北京國(guó)家會(huì)計(jì)學(xué)院教師管理委員會(huì)主任馬永義

控制方的判定影響到股權(quán)投資適用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的選擇、后續(xù)計(jì)量方法的選用、合并性質(zhì)的判定以及合并范圍的界定，本文依據(jù)2014年頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)-合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（以下簡(jiǎn)稱《新準(zhǔn)則》），對(duì)如何判控制方加以具體探討。

雖然2006版《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)-合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（以下簡(jiǎn)稱《老準(zhǔn)則》）對(duì)“控制”概念已有具體規(guī)定，但實(shí)務(wù)中某些具體情形下的控制權(quán)界定仍存在較大爭(zhēng)議，現(xiàn)擇其有代表性的情形分別描述如下：

情形之一：甲、乙兩方股東，股權(quán)結(jié)構(gòu)51:49。甲方主張合并權(quán)，理由是法律形式；乙方也主張合并權(quán)，理由是經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，因?yàn)橐曳皆诒煌顿Y方董事會(huì)的成員多出甲方一席；甲、乙雙方約定，任何一方做出重大決策時(shí)，必須至少征得對(duì)方一名董事同意。

情形之二：甲、乙兩方股東，股權(quán)結(jié)構(gòu)50:50；雙方董事會(huì)人數(shù)相同；一方出任董事長(zhǎng)，另一方出任總經(jīng)理；雙方董事長(zhǎng)或總經(jīng)理的角色一年輪換一次。

情形之三：甲、乙、丙三方股東，股權(quán)結(jié)構(gòu)40:40:20；甲、乙雙方董事會(huì)人數(shù)相同；甲、乙雙方，一方出任董事長(zhǎng)，另一方出任總經(jīng)理；甲、乙雙方董事長(zhǎng)或總經(jīng)理的角色每三年輪換一次。

情形之四：甲、乙、丙三方股東，大股東清晰可辨；三方約定，每一方均具有對(duì)被投資方約定的某類特定相關(guān)活動(dòng)單方面的主導(dǎo)權(quán)。

情形之五：甲方聲稱能夠?qū)σ曳降乃邢嚓P(guān)活動(dòng)行使決策權(quán)，但不持有乙方的任何股權(quán)。

那么，如何判定上述五種具體情形下的合并權(quán)？

《老準(zhǔn)則》第六條規(guī)定：控制，是指一個(gè)企業(yè)能夠決定另一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策，并能據(jù)以從另一個(gè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益的權(quán)力。毋庸諱言，上述各情形下的相關(guān)各方均可以在《老準(zhǔn)則》給定的控制定義中找到各自主張合并權(quán)的“獨(dú)特”理由，但在出現(xiàn)合并權(quán)紛爭(zhēng)局面時(shí)，依靠《老準(zhǔn)則》“斷案”就顯得“力不從心”，實(shí)務(wù)界呼喚更具操作性的“控制”定義誕生，并據(jù)以指導(dǎo)對(duì)控制方的判定。

《新準(zhǔn)則》第七條對(duì)控制概念做出了如下規(guī)定：“控制，是指投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力，通過(guò)參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額?！?/p>

筆者認(rèn)為上述定義中清晰地展現(xiàn)了“控制”界定的三大要素，即“擁有權(quán)力”、“獲取可變回報(bào)”、“能夠影響回報(bào)”。現(xiàn)分別加以具體解析：

所謂“擁有權(quán)力”，意指擁有控制權(quán)的投資方通過(guò)參與被投資方的董事會(huì)，能夠單方面主導(dǎo)對(duì)被投資方回報(bào)產(chǎn)生重大影響的相關(guān)活動(dòng)。簡(jiǎn)言之“單方面就能說(shuō)了算”。

所謂“獲取可變回報(bào)”，意指擁有控制權(quán)的投資方從被投資方獲取的回報(bào)必須呈現(xiàn)出可變性的特征，盡管其并非持有被投資方的多數(shù)股權(quán)。反之，獲取固定性回報(bào)的投資方就不擁有對(duì)被投資方的控制權(quán)，盡管其持有了被投資方的多數(shù)股權(quán)。簡(jiǎn)言之“獲取固定回報(bào)的一方不能說(shuō)了算”。

所謂“能夠影響回報(bào)”，意指擁有控制權(quán)的投資方單方面所能主導(dǎo)的相關(guān)活動(dòng)必須能夠?qū)Ρ煌顿Y單位的回報(bào)產(chǎn)生重大影響。如果投資方單方面所能主導(dǎo)的活動(dòng)并不能對(duì)被投資單位的回報(bào)產(chǎn)生重大影響，那么該投資方就不擁有對(duì)被投資方的控制權(quán)。簡(jiǎn)言之“不能影響回報(bào)的一方說(shuō)了也不算”。

綜上所述，通過(guò)對(duì)被投資方的回報(bào)能夠產(chǎn)生重大影響的活動(dòng)行使主導(dǎo)權(quán)，來(lái)實(shí)際左右著被投資單位的回報(bào)，并從被投資方獲取了可變回報(bào)的一方才擁有被投資方的控制權(quán)。簡(jiǎn)言之“控制權(quán)劍指的是具有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的重大活動(dòng)的決策權(quán)，而非法律形式的單純的持股份額”。

《新準(zhǔn)則》在對(duì)“控制”概念進(jìn)行重新厘定并確立了三大判定要素的基礎(chǔ)上，還對(duì)九種具體情形下控制方的判定做出了具體規(guī)范，現(xiàn)分別解析如下：

判定原則之一：權(quán)力既定

《新準(zhǔn)則》第九條規(guī)定：投資方享有現(xiàn)時(shí)權(quán)利使其目前有能力主導(dǎo)被投資方的相關(guān)活動(dòng)，而不論其是否實(shí)際行使該權(quán)利，視為投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。

筆者對(duì)該條款的理解是，只要某方對(duì)被投資單位相關(guān)活動(dòng)具備了單方面的法定主導(dǎo)權(quán)力，即便形式上委托其他方來(lái)行權(quán)，被投資方的實(shí)際控制權(quán)仍應(yīng)判歸為該投資方。鑒于此，筆者將其概括為“權(quán)力既定”。

判定原則之二：?jiǎn)畏绞┛?/span>

《新準(zhǔn)則》第十條規(guī)定： 兩個(gè)或兩個(gè)以上投資方分別享有能夠單方面主導(dǎo)被投資方不同相關(guān)活動(dòng)的現(xiàn)時(shí)權(quán)利的，能夠主導(dǎo)對(duì)被投資方回報(bào)產(chǎn)生最重大影響的活動(dòng)的一方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。 

筆者對(duì)該條款的理解是，即便相關(guān)各方均擁有單方面主導(dǎo)被投資方某一具體相關(guān)活動(dòng)的權(quán)力，但被投資方的控制方只能歸屬于其中的某一方，即應(yīng)歸屬于能夠主導(dǎo)對(duì)被投資方回報(bào)產(chǎn)生最重大影響的活動(dòng)的一方，而不能出現(xiàn)“多龍治水”。鑒于此，筆者將其概括為“單方施控”。

判定原則之三：實(shí)質(zhì)可行

《新準(zhǔn)則》第十一條規(guī)定： 投資方在判斷是否擁有對(duì)被投資方的權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅考慮與被投資方相關(guān)的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，包括自身所享有的實(shí)質(zhì)性權(quán)利以及其他方所享有的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。

筆者對(duì)該條款的理解是，作為對(duì)被投資方擁有控制權(quán)的投資方，完全可以按照其主觀愿望來(lái)依法行權(quán)。享有實(shí)質(zhì)性權(quán)利的投資方在行權(quán)時(shí)，不存在財(cái)務(wù)、價(jià)格、條款、機(jī)制、信息、運(yùn)行、法律法規(guī)的障礙，當(dāng)權(quán)利由多方持有或行權(quán)需要多方同意時(shí)，應(yīng)存在切實(shí)可行的機(jī)制確保多方能夠一致行動(dòng)，即不能“議而不決”。簡(jiǎn)言之，存在障礙的權(quán)力不是實(shí)質(zhì)性的權(quán)力，議而不決的權(quán)力不是可行的權(quán)力。鑒于此，筆者將其概括為“實(shí)質(zhì)可行”

判定原則之四：保護(hù)有界

《新準(zhǔn)則》第十二條規(guī)定： 僅享有保護(hù)性權(quán)利的投資方不擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。

筆者對(duì)該條款的理解是，保護(hù)性權(quán)力通常由少數(shù)股東所持有，且當(dāng)少數(shù)股東的自身利益受到大股東侵害時(shí)，少數(shù)股東才可以利用其持有的保護(hù)性權(quán)力來(lái)阻止侵害其自身利益的行為。但持有保護(hù)性權(quán)力的少數(shù)股東控制不了被投資方，也不能阻止其他投資方控制被投資方，即保護(hù)性權(quán)力充其量只能是少數(shù)股東防止其自身利益受到侵害的一種手段或途徑，但無(wú)論如何控制不了被投資方。鑒于此，筆者將其概括為“保護(hù)有界”。

判定原則之五：過(guò)半即享

《新準(zhǔn)則》第十三條規(guī)定： 除非有確鑿證據(jù)表明其不能主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動(dòng)，下列情況，表明投資方對(duì)被投資方擁有權(quán)力: 

（一）投資方持有被投資方半數(shù)以上的表決權(quán)的。

（二）投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但通過(guò)與其他表決權(quán)持有人之間的協(xié)議能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的。

筆者對(duì)該條款的理解是，當(dāng)投資方直接持有或協(xié)議持有被投資方半數(shù)以上表決權(quán)時(shí)，通常表明投資方擁有對(duì)被投資方的控制權(quán)，除非有確鑿證據(jù)表明其不能主導(dǎo)被投資單位的相關(guān)活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，過(guò)半即享有，例外需舉證。鑒于此，筆者將其概括為“過(guò)半即享”

判定原則之六：少數(shù)施控

第十四條規(guī)定： 投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但綜合考慮下列事實(shí)和情況后，判斷投資方持有的表決權(quán)足以使其目前有能力主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動(dòng)的，視為投資方對(duì)被投資方擁有權(quán)力：

（一）投資方持有的表決權(quán)相對(duì)于其他投資方持有的表決權(quán)份額的大小，以及其他投資方持有表決權(quán)的分散程度。

（二）投資方和其他投資方持有的被投資方的潛在表決權(quán)，如可轉(zhuǎn)換公司債券、可執(zhí)行認(rèn)股權(quán)證等。

（三）其他合同安排產(chǎn)生的權(quán)利。

（四）被投資方以往的表決權(quán)行使情況等其他相關(guān)事實(shí)和情況。

筆者對(duì)該條款的理解是，盡管投資方持股不足半數(shù)，如果從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上有能力主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動(dòng)，仍視為該投資方對(duì)被投資方擁有權(quán)力。換言之，可以用經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上的日常施控權(quán)來(lái)取代法律形式上的持股不足。鑒于此，筆者將其概括為“少數(shù)施控”

判定原則之七：表決無(wú)異

《新準(zhǔn)則》第十五條規(guī)定：當(dāng)表決權(quán)不能對(duì)被投資方的回報(bào)產(chǎn)生重大影響時(shí)，如僅與被投資方的日常行政管理活動(dòng)有關(guān)，并且被投資方的相關(guān)活動(dòng)由合同安排所決定，投資方需要評(píng)估這些合同安排，以評(píng)價(jià)其享有的權(quán)利是否足夠使其擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。

筆者對(duì)該條款的理解是，如果對(duì)被投資方回報(bào)產(chǎn)生重大影響的活動(dòng)已經(jīng)由相關(guān)合同加以安排或約定，盡管在被投資方的日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中仍需對(duì)相關(guān)事項(xiàng)做出表決，由于所表決的事項(xiàng)尚不足以影響到被投資方的回報(bào)，能夠主導(dǎo)此類事項(xiàng)的投資方就不一定擁有對(duì)被投資方的控制權(quán)。簡(jiǎn)言之，盡管可以左右表決結(jié)果，但是影響已無(wú)足輕重。鑒于此，筆者將其概括為“表決無(wú)異原則”。

判定原則之八：經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)

《新準(zhǔn)則》 第十六條規(guī)定： 某些情況下，投資方可能難以判斷其享有的權(quán)利是否足以使其擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。在這種情況下，投資方應(yīng)當(dāng)考慮其具有實(shí)際能力以單方面主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動(dòng)的證據(jù)，從而判斷其是否擁有對(duì)被投資方的權(quán)力。投資方應(yīng)考慮的因素包括但不限于下列事項(xiàng)：

（一）投資方能否任命或批準(zhǔn)被投資方的關(guān)鍵管理人員。

（二）投資方能否出于其自身利益決定或否決被投資方的重大交易。

（三）投資方能否掌控被投資方董事會(huì)等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)成員的任命程序，或者從其他表決權(quán)持有人手中獲得代理權(quán)。

（四）投資方與被投資方的關(guān)鍵管理人員或董事會(huì)等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)中的多數(shù)成員是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系。

筆者對(duì)該條款的理解是，當(dāng)從法律形式上無(wú)法判定被投資方的控制方時(shí)，應(yīng)結(jié)合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)來(lái)判定哪一方單獨(dú)擁有對(duì)被投資方相關(guān)活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)?！缎聹?zhǔn)則》所列舉的上述四類事項(xiàng)，均屬于能夠?qū)Ρ煌顿Y方相關(guān)活動(dòng)行使單方面主導(dǎo)權(quán)的具體途徑或方式。簡(jiǎn)言之，法律形式模糊時(shí)，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)來(lái)廓清。鑒于此，筆者將其概括為“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”。

判定原則之九：代理徒勞

《新準(zhǔn)則》第十八條規(guī)定： 投資方在判斷是否控制被投資方時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定其自身是以主要責(zé)任人還是代理人的身份行使決策權(quán)，在其他方擁有決策權(quán)的情況下，還需要確定其他方是否以其代理人的身份代為行使決策權(quán)。

代理人僅代表主要責(zé)任人行使決策權(quán)，不控制被投資方。投資方將被投資方相關(guān)活動(dòng)的決策權(quán)委托給代理人的，應(yīng)當(dāng)將該決策權(quán)視為自身直接持有。

筆者對(duì)該條款的理解是，對(duì)被投資方相關(guān)活動(dòng)行使單方主導(dǎo)權(quán)的一方，如果實(shí)質(zhì)上只是以代理人身份行使并獲取相應(yīng)的勞務(wù)收益，那么對(duì)被投資方的實(shí)際控制權(quán)仍歸屬于享有實(shí)質(zhì)性權(quán)力的主要責(zé)任人。簡(jiǎn)言之，表面很風(fēng)光，實(shí)為他人忙。鑒于此，筆者將其概括為“代理徒勞”。

總之，《新準(zhǔn)則》在給定三大判定要素的前提下，對(duì)九種情形下控制方的判定做出了具體規(guī)范，且具有較強(qiáng)的可操作性，此舉對(duì)于廓清實(shí)務(wù)中曾出現(xiàn)的各合并權(quán)紛爭(zhēng)局面具有較強(qiáng)的技術(shù)保障作用。

本文原載于《新理財(cái)》（公司理財(cái)）2016年第7期。轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者及出處。