提問(wèn)時(shí)間：隨時(shí)

提問(wèn)區(qū)域：全國(guó)

提問(wèn)主體：森林公安機(jī)關(guān)人民警察（森林警察）、林業(yè)行政執(zhí)法人員

疑難問(wèn)題：擅自開(kāi)墾林地究竟違反了森林法及其實(shí)施條例的哪條？

參考意見(jiàn)：

其實(shí)，關(guān)于擅自開(kāi)墾林地，在本公眾號(hào)中已經(jīng)討論過(guò)一次。這里再次提出，是基于這樣的考慮，即這幾個(gè)小問(wèn)題，雖不引人關(guān)注，但仍然值得澄清，以便未來(lái)森林法修改時(shí)，立法者可以多一層考慮。

第一，根據(jù)《森林法》第二十三條關(guān)于“禁止毀林開(kāi)墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為”的規(guī)定，《森林法》并沒(méi)有明確禁止開(kāi)墾林地。它禁止的是毀林開(kāi)墾，禁止的是各種毀林行為。也就是說(shuō)“開(kāi)墾”和“毀林”必須同時(shí)存在，才有可能被認(rèn)定為違法行為，才有可能依據(jù)《森林法》第44條第1款有關(guān)“違反本法規(guī)定，進(jìn)行開(kāi)墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動(dòng)，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹(shù)木，可以處毀壞林木價(jià)值一倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定，對(duì)違法行為人實(shí)施林業(yè)行政處罰。如果只是開(kāi)墾林地沒(méi)有毀林，或者林地上根本沒(méi)有林木，該行為其實(shí)并不違反《森林法》的規(guī)定。即便認(rèn)定其為違法行為，該行為也不符合第44條第1款所稱的非法毀林開(kāi)墾這一違法行為的構(gòu)成要件，當(dāng)然也就不能適用該條款給行為人以行政處罰。

第二，根據(jù)《森林法實(shí)施條例》第二十一條關(guān)于“禁止毀林開(kāi)墾、毀林采種和違反操作技術(shù)規(guī)程采脂、挖筍、掘根、剝樹(shù)皮及過(guò)度修枝的毀林行為”的規(guī)定，《森林法實(shí)施條例》也沒(méi)有明確禁止開(kāi)墾林地，其禁止的仍然是毀林開(kāi)墾。所以，根據(jù)《森林法實(shí)施條例》第41條第2款關(guān)于“違反森林法和本條例規(guī)定，擅自開(kāi)墾林地，致使森林、林木受到毀壞的，依照森林法第四十四條的規(guī)定予以處罰；對(duì)森林、林木未造成毀壞或者被開(kāi)墾的林地上沒(méi)有森林、林木的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，限期恢復(fù)原狀，可以處非法開(kāi)墾林地每平方米10元以下的罰款”的規(guī)定，我們可以說(shuō)，第一句段設(shè)定的違法行為即毀林開(kāi)墾行為，其違反的法律義務(wù)來(lái)源于《森林法》第23條第1款和《森林法實(shí)施條例》第21條。但是，我們不能說(shuō)，第二句段違法行為即擅自開(kāi)墾林地行為，其違反的法律義務(wù)與第一句段的相同。換言之，因?yàn)闊o(wú)論是《森林法》第23條第1款，還是《森林法實(shí)施條例》第21條，都沒(méi)有設(shè)定禁止開(kāi)墾的法律義務(wù)。所以，第二句段違法行為即擅自開(kāi)墾林地行為，其所違反的法律義務(wù)不可能源于這兩個(gè)法律條款。

第三，那么，擅自開(kāi)墾林地所違反的法律義務(wù)究竟來(lái)自何方？答案是：來(lái)自《森林法》第3條關(guān)于“森林資源屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國(guó)家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地，由縣級(jí)以上地方人民政府登記造冊(cè)，發(fā)放證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。國(guó)務(wù)院可以授權(quán)國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門，對(duì)國(guó)務(wù)院確定的國(guó)家所有的重點(diǎn)林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊(cè)，發(fā)放證書，并通知有關(guān)地方人民政府。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權(quán)益，受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”的規(guī)定，第7條第2款關(guān)于“國(guó)家保護(hù)承包造林的集體和個(gè)人的合法權(quán)益，任何單位和個(gè)人不得侵犯承包造林的集體和個(gè)人依法享有的林木所有權(quán)和其他合法權(quán)益”的規(guī)定，以及《森林法實(shí)施條例》第3條第1款關(guān)于“國(guó)家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地的所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”的規(guī)定，第15條第1款關(guān)于“國(guó)家依法保護(hù)森林、林木和林地經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。任何單位和個(gè)人不得侵占經(jīng)營(yíng)者依法所有的林木和使用的林地”的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，無(wú)論是林地的所有者，還是林地的經(jīng)營(yíng)者，其依法享有的林地的所有權(quán)，包括林地的占用、使用、收益、處分各項(xiàng)權(quán)能，或者林地的經(jīng)營(yíng)權(quán)，包括占用、使用等權(quán)能，都受國(guó)家民事、行政和刑事法律的全方位保護(hù)。林權(quán)人開(kāi)墾林地，是對(duì)林地的一種使用，是林權(quán)人依法實(shí)施其所有權(quán)或者經(jīng)營(yíng)權(quán)的表現(xiàn)形式。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，林權(quán)人開(kāi)墾林地是對(duì)其林地使用權(quán)的一種行使，依法受民事法律的嚴(yán)密保護(hù)。因此，未經(jīng)林地的所有權(quán)人或者經(jīng)營(yíng)權(quán)人的同意，行為人對(duì)其既無(wú)所有權(quán)也無(wú)經(jīng)營(yíng)權(quán)的林地實(shí)施開(kāi)墾。即未經(jīng)林權(quán)人同意，行為人對(duì)無(wú)林權(quán)之林地實(shí)施開(kāi)墾。這種行為顯然是違法的。在民事法律框架下，可以認(rèn)定為非法侵占林地，屬于典型的民事侵權(quán)行為；在行政法律框架下，該行為即屬于《森林法實(shí)施條例》所指的擅自開(kāi)墾林地，屬于林業(yè)行政違法行為之一種。

第四，再次指出，《森林法》第44條、《森林法實(shí)施條例》第41條所設(shè)定的違法行為，對(duì)被毀壞的林木、被開(kāi)墾的林地的權(quán)屬有一個(gè)隱含的要求，即行為人對(duì)上述林木、林地沒(méi)有任何合法的權(quán)利。這一要求也是認(rèn)定上述違法行為的必備要件之一。缺乏這一要件，或者與這一要件相反，上述違法行為均不可能構(gòu)成。換言之，如果被毀壞的林木屬行為人所有，或者被開(kāi)墾的林地屬行為人所有或者本人有權(quán)（包括依法有權(quán)或者依合同有權(quán)）占有、使用，則開(kāi)墾林地或者毀壞林木，或者既開(kāi)墾又毀林的行為，都不可能構(gòu)成上述條款所設(shè)定的違法行為。

第五，未來(lái)修訂《森林法》《森林法實(shí)施條例》時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮清楚涉及林地的諸多問(wèn)題：林權(quán)人的權(quán)利界限究竟在哪里，對(duì)林權(quán)的限制和保護(hù)的平衡點(diǎn)究竟在哪里，或者說(shuō)林權(quán)人負(fù)有何種行政義務(wù)；對(duì)林地的破壞如何用一個(gè)更為清晰的概念來(lái)表達(dá)，是開(kāi)墾林地還是改變用途還是占用林地；哪些行為可以認(rèn)定為開(kāi)墾林地，哪些行為可以認(rèn)定為改變林地用途；對(duì)破壞林地的違法行為設(shè)置何種處罰更為科學(xué)更為合理；責(zé)令限期恢復(fù)原狀究竟是行政處罰，還是行政強(qiáng)制措施或者其他什么行政措施；責(zé)令停止違法行為究竟應(yīng)當(dāng)在案件調(diào)查中作出，還是在行政處罰決定中作出，等等。

上述意見(jiàn)，屬個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考。