一、前言

近期，本所律師代理了一起并購重組糾紛案件，在本案中，本所律師發(fā)現(xiàn)并購方未將被并購方納入2017年度財(cái)務(wù)報(bào)表合并范圍。經(jīng)詢問買賣雙方未合并報(bào)表的原因，本所律師認(rèn)為，并購方未將被并購方納入2017年度財(cái)務(wù)報(bào)表合并范圍，是不符合會計(jì)準(zhǔn)則的，事實(shí)上，并購方將被并購方納入合并報(bào)表，已達(dá)到我國相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則所述的條件，因此本所律師提出了相反的觀點(diǎn)。本文將圍繞該案例，詳述并購方將被并購方納入合并報(bào)表，條件已經(jīng)達(dá)成的原因。

二、并購方所述未將被并購方納入合并報(bào)表的原因

1、收購?fù)瓿珊螅徊①彿脚R時(shí)股東大會審議通過了《修改公司章程的議案》，修改后的章程規(guī)定:董事會作出的決議,須經(jīng)三分之二以上的全體董事通過;董事會成員為9人,其中5名董事由并購方提名,其余4名董事由其他股東提名。并購方在被并購方董事會的席位比例為5/9,低于2/3,擁有的表決權(quán)不足以使其有能力主導(dǎo)被并購方的相關(guān)活動,相應(yīng)的未擁有對被并購方的權(quán)力,不符合控制的定義,故并購方未將被并購方納入2017年度財(cái)務(wù)報(bào)表合并范圍。

2、由于買賣雙方會計(jì)政策和會計(jì)估計(jì)不一樣，需要召開被并購方董事會，決議變更被并購方的會計(jì)政策和會計(jì)估計(jì)，目前董事會未召開，故未達(dá)到合并報(bào)表的條件。

三、本所律師認(rèn)為并購方應(yīng)將被并購方納入合并范圍的原因

1、并購方已達(dá)到控制被并購方的條件

依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號第七條：合并財(cái)務(wù)報(bào)表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定?？刂?，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力,通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。

依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號第十三條：除非有確鑿證據(jù)表明其不能主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動，下列情況，表明投資方對被投資方擁有權(quán)力:

（一）投資方持有被投資方半數(shù)以上的表決權(quán)的。

（二）投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但通過與其他表決權(quán)持有人之間的協(xié)議能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的。

目前并購方持有被并購方51% 的股權(quán)，經(jīng)本所律師核查雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未見任何明股實(shí)債或固定收益類的條款，也未發(fā)現(xiàn)并購方不能主導(dǎo)被并購方相關(guān)活動的確鑿證據(jù)，因此初步判斷并購方已達(dá)到控制被并購方的條件。

2、無確鑿證據(jù)證明并購方不能主導(dǎo)被并購方相關(guān)活動

根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號——合并財(cái)務(wù)報(bào)表 》第二章第六條至第十條相關(guān)規(guī)定， 合并財(cái)務(wù)報(bào)表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定。母公司直接或通過子公司間接擁有被投資單位半數(shù)以上的表決權(quán)，表明母公司能夠控制被投資單位，應(yīng)當(dāng)將該被投資單位認(rèn)定為子公司，納入合并財(cái)務(wù)報(bào)表的合并范圍。但是，有確鑿證據(jù)表明母公司不能控制被投資單位的除外。

并購方認(rèn)為，根據(jù)修改后的公司章程：董事會作出的決議,須經(jīng)三分之二以上的全體董事通過;董事會成員為9人,其中5名董事由并購方提名,其余4名董事由其他股東提名。并購方在被并購方董事會的席位比例為5/9,低于2/3,擁有的表決權(quán)不足以使其有能力主導(dǎo)被并購方的相關(guān)活動,相應(yīng)的未擁有對被并購方的權(quán)力，據(jù)此認(rèn)為這構(gòu)成了并購方無法主導(dǎo)被并購方相關(guān)活動的確鑿證據(jù)。

然而，依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號第十六條，某些情況下，投資方可能難以判斷其享有的權(quán)利是否足以使其擁有對被投資方的權(quán)力。在這種情況下，投資方應(yīng)當(dāng)考慮其具有實(shí)際能力以單方面主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動的證據(jù)，從而判斷其是否擁有對被投資方的權(quán)力。投資方應(yīng)考慮的因素包括但不限于下列事項(xiàng)：

（一）投資方能否任命或批準(zhǔn)被投資方的關(guān)鍵管理人員。

（二）投資方能否出于其自身利益決定或否決被投資方的重大交易。

（三）投資方能否掌控被投資方董事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)成員的任命程序，或者從其他表決權(quán)持有人手中獲得代理權(quán)。

（四）投資方與被投資方的關(guān)鍵管理人員或董事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)中的多數(shù)成員是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系。

本所律師認(rèn)為，依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號第十六條，并購方已完成對被并購方董事會的改組，并在董事會中占多數(shù)，能控制被并購方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并享有相應(yīng)的收益和承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)投資方與被投資方的關(guān)鍵管理人員或董事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)中的多數(shù)成員存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系（總經(jīng)理原先在并購方任職，并購?fù)瓿珊笳{(diào)任被并購方總經(jīng)理），足以證明并購方能夠控制被并購方。

此外，依據(jù)公司章程，股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。股東大會作出修改章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。并購方持有公司51%的表決權(quán)，即便假定一種極端情況，并購方提名的兩名董事被中小股東拉攏，在董事會層面通過了對并購方不利的議案，而該議案還需在股東大會層面進(jìn)行審批，并購方完全可以依據(jù)51%的持股比例在股東大會層面否決該議案。即符合企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號第十六條所述的投資方能否出于其自身利益否決被投資方的重大交易。

因此，本所律師認(rèn)為，無確鑿證據(jù)證明并購方不能主導(dǎo)被并購方相關(guān)活動，相反，根據(jù)上述各因素判斷，并購方足以控制被并購方。

3、中小股東不享有對被并購方的實(shí)質(zhì)性權(quán)利

依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號第十一條，投資方在判斷是否擁有對被投資方的權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅考慮與被投資方相關(guān)的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，包括自身所享有的實(shí)質(zhì)性權(quán)利以及其他方所享有的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。實(shí)質(zhì)性權(quán)利，是指持有人在對相關(guān)活動進(jìn)行決策時(shí)有實(shí)際能力行使的可執(zhí)行權(quán)利。判斷一項(xiàng)權(quán)利是否為實(shí)質(zhì)性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)綜合考慮所有相關(guān)因素，包括權(quán)利持有人行使該項(xiàng)權(quán)利是否存在財(cái)務(wù)、價(jià)格、條款、機(jī)制、信息、運(yùn)營、法律法規(guī)等方面的障礙；當(dāng)權(quán)利由多方持有或者行權(quán)需要多方同意時(shí)，是否存在實(shí)際可行的機(jī)制使得這些權(quán)利持有人在其愿意的情況下能夠一致行權(quán)；權(quán)利持有人能否從行權(quán)中獲利等。

截止并購方報(bào)送2017年年度報(bào)告為止，中小股東在董事會中僅占有4席，且未簽訂一致行動協(xié)議，不足以在對相關(guān)活動進(jìn)行決策時(shí)有實(shí)際能力行使權(quán)力，不足以構(gòu)成實(shí)質(zhì)性權(quán)利。

4、中小股東最多享有保護(hù)性權(quán)利

依據(jù)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號第十二條，僅享有保護(hù)性權(quán)利的投資方不擁有對被投資方的權(quán)力。保護(hù)性權(quán)利，是指僅為了保護(hù)權(quán)利持有人利益卻沒有賦予持有人對相關(guān)活動決策權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利。保護(hù)性權(quán)利通常只能在被投資方發(fā)生根本性改變或某些例外情況發(fā)生時(shí)才能夠行使，它既沒有賦予其持有人對被投資方擁有權(quán)力，也不能阻止其他方對被投資方擁有權(quán)力。

中小股東即便簽訂了一致行動協(xié)議，由于董事會決議事項(xiàng)需6票通過，并購方在董事會中占有5席，章程中約定的三分之二表決機(jī)制，實(shí)質(zhì)為中小股東對某些對他們不利事項(xiàng)的一票否決權(quán)，而該種權(quán)利本質(zhì)為保護(hù)性權(quán)利，因此不構(gòu)成對被并購方的控制，依據(jù)我國相關(guān)會計(jì)準(zhǔn)則，也明顯不構(gòu)成中小股東與并購方的共同控制。

由于被并購方明顯不符合無控制的情形，因此排除無控制、無共同控制、中小股東控制，唯一剩下的可能即為并購方控制被并購方，綜上并購方應(yīng)將被并購方納入合并報(bào)表。

5、并購方收購被并購方已經(jīng)形成控制權(quán)的轉(zhuǎn)移

購買日是購買方獲得對被購買方控制權(quán)的日期，即企業(yè)合并交易進(jìn)行過程中，發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移的日期。同時(shí)滿足了以下條件時(shí)，一般可認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，形成購買日。條件包括：

（1）企業(yè)合并合同或協(xié)議已獲股東大會等內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)通過，如對于股份有限公司，其內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)一般指股東大會。

（2）按照規(guī)定，合并事項(xiàng)需要經(jīng)過國家有關(guān)主管部門審批的，已獲得相關(guān)部門的批準(zhǔn)。

（3）參與合并各方已辦理了必要的財(cái)產(chǎn)權(quán)交接手續(xù)。作為購買方，其通過企業(yè)合并無論是取得對被購買方的股權(quán)還是被購買方的全部凈資產(chǎn)，能夠形成與取得股權(quán)或凈資產(chǎn)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬的轉(zhuǎn)移，一般需辦理相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)交接手續(xù)，從而從法律上保障有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬的轉(zhuǎn)移。

（4）購買方已支付了購買價(jià)款的大部分（一般應(yīng)超過50％），并且有能力支付剩余款項(xiàng)。

（5）購買方實(shí)際上已經(jīng)控制了被購買方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并享有相應(yīng)的收益和風(fēng)險(xiǎn)。

目前來看，截止并購方報(bào)送2017年年度報(bào)告為止，上述條件皆已達(dá)成，控制權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即早在報(bào)送年報(bào)之前已形成購買日，并購方應(yīng)將被并購方納入合并報(bào)表。

6、會計(jì)政策變更和會計(jì)估計(jì)變更僅是手段而非合并報(bào)表的條件

并購方認(rèn)為，由于會計(jì)政策和會計(jì)估計(jì)不一致，需要召開被并購方董事會，決議變更被并購方的會計(jì)政策和會計(jì)估計(jì)，否則無法達(dá)到合并報(bào)表的條件。

本所律師認(rèn)為，從企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則33號的體例來看，合并條件規(guī)定于第二章合并范圍，而與合并報(bào)表有關(guān)的會計(jì)政策及會計(jì)估計(jì)變更等內(nèi)容規(guī)定于第三章合并程序，很明顯，會計(jì)政策及估計(jì)變更并非合并的條件，而僅是合并的技術(shù)手段，并購方的上述觀點(diǎn)不能成立。

7、不屬于不能合并的子公司

依據(jù)我國會計(jì)準(zhǔn)則，下列類型的子公司屬于不能納入合并范圍的子公司：

（1）已準(zhǔn)備關(guān)停并轉(zhuǎn)的子公司。

（2）按照破產(chǎn)程序，已宣告被清理整頓的子公司。

（3）已宣告破產(chǎn)的子公司。

（4）準(zhǔn)備近期售出而短期持有其半數(shù)以上的權(quán)益性資本的子公司。

（5）非持續(xù)經(jīng)營的所有者權(quán)益為負(fù)數(shù)的子公司。注意：持續(xù)經(jīng)營的所有者權(quán)益為負(fù)數(shù)的子公司應(yīng)納入合并范圍。

（6）受所在國外匯管制及其他管制，資金調(diào)度受到限制的境外子公司。

而被并購方盡管處于資不抵債的情形，但2017年銷售額為9個(gè)億，員工隊(duì)伍穩(wěn)定，經(jīng)營處于持續(xù)狀態(tài)，同時(shí)也不符合上述任一條件，因此應(yīng)被納入合并報(bào)表。

四、結(jié)論

本所律師認(rèn)為，并購方已達(dá)到控制被并購方的條件，且無確鑿證據(jù)證明并購方不能主導(dǎo)被并購方相關(guān)活動，并購方收購被并購方已經(jīng)形成控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，已經(jīng)形成了購買日，應(yīng)將被并購方納入合并范圍。

另一方面，被并購方不屬于不能合并的子公司；會計(jì)政策變更和會計(jì)估計(jì)變更僅是手段而非合并報(bào)表的條件，不能因此而否定已經(jīng)達(dá)到合并條件的事實(shí)；中小股東不享有實(shí)質(zhì)性權(quán)利，在簽訂一致行動協(xié)議的情況下，充其量也僅享有保護(hù)性權(quán)利，不足以對被并購方形成控制和共同控制，而被并購方也不屬于無控制的情形，因此唯一的可能就是并購方對被并購方享有控制權(quán)，應(yīng)將子公司納入合并報(bào)表。

事實(shí)上，并購方未將被并購方納入合并報(bào)表，并非未達(dá)到合并報(bào)表的條件，而是因?yàn)楸徊①彿?017年處于虧損狀態(tài)，如若納入合并報(bào)表，將使合并報(bào)表利潤表顯示為嚴(yán)重虧損，這才是并購方未合并報(bào)表的真實(shí)原因！