案例：（2016）蘇0505民初1690號

原告：陳利鋒。

被告：蘇州滸通投資發(fā)展有限公司，住所地蘇州高新區(qū)滸關(guān)鎮(zhèn)人民政府大院內(nèi)。

原告陳利鋒向本院提出訴訟請求：1、判令被告立即向原告支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金198253.28元；2、判令被告補(bǔ)發(fā)原告2015年11月、12月的工資差額12821元（其中11月份半個(gè)月工資2911元，11、12月份考核工資6440元，車貼1400元，單位應(yīng)當(dāng)繳存的公積金2070元）；3、判令被告支付加班工資407536.8元；4、判令被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

事實(shí)與理由：2008年4月9日，原、被告雙方簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。2015年12月22日，被告依原告違反公司規(guī)章制度單方面解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。原告在為被告工作期間，被告從未制定和頒布過其解除勞動(dòng)關(guān)系所依據(jù)的規(guī)章制度，且從未告知原告有這樣的規(guī)章制度。綜上，被告據(jù)此解除與原告的勞動(dòng)關(guān)系沒有法律依據(jù)，系違法解除。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，被告應(yīng)支付原告違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金198253.28元。原告工作期間，被告實(shí)行每周六天工作制度，根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，周六或周日加班應(yīng)支付200%的加班工資。原告自2008年以來共有359個(gè)周六加班，而本人的日平均工資為567.6元。因此，被告應(yīng)支付原告加班工資407536.8元。

一、被告與原告實(shí)際上不存在勞動(dòng)關(guān)系。2001年7月，原告進(jìn)入虎丘街道財(cái)政所工作，人事關(guān)系掛靠在虎丘經(jīng)濟(jì)技術(shù)指導(dǎo)站。后原告調(diào)至滸關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所，干部人事關(guān)系掛靠在滸關(guān)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指導(dǎo)站，社保關(guān)系掛靠在滸墅關(guān)工業(yè)供銷經(jīng)理部，實(shí)際在滸關(guān)鎮(zhèn)政府財(cái)政所從事財(cái)務(wù)工作，工資一直由滸關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所發(fā)放。被告成立于2006年4月，是滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府對外投資、融資的平臺企業(yè)，并不進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，沒有配備相關(guān)工作人員。2008年勞動(dòng)合同法實(shí)施后，對于包括原告在內(nèi)的在滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府沒有編制的工作人員，需要一家簽訂勞動(dòng)合同的企業(yè)平臺，因此這批沒有編制的工作人員，根據(jù)滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府的要求掛靠在被告公司，但被告對于這部分人員不進(jìn)行管理，不發(fā)工資，不繳納社保，這部分人員所從事的工作也不是被告的業(yè)務(wù)。勞動(dòng)合同簽訂后，原告的工作地點(diǎn)和崗位仍為滸關(guān)鎮(zhèn)政府財(cái)政所，工資仍由滸關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所發(fā)放，社保仍由滸墅關(guān)工業(yè)經(jīng)銷經(jīng)理部繳納。因此，原、被告之間只是勞動(dòng)合同掛靠關(guān)系，并不符合勞動(dòng)關(guān)系必備的三要素，雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

二、退一步講，即使原告與被告存在勞動(dòng)關(guān)系，被告與原告解除勞動(dòng)合同亦屬合法解除。

1、實(shí)體上，原告違法、違紀(jì)事實(shí)清楚。2015年10月20日，原告因嫖娼違反《治安管理處罰法》被處以行政拘留15日的處罰，且其從事財(cái)務(wù)工作，曠工15日的行為給滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府財(cái)政所正常工作秩序帶來極大影響。

2、程序上，被告與原告解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。2006年被告公司成立之初便依據(jù)法律法規(guī)和公司章程制定了企業(yè)規(guī)章制度，2008年被告根據(jù)滸關(guān)鎮(zhèn)政府的要求開始掛靠沒有編制的政府工作人員，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司就向包括原告在內(nèi)的所有掛靠人員告知了公司的規(guī)章制度。公司規(guī)章制度明確規(guī)定了解除勞動(dòng)合同的情形，原告的違法違紀(jì)事實(shí)符合上述情形，故公司與其解除勞動(dòng)合同有事實(shí)和規(guī)章制度依據(jù)，且被告作出解除決定時(shí)，及時(shí)與滸關(guān)鎮(zhèn)工會(huì)溝通，將原告的違法違紀(jì)情況向工會(huì)做了匯報(bào)，得到了工會(huì)同意。

3、原告自2001年即在政府部門工作，身為政府工作人員，應(yīng)熟知政府對工作人員的紀(jì)律要求，其利用上班時(shí)間脫崗嫖娼，被公安機(jī)關(guān)處以行政拘留15日的處罰，這一行為后果不僅在政府機(jī)關(guān)內(nèi)部，而且在社會(huì)群眾中都造成了極壞的影響，并嚴(yán)重?fù)p害了滸墅關(guān)鎮(zhèn)人民政府的形象及公信力，滸關(guān)鎮(zhèn)政府將原告清退并無不妥。被告當(dāng)初同意原告掛靠勞動(dòng)合同的前提是滸關(guān)鎮(zhèn)政府需要用工，在原告被滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府清退的情況下，被告沒有必要再同意原告掛靠勞動(dòng)合同，故被告與原告解除掛靠的勞動(dòng)合同有充分的事實(shí)依據(jù)。

三、原告要求補(bǔ)發(fā)工資差額的請求，不符合事實(shí)，被告已經(jīng)足額發(fā)放工資。

四、原告要求被告支付加班費(fèi)的請求無事實(shí)依據(jù)，且該請求未經(jīng)仲裁前置程序，法院不應(yīng)理涉。綜上，請求法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上駁回原告的訴訟請求。

2001年7月，原告陳利鋒由虎丘經(jīng)濟(jì)技術(shù)指導(dǎo)站調(diào)至滸墅關(guān)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指導(dǎo)站，在鎮(zhèn)財(cái)政所從事財(cái)務(wù)工作，工資待遇由財(cái)政所統(tǒng)一發(fā)放，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由蘇州市滸墅關(guān)工業(yè)供銷經(jīng)理部繳納。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》施行后，在滸墅關(guān)鎮(zhèn)政府的統(tǒng)一安排下，部分沒有編制的職工陸續(xù)與鎮(zhèn)下屬企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同，原告也包含在內(nèi)。2008年4月29日，原告與被告蘇州滸通投資發(fā)展有限公司簽訂無固定期限《全日制勞動(dòng)合同書》一份，約定原告在被告處從事管理工作，期限自2008年1月1日起，月工資標(biāo)準(zhǔn)為1807元。滸墅關(guān)鎮(zhèn)人民政府在合同上蓋章鑒證。合同簽訂后，原告的工作地點(diǎn)、工作崗位、工作內(nèi)容、工資待遇及社保繳納等均未有任何變化。

2015年10月20日，原告與同事張文達(dá)利用午飯后的休息時(shí)間，外出參與嫖娼活動(dòng)，被蘇州市公安局治安警察支隊(duì)抓獲。次日，蘇州市公安局直屬分局出具《行政處罰決定書》，分別給予陳利鋒、張文達(dá)行政拘留十五日之處罰。同年11月5日，原告繼續(xù)回滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所工作。同年11月25日，原告被告知回家等通知。同年11月30日，滸墅關(guān)鎮(zhèn)召開書記擴(kuò)大會(huì)議，通報(bào)陳利鋒與張文達(dá)違紀(jì)情況，并建議鎮(zhèn)黨委：按照中央監(jiān)察部關(guān)于《事業(yè)單位工作人員處罰暫行條例》第三章第二十一條的規(guī)定，給予張文達(dá)開除公職處分；由于陳利鋒屬于借用人員，勞動(dòng)關(guān)系不在機(jī)關(guān)，建議將其清退回原單位，并由原單位給予解除勞動(dòng)合同關(guān)系的處理。按照上述會(huì)議紀(jì)要精神，張文達(dá)被開除公職，原告被清退回被告處。同年12月8日，被告向滸墅關(guān)鎮(zhèn)總工會(huì)出具《關(guān)于解除陳利鋒勞動(dòng)合同的通報(bào)》一份，告知原告的違法行為及公司決定與其解除勞動(dòng)合同事宜。同年12月15日，滸墅關(guān)鎮(zhèn)總工會(huì)回函表示知曉。同年12月22日，被告向原告出具《解除/終止勞動(dòng)合同證明書》一份，載明解除/終止勞動(dòng)合同原因?yàn)閱挝唤獬枰f明事項(xiàng)如下：根據(jù)公司規(guī)章制度，有如下情況：1、無故曠工3日以上，或一年內(nèi)累計(jì)曠工6日以上；2、被判行政拘留或被判有期徒刑等刑事情況者，本公司可不預(yù)先通知而終止聘用關(guān)系，并不給予當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2016年1月26日，申請人陳利鋒以蘇州滸通投資發(fā)展有限公司為被申請人，向蘇州市虎丘區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，請求裁決：1、被申請人非法解除與申請人之間的勞動(dòng)關(guān)系；2、被申請人支付違法解除賠償金198253.28元；3、被申請人全額發(fā)放申請人2015年11月與2015年12月工資未支付的12821元。同年4月12日，蘇州市虎丘區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出蘇虎勞仲案字【2016】182號仲裁裁決書，裁決對申請人的所有仲裁請求不予支持。原告對此不服，故訴至本院。

另查明，原告在職期間，滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所向其發(fā)放工資情況如下：2015年1至6月每月發(fā)放9028元（其中基本工資1000元、生活性補(bǔ)貼1400元、工作性津貼1100元、房貼408元、獎(jiǎng)勵(lì)性津貼1900元、考核工資3220元）及車貼700元，2015年7至10月每月發(fā)放9042元（其中基本工資1000元、生活性補(bǔ)貼1400元、工作性津貼1100元、房貼422元、獎(jiǎng)勵(lì)性津貼1900元、考核工資3220元）及車貼700元，2015年11月及12月合計(jì)發(fā)放8733元（其中2015年11月基本工資500元、生活性補(bǔ)貼700元、工作性津貼550元、房貼211元、獎(jiǎng)勵(lì)性津貼950元，2015年12月基本工資1000元、生活性補(bǔ)貼1400元、工作性津貼1100元、房貼422元、獎(jiǎng)勵(lì)性津貼1900元）。自2016年1月起，滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所未再向原告發(fā)放工資，蘇州市滸墅關(guān)工業(yè)供銷經(jīng)理部也未再為原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

庭審中，被告針對原告2015年11月及12月的工資扣款情況說明如下：未向原告發(fā)放2015年11月、12月的考核工資3220元/月及車貼700元/月，未為原告繳納2015年11月、12月的住房公積金1035元/月，且原告2015年10月20日至2015年11月4日間未為單位提供勞動(dòng)，應(yīng)扣除半個(gè)月工資，但因滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所在2015年10月8日前后已向原告發(fā)放了當(dāng)月工資，故在2015年11月的工資中扣除了半個(gè)月工資2600元，而本應(yīng)扣除2911元。

庭審中，被告當(dāng)庭提交《蘇州滸通投資發(fā)展有限公司規(guī)章制度》打印件一份，其中第二章“員工守則”2.1.5規(guī)定：有下列情形之一者，本公司可以不經(jīng)預(yù)先通知而終止聘用關(guān)系，并不給予當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)。…（6）無故曠工3日以上，或一年內(nèi)累計(jì)曠工6日以上者；（7）被判行政拘留或被判有期徒刑以上的刑事責(zé)任者。被告稱上述規(guī)章制度是2006年公司成立時(shí)與章程等文件一起制定的，在原告簽訂勞動(dòng)合同時(shí)已向其告知，但被告對此并未提供任何證據(jù)。

勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

本案中，原告陳利鋒與被告蘇州滸通投資發(fā)展有限公司于2008年4月29日日簽訂無固定期限勞動(dòng)合同一份，約定雙方自2008年1月1日起成立無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，此后原告的工作崗位及工作內(nèi)容等雖未發(fā)生變化，但從根本上講，三方關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化：原、被告之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，原告受被告的委派在滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所從事財(cái)務(wù)工作，被告與滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所之間構(gòu)成人員借用關(guān)系。原告除了應(yīng)遵守實(shí)際工作單位的勞動(dòng)紀(jì)律外，還應(yīng)當(dāng)受用人單位規(guī)章制度的約束。庭審中，被告雖提供《蘇州滸通投資發(fā)展有限公司規(guī)章制度》，其中規(guī)定了用人單位可以終止聘用關(guān)系并不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膸追N情形，但被告僅提供了打印版本，未能提供該規(guī)章制度的紙質(zhì)原件，無法證明其所稱該規(guī)章制度于2008年前制定且施行至今的主張，且被告并未提供任何證據(jù)證明已向包括原告在內(nèi)的全體勞動(dòng)者進(jìn)行了告知或送達(dá)，故不能作為公司規(guī)章制度使用及本案處理的依據(jù)。但是，原告作為有著多年工作經(jīng)驗(yàn)的老員工，其本應(yīng)知曉工作日中午的短暫間隙應(yīng)當(dāng)在辦公室休息，養(yǎng)足精神為了下午更好地工作，但其利用中午的短暫休息時(shí)間伙同同事外出嫖娼，不但違背了普通公民良好的道德要求，而且違背了一名勞動(dòng)者應(yīng)遵循的基本職業(yè)素養(yǎng)，且其之后被處以拘留十五日的行政處罰客觀上帶來了曠工的法律后果，造成了工作單位工作秩序的混亂和工作效率的停滯，嚴(yán)重違反了勞動(dòng)紀(jì)律，更何況原告的工作地點(diǎn)位于政府機(jī)關(guān)，其工作日外出嫖娼的行為損害了人民政府的形象和聲譽(yù)，在群眾中造成了不良的社會(huì)影響，故滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所將原告清退回原單位、被告進(jìn)而與之解除勞動(dòng)合同并無不妥。另外，與原告共同參與嫖娼活動(dòng)的張文達(dá)，因其具有事業(yè)單位工作人員的身份，根據(jù)人力資源和社會(huì)保障部及監(jiān)察部《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所對其給予開除公職處分，基于同樣過錯(cuò)同樣處理的原則，對原告給予清退并解除勞動(dòng)關(guān)系之處罰也實(shí)屬必要且合理。因此，被告與原告解除勞動(dòng)合同事實(shí)清楚、依據(jù)充分，且依法履行了告知工會(huì)的程序，故構(gòu)成合法解除，原告主張違法解除賠償金的訴訟請求于法無據(jù)，本院對此不予支持。

關(guān)于原告主張2015年11月及12月的工資差額12821元的訴訟請求，本院認(rèn)為，上述期間原告正常為單位提供勞動(dòng)或應(yīng)單位的要求在家等通知，故單位應(yīng)足額向其發(fā)放工資及各項(xiàng)福利補(bǔ)貼，但滸墅關(guān)鎮(zhèn)財(cái)政所無正當(dāng)理由扣發(fā)原告該兩個(gè)月的考核工資及車貼，且無正當(dāng)理由未為原告繳納該兩個(gè)月的住房公積金，故被告作為用人單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足，并將本應(yīng)繳納公積金直接支付原告，上述金額合計(jì)9910元（計(jì)算方式：3220*2+700*2+1035*2=9910）。至于原告2015年11月被扣除的半個(gè)月工資2911元，本院認(rèn)為，2015年10月20日至11月4日期間，原告并未為單位提供勞動(dòng)，而單位已向其發(fā)放該期間的工資，故單位在11月份的工資中扣除上述期間工資并無不妥。

至于原告主張加班工資407536.8元的訴訟請求，因該訴請未經(jīng)仲裁前置程序，故本院對此不予理涉。

一、被告蘇州滸通投資發(fā)展有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告陳利鋒2015年11月、12月工資差額9910元。

二、駁回原告陳利鋒其他訴訟請求。