講了一些關(guān)于實(shí)務(wù)辦案和案例的問題，還是想回到刑法基礎(chǔ)理論，從刑法是什么，刑法的作用等等再闡述一下。我覺得對(duì)刑事實(shí)務(wù)來講，理論非常非常重要。沒有理論，是可以做刑事實(shí)務(wù)，懂得一些法律規(guī)定和司法解釋是可以做實(shí)務(wù)的；但要想做好實(shí)務(wù)，一定有理論功底，理論功底越深， 決定你的上限越大。這是我的看法，不一定正確，跟大家商榷下。

基礎(chǔ)問題之一刑法作用是什么？有不同提法和理論上的爭議，刑法到底有什么作用，有人認(rèn)為刑法的作用是報(bào)復(fù)，你把別人傷害了侵犯別人的利益，誰報(bào)復(fù)呢，是國家運(yùn)用司法權(quán)去報(bào)復(fù)；有人認(rèn)為是預(yù)防，預(yù)防其他人犯罪，有人認(rèn)為是控制功能，控制犯罪保障社會(huì)安寧。這些都有非常非常多的提法，我們不能說哪一種對(duì)或者不對(duì)，因?yàn)槊恳环N都有它的道理，基于不同的理論基礎(chǔ)，得出偏重哪一個(gè)功能或者作用。

現(xiàn)在我們說刑法具有什么樣的功能，大家都會(huì)普遍認(rèn)為，也就是所謂通說是刑法的保障自由。保障自由是什么意思？刑法它是自由保障和人權(quán)保障的大憲章。這是在英國最開始實(shí)行法律制度時(shí)候的提法，叫人權(quán)大憲章功能。一方面可以保障一般的公民免受刑罰的侵害，另一方面通過具體的規(guī)則制度制定，保障國家受到一定的制約。

這是什么意思？國家懲罰犯罪本身也是自由保障。所以在這個(gè)方面，有些提法可能是有些問題的。比如說，懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。這是一種提法，但這兩個(gè)提法并不是兩方面，懲罰犯罪不是無緣無故的懲罰，不是任意懲罰，而是罪刑法定的原則下去懲罰。也就是說，國家行使刑罰權(quán)，對(duì)一個(gè)人科處刑罰，必須在罪刑法定的原則才可以去懲罰，國家對(duì)符合犯罪的情況下才去懲罰。不符合犯罪就不受懲罰。因此，國家對(duì)一個(gè)人進(jìn)行刑事制裁，必須在刑法典規(guī)定的法定罪行的情況下才可以制裁。 這種方法決定了國家對(duì)個(gè)人發(fā)動(dòng)刑罰本身就是自由的保障。這就是一種自由保障，每個(gè)人只要不違反刑法所規(guī)定的行為，就不是犯罪，防止國家濫用、任意發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。一個(gè)人沒有符合犯罪構(gòu)成要件，就不是犯罪，這就是一種自由，這種自由我們理解不僅僅是一般公民，通過懲罰犯罪來保障自由，對(duì)他自己也是一種自由。

另一方面來講，既然罪刑法定已經(jīng)確定的情況下，國家任何的發(fā)動(dòng)都是有章可循的。保障人權(quán)就不僅僅保障一般公民的人權(quán)，也包括保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)；不僅僅保障一般公民的合法權(quán)益，也是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，也是他們的人權(quán)大憲章，以此來保障犯罪人不會(huì)受不恰當(dāng)?shù)男塘P處罰。為什么在刑法要一直堅(jiān)持罪刑法定，有深遠(yuǎn)的意義。從偵查開始，從程序開始，到最后的量刑。刑罰執(zhí)行，刑滿釋放，社區(qū)矯正階段，都要貫徹罪刑法定，這是最最重要的原則。這是我們講的刑法最重要的保障功能。沒有自由保障功能？刑法是剝奪、限制自由和生命的法律，是公法，是權(quán)力法，是實(shí)體法，這是法律部門的分類屬于這一類。如果刑法沒有這樣的功能，就不能擔(dān)當(dāng)這樣的重任。

你可以不喜歡刑法，但刑法無時(shí)無刻不在保障你。包括你是犯罪嫌疑人、被告人，它都在保障你的人權(quán)。今天通過跟大家的分享，可以提高對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)。

《刑事法律風(fēng)險(xiǎn)》編輯部祝大家2021新春快樂！