張明楷等人：罪刑法定能容忍擴(kuò)大解釋嗎？

時(shí)間:2007年01月05日  00時(shí)32分   作者: 樂欣 付立慶   新聞來源:檢察日報(bào)  

近日，由中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主辦的“明德刑事法論壇”第二期舉行。本期論壇由著名刑法學(xué)家王作富教授主講。

圖為王作富教授

把罪刑法定原則和擴(kuò)大解釋這兩個(gè)問題放在一起講，我是這樣考慮的：第一，罪刑法定原則是我國民主法治建設(shè)進(jìn)程的一個(gè)偉大進(jìn)步，具有里程碑的意義，如何貫徹這一刑法基本原則，具有理論與實(shí)踐意義；第二，和罪刑法定原則相關(guān)的是，罪刑法定原則確定以后，還能不能作擴(kuò)大解釋，換句話說，擴(kuò)大解釋是不是和罪刑法定原則相沖突？如果允許作擴(kuò)大解釋，怎樣規(guī)范作擴(kuò)大解釋才不違反罪刑法定原則？

■罪刑法定原則及其價(jià)值取向

１．中國特色的罪刑法定及其雙重價(jià)值取向

現(xiàn)行刑法第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則，對此出現(xiàn)了不同的理解，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定原則的價(jià)值取向就是保障人權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的罪刑法定原則不是片面強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，而是既要保護(hù)社會(huì)，又要保障人權(quán)，罪刑法定原則具有雙重價(jià)值。我個(gè)人傾向于后一種觀點(diǎn)。

主張我國的罪刑法定的價(jià)值是雙重的，其理論根據(jù)至少有以下兩點(diǎn)第一，隨著歷史發(fā)展，刑法原則也會(huì)跟著發(fā)展而不可能一成不變。從罪刑法定原則的產(chǎn)生來源來看，西方國家在十八世紀(jì)提出罪刑法定思想，主要是基于防止罪刑擅斷那樣一種歷史現(xiàn)實(shí)，其目的就是要限制刑罰權(quán)而保障人權(quán)，這是毫無疑問的。但經(jīng)過兩百年的發(fā)展，在西方主張罪刑法定的國家，已經(jīng)出現(xiàn)一種相對的罪刑法定的趨勢，即在很多情況下不主張法官只按照法律字面來解釋法律。從這樣一種發(fā)展趨勢來看，我們還按照當(dāng)初十八世紀(jì)資產(chǎn)階級思想家提出的那樣一種絕對罪刑法定的思想來執(zhí)行我國的罪刑法定原則的話，是不符合歷史事實(shí)的。第二，界定罪刑法定原則的雙重價(jià)值符合我國刑法第三條關(guān)于罪刑法定的表述。第三條原文是，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這個(gè)規(guī)定全面體現(xiàn)了我們關(guān)于罪刑法定的理解和應(yīng)具備的涵義。我們不能把它分為兩半，只把后一半叫罪刑法定原則。我認(rèn)為，我國刑法第三條的規(guī)定是中國社會(huì)主義的罪刑法定原則或者說是中國特色的罪刑法定原則。這里的所謂“中國特色”，就是包括兩個(gè)方面，既要依法保護(hù)社會(huì)，又要依法保障人權(quán)，這二者是統(tǒng)一的。

２．保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)之間的沖突與協(xié)調(diào)

罪刑法定如何實(shí)現(xiàn)雙重價(jià)值的統(tǒng)一？刑法第三條簡而言之就是兩個(gè)方面，有罪應(yīng)當(dāng)處罰，無罪不能處罰，用一句話來概括，就是“不枉不縱”。那么保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)這兩者出現(xiàn)矛盾，怎么辦？誰優(yōu)先，誰其次？或者說誰服從誰？我個(gè)人主張不應(yīng)該說哪一個(gè)優(yōu)先，哪一個(gè)其次。如果我們說保護(hù)社會(huì)優(yōu)先，那么就可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，只要是有利于社會(huì)、只要是能夠保護(hù)社會(huì)的，我們都應(yīng)該去處罰，那么就應(yīng)該恢復(fù)類推，因?yàn)轭愅剖亲罘奖惚Ｗo(hù)社會(huì)的?？蛇@樣一來人權(quán)保障就又回到了過去的一種狀態(tài)了。反過來，如果過分強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，把保障人權(quán)放在第一位，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)結(jié)論，凡是不利于被告人的解釋都應(yīng)當(dāng)禁止，只能做有利于被告人的解釋?？墒沁@樣解釋肯定是行不通的，不僅在我國行不通，在西方國家也行不通。所以在兩者之間如果出現(xiàn)了矛盾，是不是一定要說哪一個(gè)優(yōu)先、哪一個(gè)其次？我認(rèn)為不大適合提出這樣的問題。

那么是不是二者就不存在矛盾？也不盡然。對立法作擴(kuò)大解釋，從個(gè)人的利益來看都對被告人不利，對他的人權(quán)都是一種損失。那我們能不能通過一種辦法把這個(gè)矛盾調(diào)和好？有很多學(xué)者提出，要在保衛(wèi)社會(huì)和保障人權(quán)這兩點(diǎn)中找到一個(gè)平衡，找到一個(gè)契合點(diǎn)。怎樣才能達(dá)到這樣一個(gè)契合點(diǎn)，既保衛(wèi)社會(huì)，也保障人權(quán)？我認(rèn)為，所謂這樣一個(gè)契合點(diǎn)，就是所作出的解釋既要符合社會(huì)防衛(wèi)的需要，又不能從根本上違反法律的精神，在符合法律精神的基礎(chǔ)上，對被告人的權(quán)益進(jìn)行保障。

■對擴(kuò)大解釋的基本態(tài)度

１．?dāng)U大解釋的含義

如何對待擴(kuò)大解釋是非常重要的問題。我認(rèn)為擴(kuò)大解釋是不可避免的，是必須的，但是要有限度。沒有這個(gè)限度，必然會(huì)侵犯人權(quán)，這就首先涉及到擴(kuò)大解釋的概念問題。到底什么是擴(kuò)大解釋，學(xué)術(shù)界還有不同的看法，我個(gè)人比較傾向于這樣一種理解，即所謂擴(kuò)大解釋是指超出法律字面通常的含義之外來解釋法律，超出字面了就是擴(kuò)大解釋。但是，這個(gè)擴(kuò)大的范圍是有限制的，如果超出了這個(gè)范圍，就違背了罪刑法定原則。

２．?dāng)U大解釋的邊界：射程說？一般人的預(yù)測可能性？

一般來說，法條字面的核心含義可以向外擴(kuò)展，只要沒有超出擴(kuò)展的邊界，這個(gè)解釋就是合理的，也就是合法的。但是什么叫做“邊界”？怎么去理解這個(gè)“邊界”？日本有一個(gè)理論叫射程說，就像打槍，這個(gè)槍的射程是１００米，那個(gè)槍是２００米。不管你打多遠(yuǎn)，法律可以涵蓋的范圍就像這個(gè)射程一樣，不是可以任意擴(kuò)大。這種“射程說”當(dāng)然也有道理，但是，這只是一種理論上的主張，沒有明確提出法律層面含義的“射程”究竟有多遠(yuǎn)，沒有一個(gè)具體的衡量的標(biāo)準(zhǔn)。另外，也有學(xué)者提出把“國民的預(yù)測可能性”作為擴(kuò)大解釋的邊界——如果解釋的結(jié)果讓一般人很吃驚、很意外，接受不了，那么就超出了國民的預(yù)測可能性，就不是擴(kuò)大解釋，就違背了罪刑法定原則。但是，所謂的國民“預(yù)測可能性”也沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。這里的“國民”又被稱為“一般人”但一般人是什么人？不是指法律工作者，不是指法律博士生、法學(xué)教授，而是普通百姓。可究竟以哪一部分人的認(rèn)識能力來作為我們的判斷依據(jù)？學(xué)者之間對同一個(gè)問題尚且都有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，按照一般人的水平去判斷，怎么去判斷？可以說，什么預(yù)測可能性，什么射程等等，對法律的字面含義的理解都是非常抽象的一個(gè)原則，很難把握，很難避免眾口難調(diào)。

３．罪刑法定、刑法的明確性與擴(kuò)大解釋的不可避免

主張罪刑法定原則的許多學(xué)者認(rèn)為，既然法律規(guī)定了罪刑法定原則，那就要求刑法規(guī)定的明確性，明確性是罪刑法定原則的首要要求。但是，立法能不能做到條條明確？要求立法者盡量做到明確并沒有錯(cuò)，但是絕對的明確是不可能的。為什么？要明確就要具體，不具體就不明確，但是越具體它的含義就越窄，越具體它就越缺乏涵蓋性。情況一變化，發(fā)生一些新的情況，就和法律的規(guī)定不符合，不符合就不能適用這個(gè)法律，或者就要修改這個(gè)法律，這就不符合法律簡明性和穩(wěn)定性的要求。所以，要明確到什么程度？我認(rèn)為立法只能夠做到相對的明確性。既然不能夠絕對明確，那么就不可避免地要通過法律的解釋來使得法律適用于更廣泛的事項(xiàng)，這也說明了擴(kuò)大解釋是不可避免的。擴(kuò)大解釋可能造成不正確的結(jié)論，從而對人權(quán)的保障帶來很大的威脅。只有通過不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷加深體會(huì)，才能對擴(kuò)大解釋有更深刻理解，才能夠減少不必要的對人權(quán)的侵犯。

４．?dāng)U大解釋與被告人權(quán)利的辯證關(guān)系

站到被告人的角度，任何的擴(kuò)大解釋都對其不利。但是，如果換個(gè)角度來考慮，把被告人的利益放在整個(gè)社會(huì)的利益來考慮，把個(gè)人利益放在和社會(huì)利益的一致性的層面上來看，可以說即便是擴(kuò)大解釋對被告人也是有利的。舉個(gè)例子來說，我們刑法第二百六十二條規(guī)定了拐騙兒童罪。那么，盜竊兒童、搶奪兒童能不能認(rèn)定為拐騙兒童罪？比如趁家長不注意，把正在玩耍的不滿５歲的兒童抱走怎么定性？從拐騙兒童罪法律保護(hù)的客體及其所追求的目的來看，是保護(hù)親權(quán)、保護(hù)家庭關(guān)系，那么只處罰拐騙兒童而不處罰盜竊兒童、搶奪兒童是不合理的。但是我們將拐騙兒童罪的構(gòu)成要件擴(kuò)大到盜竊、搶奪兒童，會(huì)有人說，法律上沒有明文規(guī)定盜竊、搶奪兒童的行為，對這種行為進(jìn)行懲治，就是侵犯了他的人權(quán)。確實(shí)從字面上來說，刑法沒有規(guī)定盜竊兒童罪，對這種行為進(jìn)行懲治就是對他利益的侵犯。但是從另一方面講，被告人也是社會(huì)的一分子。我們對法律作出這樣一種擴(kuò)大解釋的做法（把盜竊、搶奪兒童的行為解釋為符合拐騙兒童罪的構(gòu)成），被告人因此遭受了損害，被判了刑失去了自由，確實(shí)如此。但是如果他有孩子的話，別人把他孩子抱走，他肯定會(huì)要求把抱他孩子的人判罪。這樣從整個(gè)社會(huì)來看，社會(huì)秩序得到了保障，子女安全得到了保障，包括被告人的子女在內(nèi)，也都得到了保障。這種矛盾的關(guān)系也有一致的地方。這是一種辯證的關(guān)系。這是不是也可以證明，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋從根本上來說，和被告人的利益也有一致的方面？

５．?dāng)U大解釋的三種途徑

目前有三種主張，第一種觀點(diǎn)是主觀說：擴(kuò)大解釋合理不合理要看是不是符合立法原意，也就是按照立法者原意為標(biāo)準(zhǔn)來解釋法律，這就是主觀說。第二種觀點(diǎn)是客觀說，認(rèn)為按照立法者的原意不科學(xué)，需要遵從客觀實(shí)際進(jìn)行解釋，因?yàn)榱⒎ㄒ坏┩瓿删兔撾x了立法者，隨著時(shí)代的發(fā)展、情況的變化，原來的立法意圖和目的已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)的需要了。第三種觀點(diǎn)是折中說，折中說又分為兩種，一種是以主觀說為主、以客觀說為輔，解釋主要看立法者當(dāng)時(shí)的立法原意，但是也要結(jié)合現(xiàn)實(shí)的需要；另一種是以客觀說為主，以主觀說為輔。我個(gè)人認(rèn)為，采取哪一種解釋方法，這不是法律規(guī)定的，完全是學(xué)者的主張。各種方法都有它的作用，很難說這個(gè)不對，那個(gè)是對的，但是獨(dú)立利用某一種方法來解釋法律也是做不到的。單純拿一種方法來解釋法律，都可能遭到相應(yīng)的質(zhì)疑，都可能會(huì)有人用另一種方法來否定你的解釋。最終怎么樣解釋，往往是通過對各種解釋方法來進(jìn)行比較，哪一種解釋更有效，哪一種解釋更符合具體案件的需要。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以客觀說為主，兼顧考慮主觀說。

評論一：

清華大學(xué)法學(xué)院教授 張明楷

擴(kuò)大解釋與類推解釋無固定界限

擴(kuò)大解釋如何界定限度，或擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)別，是刑法學(xué)永恒的話題。我大體上將刑法解釋學(xué)說分為兩類：一類學(xué)說是對刑法解釋提出抽象標(biāo)準(zhǔn)，通常使用“一般人”、“國民預(yù)測可能性”等概念，但是人們對某一事件得出的結(jié)論往往各不相同，因而這一標(biāo)準(zhǔn)往往難以操作。國外有學(xué)者指出：假定國民都懂刑法，是所有臆想中最荒謬的臆想。由于每個(gè)人的價(jià)值觀乃至于語言習(xí)慣不同，所謂“一般人”也就常常為解釋者本身，“一般人”概念也就失去意義。因此這種解釋其實(shí)并未提供具體標(biāo)準(zhǔn)。另一類學(xué)說對刑法解釋提出具體標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為通常使用刑法解釋不能超出“刑法用語可能的含義”，但什么是“可能的含義”往往邊界不清。例如，刑法第一百四十六條規(guī)定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪中的“電器”就是模糊概念（５０年代手電筒也是電器），又有人提出“口語含義內(nèi)”為解釋界限，這也未必清楚，例如硫酸會(huì)致人重傷，那么可不可以將其解釋為“武器”呢，因?yàn)榭谡Z中將硫酸稱之為“化學(xué)武器”，但在口語中也有“思想武器”、“精神武器”說法，那豈不是可以成立思想殺人，這當(dāng)然不符合法理。因此，具體標(biāo)準(zhǔn)的刑法解釋也有問題。個(gè)人認(rèn)為，事實(shí)上司法實(shí)踐中往往不是擴(kuò)大解釋而是不敢解釋，例如刑法規(guī)定的“損害債權(quán)人等其他人利益”中“其他人”當(dāng)然包含“單位”，“印鑒”也不限于“印章”，等等，當(dāng)然需要擴(kuò)大解釋。不管采用哪一種解釋標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大解釋都是必要的，例如刑法第二百四十五條規(guī)定的非法侵入住宅罪中的“侵入”，是否包括“非法闖入”與進(jìn)入后“該退出而不退出”兩種情形，理論上存有爭議，這就需要刑法解釋。

總之，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限是相對的而非絕對的，個(gè)人沒有能力提出大家所認(rèn)可的擴(kuò)大解釋的界限標(biāo)準(zhǔn)，只能聯(lián)系具體法條與具體案件討論擴(kuò)大解釋是否允許，一般來說，雖然對于各案件與各法條運(yùn)用的解釋方法不同，只要其結(jié)論為公眾所認(rèn)同即可，擴(kuò)大解釋與類推解釋無固定界限。

評論二：

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 劉明祥

允許但嚴(yán)格限制擴(kuò)大解釋

如何確定擴(kuò)大解釋界限是一個(gè)引發(fā)爭議的話題，原因在于實(shí)踐中存在打著擴(kuò)大解釋之旗號行類推解釋之現(xiàn)象屢有發(fā)生，故在拉美一些國家禁止擴(kuò)大解釋，以杜絕擴(kuò)大解釋侵犯人權(quán)。但是實(shí)踐中完全不允許擴(kuò)大解釋也不盡合理，達(dá)不到刑法防衛(wèi)社會(huì)的目的。因此，個(gè)人贊成王老師擴(kuò)大解釋具有必要性和不可避免性觀點(diǎn)，絕對的罪刑法定主義，不給法官留下一定程度的自由裁量權(quán)，實(shí)踐證明是行不通的。刑法理論上通說主張相對罪刑法定，即解釋法律條文不能完全按字面含義，合乎罪刑法定的刑法解釋有時(shí)可能超出字面含義，有時(shí)也可能會(huì)對字面含義有所限制，以適應(yīng)刑法同犯罪作斗爭的現(xiàn)實(shí)需要。在擴(kuò)大解釋的界限問題上贊成“不能超出法律用語可能含義的范圍”的提法。比如對于刑法第一百二十五條規(guī)定的非法制造槍支、彈藥罪中，雖然日常用語中槍的口徑小、炮的口徑大，槍炮概念有所差異，但從立法保護(hù)公共安全的意圖出發(fā)，非法制造鋼炮對公共安全的威脅顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非法制造槍支，將非法制造鋼炮情形解釋適用于該條罪名，這種解釋是擴(kuò)大解釋而不是類推解釋。因此，允許擴(kuò)大解釋較之于限制擴(kuò)大解釋，顯然利大于弊。從保護(hù)人權(quán)角度，個(gè)人主張?jiān)试S但嚴(yán)格限制擴(kuò)大解釋。

評論三：

清華大學(xué)法學(xué)院教授 黎 宏

罪刑法定制約刑法解釋

罪刑法定原則價(jià)值問題是刑法學(xué)界爭議較大的問題。主流觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定原則應(yīng)側(cè)重于保障人權(quán)，而忽略了懲罰犯罪。我國刑法總則對罪刑法定原則規(guī)定有兩部分：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”而在國外刑法中對罪刑法定原則大多只規(guī)定后一部分，這直接影響了法律人的思維習(xí)慣。一般認(rèn)為，對于任何侵害行為首先考慮的是法律是否明文規(guī)定為犯罪行為，如無則無構(gòu)罪余地，也就不需要任何刑法解釋。這樣一來，樸素的正義感都認(rèn)為是犯罪并且社會(huì)危害性極大的行為而不能科處刑罰，豈不意味著刑法的落后！事實(shí)上，國外學(xué)者已經(jīng)拋棄了對危害行為構(gòu)成要件的符合性（是否符合犯罪構(gòu)成要件）、違法性（有無正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等阻卻違法性情形）、有責(zé)性（有無責(zé)任能力）三段論定罪思維習(xí)慣。因此，過分強(qiáng)調(diào)罪刑法定保障人權(quán)價(jià)值，會(huì)導(dǎo)致僅從形式上理解罪刑法定，而不會(huì)考慮在實(shí)質(zhì)上法律對某些危害行為是否真的沒有規(guī)定。個(gè)人認(rèn)為，對于危害行為，首先應(yīng)考慮是否侵害了某種法益，然后再考慮加害方有無罪過，最后考慮刑法有無規(guī)定。如果不能直接找到對應(yīng)法條，則應(yīng)適用刑法解釋考慮究竟應(yīng)適用刑法哪一條規(guī)定。

（文字整理／樂欣 付立慶）