作者簡介：朱慈蘊，清華大學法學院教授，中國法學會商法學研究會常務副會長。

內(nèi)容提要：以上市公司“一股獨大”為背景考察控制股東濫用控制權問題，其制度原因在于，作為資本企業(yè)集中股東意志的必然選擇資本多數(shù)決原則，本身卻也存在著制度上的缺陷，從而導致其在公司實踐中產(chǎn)生異化。為了矯正控制權濫用而導致的控制股東與中小股東的利益失衡，應當要求控制股東行使控制權時承擔誠信義務，并通過具體制度架構(gòu)確保其誠信義務的履行。

關鍵詞：控制股東；資本多數(shù)決原則；誠信義務

目次

一、中國上市公司：“一股獨大”引發(fā)的控制股東問題

二、資本多數(shù)決原則是公司作為資本企業(yè)的必然選擇

三、資本多數(shù)決原則在實踐中的異化

四、控制股東的誠信義務——由資本多數(shù)決濫用引起

五、控制與救濟：對控制股東違反誠信義務的規(guī)制

六、結(jié)論

依照傳統(tǒng)公司法理論，股東與公司是兩個不同的法律主體，股東只對公司承擔出資義務，并在出資范圍內(nèi)對公司承擔責任，此外無任何其他義務，控制股東亦不例外。同時，公司將股東平等原則視為天然法則，對擁有同量同質(zhì)股份的股東一視同仁，允許其享有同樣的權利、獲取同樣的利益。因而公司不過是由股東出資構(gòu)成，并以股東平等原則和股東利益平衡機制為基礎架構(gòu)起來的擬制法人。但是，公司在實際運作中會發(fā)生異化，股東之間平衡的利益關系被打破，因為控制股東具有優(yōu)勢地位，可以對公司發(fā)生實質(zhì)性的影響，從而動搖了公司法中股東平等的理念。特別在無任何有效監(jiān)控時，控制股東極易濫用控制權謀取自己私利，損害其他股東和公司的利益。因此，矯正失衡的股東利益關系，防止控制股東濫用控制權就成為理論界和實務界的共同課題。

一、中國上市公司：“一股獨大”引發(fā)的控制股東問題

何為控制股東，這一概念在實踐中經(jīng)歷了從形式到實質(zhì)，從絕對到相對的演變過程。一般而言，控制股東是指對公司事務可以行使事實上控制權的股東。從理論上分析，股份公司中當股東所持有的股份占公司有表決權的股份總數(shù)51%以上時，便可以根據(jù)股份的簡單多數(shù)在公司的股東大會上做出各種有利于自己的決議，從而享有絕對的控制權。因此，早期各國對控制股東的認定以在公司控股51%以上為絕對形式標準。但是，在現(xiàn)代大規(guī)模的股份公司中，由于股權相對分散，使得控制股東往往以低于51%的表決權就可以行使對公司事務的控制，即相對的控制權。許多股東并不擁有公司一半以上的股份，卻依然可以對公司經(jīng)營決策產(chǎn)生支配性影響，抑或通過聯(lián)合而控制公司?？梢?，判斷某個股東或者某些股東是否對公司具有控制權，是否成為公司控制股東的標準，并非完全以其所持股份是否達到某一比例為絕對標準，而事實上是以單個股東或聯(lián)合股東是否具有對公司實質(zhì)上的持續(xù)性影響力與決定力而定的。故而，各國立法與司法實踐不僅重視對控制股東實質(zhì)標準的認定，而且亦采用靈活的形式標準。如美國投資公司法規(guī)定，“任何持有公司有表決權股票25%以上者，被認為控制該公司”。而“一公司被認為對他公司的控制達到使他公司立于其代理人的地位，或淪為經(jīng)營工具者，即為控制股東”的實質(zhì)標準，也已成為美國理論界的通說。德國法亦認為，如果一個公司直接或間接地受到了另一公司所施加的控制性影響，那么該公司就具有附屬性。當然，形式標準和實質(zhì)標準相結(jié)合更是許多國家在立法或立法建議中所采納的。如美國法律協(xié)會起草的《公司治理原則：分析與建議》中首先認定，通過自己或透過第三人持有公司具有表決權之已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)者為控制股東；其次，縱不符合形式之標準，但實質(zhì)上就公司事業(yè)經(jīng)營或發(fā)生問題之特定交易有行使支配力之事實時，也應被認定為控制股東。中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》中對控制股東的認定亦兼采形式標準和實質(zhì)標準。

對公司而言，控制股東的存在像一把雙刃劍，一方面有利于遏制“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象，另一方面也可能產(chǎn)生控制股東濫權的問題，特別是相對集中的股權結(jié)構(gòu)或者控制股東占絕對控股地位時。因為在高度集中的股權結(jié)構(gòu)下，單個大股東極易行使絕對控制權，而在股權相對分散狀況下，控制權的行使需要若干股東意思表示一致，這意味著聯(lián)合股東行使控制權比單個股東行使控制權成本要高。所以，股權結(jié)構(gòu)集中是控制股東產(chǎn)生并濫權的適宜土壤。

眾所周知，在英美國家，由于大規(guī)模股份公司股權極度分散，一般股東不直接經(jīng)營公司，而是委托專門的經(jīng)理人經(jīng)營。因而，在大規(guī)模股份公司中，公司治理的主要問題是公司被內(nèi)部人控制。相反，在封閉公司中，由于公司股東人數(shù)有限，股東通常直接經(jīng)營公司，而出資較多的大股東往往出任公司董事或經(jīng)理，掌握公司主要經(jīng)營權。因此，極易發(fā)生控制股東濫用控制權損害小股東利益的情況。事實上，英美國家法院受理的小股東訴控制股東濫權損害其合法權益的判例幾乎都發(fā)生在封閉公司中。當然，由于封閉公司規(guī)模較小，人數(shù)有限，即使控制股東濫用控制權侵害小股東權益，其影響面也有限，不過涉及本公司的幾個或者幾十個股東利益而已。相比較而言，中國除封閉公司中存在控制股東操縱公司謀取私利的現(xiàn)象外，股份公司因股權相對集中，控制股東濫權問題亦十分嚴重。特別是上市公司，絕大多數(shù)是由國有企業(yè)改制而來的，國有股“一股獨大”成為普遍現(xiàn)象。根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計資料，截止到2004年5月底，我國共有1324家上市公司，其中第一大股東持股達50%以上的有486家，20%~50%的有724家，兩者合計占上市公司總數(shù)的91.4%；而這當中，國有股第一大股東控股50%以上的有419家；控股20%~50%的有450家，兩者合計占全部上市公司總數(shù)的65.6%。而且，我國上市公司不但第一大股東持股比例過高，并且相當一部分上市公司的前五大股東之間，還存在密切的關聯(lián)關系，前五大股東相互不獨立。當大規(guī)模的股份公司存在控制股東濫用控制權謀取私利的行為時，就會構(gòu)成對社會公眾投資者的侵害，不僅嚴重打擊公眾的投資積極性，而且危害市場秩序和社會安定。

中國股份公司中“一股獨大”的狀況帶來很多弊端：一方面控制股東可以絕對操縱董事會，使董事會成為控制股東的傀儡，或自己成為影子董事、事實董事，指揮公司的行動；另一方面控制股東通過股東大會的表決權對公司經(jīng)營決策施加影響，持公司于掌中，將公司變?yōu)樽约韩@利的工具。這一切加劇了對中小股東利益的侵害，使控制股東與其他股東之間的利益嚴重失衡。以上市公司為例，控制股東濫權的行為有：

（1）虛假出資。在設立上市公司或增資配股環(huán)節(jié)中，大股東名義上向上市公司投入實物資產(chǎn)或現(xiàn)金，但實際上該出資并未到位，而仍然保留在大股東原來的企業(yè)中，并串通有關部門出具假出資證明，擁有對上市公司的股權。這使中小股東基于對公司資本總額的信賴而投資的企業(yè)實質(zhì)上是空殼公司。

（2）操縱發(fā)行價格。由于大股東通常都是公司的發(fā)起人，可以虛構(gòu)上市招股說明書中的有關指標，以期獲得更高的發(fā)行價格。同時，與中介機構(gòu)聯(lián)手欺詐，嚴重誤導投資者。

（3）壓榨小股東。如控制股東利用其控制力迫使少數(shù)股東以低價出售其所持股份，使其喪失股東地位；或通過惡意增加公司資本、強行配售股等，迫使少數(shù)股東無力認購而使其持股比例進一步降低，稀釋少數(shù)股東所持有的股份；或惡意罷免、無理阻撓少數(shù)股東擔任公司高級管理職務等。

（4）關聯(lián)交易下的利益轉(zhuǎn)移。主要是指控制股東與公司之間所進行的購買、銷售、租賃、代理等交易行為。上市公司大股東或者其他關聯(lián)方利用其控制地位，將上市公司的利益轉(zhuǎn)至母公司或關聯(lián)公司。如母公司廉價或無償占用上市公司的資金，向上市公司高價供應原料，高價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，尤其是劣質(zhì)資產(chǎn)，向上市公司低價收購產(chǎn)品然后轉(zhuǎn)售以獲取盈利；上市公司承擔母公司的費用，為母公司或其他關聯(lián)公司的貸款進行擔保等。即使有時出現(xiàn)相反的利益轉(zhuǎn)移，也不是為了上市公司的利益。如在上市公司經(jīng)營業(yè)績不佳時，為保住其配股資格或避免摘牌，母公司往往通過關聯(lián)購銷、資產(chǎn)租賃、資產(chǎn)托管、承包經(jīng)營等多種手段，由母公司向上市公司轉(zhuǎn)移經(jīng)營利潤，務求在短期內(nèi)人為地提高上市公司的經(jīng)營業(yè)績，以期在證券市場上進一步圈錢?？梢哉f，關聯(lián)交易已成為控制股東套取上市公司資金的主要手段。

（5）內(nèi)幕交易。通常是指交易者利用其所處的特殊地位，取得尚未公開而又有著較大經(jīng)濟價值的內(nèi)幕信息而進行的交易。因為控制股東有接觸公司內(nèi)信息或機會的便利，若控制股東利用其在公司中所處的特殊地位，取得內(nèi)部信息，并利用內(nèi)部信息獲得利益或者回避損失，不僅將損失轉(zhuǎn)嫁給中小股東，而且還破壞了證券市場的秩序。特別是它違反了所有的投資者在機會均等的前提下進行投資的公平原則，而這種機會的公平性正是證券交易法所追求的最重要的目標。

（6）篡奪公司機會。控制股東利用自己的支配地位，篡奪本應屬于公司的機會，損害公司及小股東的利益。

（7）惡意轉(zhuǎn)讓控制權。股東轉(zhuǎn)讓自己股份本是無可厚非的事情，但若控制股東明知受讓人屬惡意收購公司或受讓人無良好資信，仍然堅持出售控制股份以求獲得額外的溢價收入，而置公司和小股東的利益而不顧，則屬于濫用控制權之行為。

以上事實表明，中國公司中控制股東濫用權利的問題相當突出，特別是在上市公司中，“一股獨大”為控制股東濫用控制權謀取私利提供了適宜的土壤。

二、資本多數(shù)決原則是公司作為資本企業(yè)的必然選擇

公司是由股東出資組建的資本企業(yè)，股東是公司的最終所有人和受益人，公司存在的主要目的是追求股東利益最大化，公司制度亦圍繞股東權利平衡和利益保障為中心而設計。其中，股東平等原則一直作為公司法的基本精神之一，作為公平、正義價值的體現(xiàn)，各國公司法無不將此視為對待股東的一項基本原則。股東平等原則，“是指股東在與公司的法律關系中，平等地享有權利?！彼瑑蓪雍x：一是指形式的平等。公司發(fā)行的每一股份所代表的股東享有的權利、利益和股東對公司承擔的責任、風險程度應該是相同的，即一股一權。各股東之間利益的分配和表決權的行使依照各股東的股份數(shù)額來確定，這是一種比例的平等（proportionate equality）、股份的平等。二是指股東間實質(zhì)的平等。即按照股東所持有的股份的性質(zhì)和數(shù)量實行平等對待；不得在股東間制造人為的不平等待遇。平等對待是人類理性永恒的追求，而平等對待的精髓就是“相同之事同樣對待，不同之事不同對待”，但這種差別待遇只能建立在基于股份種類和數(shù)量的差別之上，而不是其他任何因素之上。

基于上述股東平等的含義可知，衡量股東平等的標準實質(zhì)上是以資本為基礎，而非以人為基礎。因而，股東平等原則在公司的具體運作中必然演變?yōu)橘Y本（股份）平等原則，即以資本平等的運作方式實現(xiàn)股東平等的要求。這既是經(jīng)濟、效率價值目標的使然，亦符合法律公平、正義之一般要求。因為公司是資本企業(yè)，“主要是解決出現(xiàn)在籌措巨額資本過程中的一些問題的方法”，其最基本的經(jīng)濟價值就在于其具有聚合資本的功能，可以在瞬間將若干分散資本集合起來，從事任何一個單個資本都難以問津的事業(yè)，實現(xiàn)任何單個資本根本無法獲得的利益——一種非單個資本簡單相加而可以獲得的利益，使資本變得神奇起來。因而，在公司制度下，股東個人身份并不重要，重要的是資本。股東身份被資本掩去，資本面前人人平等，擁有等質(zhì)等量的資本就擁有相同的權利和利益。當公司作為擬制法人需要一定的機制作出意思表示時，股東大會便以最高權力機關和意思機關，通過資本進行表決，集合股東意愿，形成股東大會的決議。依據(jù)資本的多寡進行表決，有利于鼓勵股東的投資熱情，確定股東投資風險系數(shù)與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此而承擔的風險代價，具有合理性。

然而，如何確立資本表決制度，在公司史上亦經(jīng)歷了從一致同意到資本多數(shù)決原則的過程。在公司制度產(chǎn)生的初期，面對規(guī)模較小、業(yè)務和組織結(jié)構(gòu)相對簡單或由家族統(tǒng)治和經(jīng)營的公司，法官、學者通常將公司視為以公司章程為中介組合而成的股東之間、股東與公司以及股東（公司）與政府之間的契約，其中有關公司的組織結(jié)構(gòu)、股權結(jié)構(gòu)、章程條款等重大事項均系該契約的當然內(nèi)容。當股東同意投資于公司時，就意味著他與其他股東、與公司締約，并有權期待該公司按其投入資本時的狀態(tài)全面、實際地履行該契約，并獲取利益。在“一致同意原則”下，擁有多數(shù)股份的股東無力克服哪怕是一位持不同意見的股東的反對，因為每一個股東都有權阻止涉及公司的合并、分立、解散、收購和章程的修改等提議。這意味著公司小股東有可能濫用其否決權而牽制大股東的意愿，而大股東的意志通常與公司的利益最大化相一致，由此導致不公平的后果。

隨著工業(yè)化的推進，公司資本規(guī)模不斷擴大，股東人數(shù)不斷增加，從而使得公司在稍縱即逝的機會面前求得全體股東的一致同意難上加難。而且，一致同意規(guī)則雖然保障了小股東的期待權，但它體現(xiàn)的是一種絕對的平等觀——結(jié)果平等。這種絕對的平等觀阻礙了公司的行動，導致公司運營的低效率，并且容易造成小股東濫用權利，踐踏大股東以及公司利益的局面，成為公司發(fā)展、經(jīng)濟增長的一大障礙。法官和立法者意識到公司靈活的必要性以及小股東蠻橫的可能性，開始對公司所處的困境報以同情的態(tài)度，并“開始思考允許一個股東阻礙多數(shù)股東同意變化的情形之合理性”。一致同意規(guī)則由此開始緩和，并逐漸為“資本多數(shù)決原則”所取代。

資本多數(shù)決原則產(chǎn)生于1843年英國樞密院的著名案例Foss v. Harbottle案。該案因公司大股東在股東大會上否決了小股東要求公司對董事的不適當行為所致的公司損害提起訴訟的建議，而導致兩名小股東向法庭提起訴訟，要求董事對公司造成的損失承擔責任。但法庭駁回了該兩股東的訴訟，認為法庭不應對公司大股東對董事行為適當與否的決定予以干預。這樣，法庭將何種行為是為了公司利益的決定權交給了大股東。該案確立的原則，在英美法中不斷被援引，適用于以后許多案例，成為后世學者所稱“公司事務的資本多數(shù)決原則”。這一原則的實質(zhì)在于，在公司內(nèi)部實行少數(shù)服從多數(shù)的民主制度，讓公司依據(jù)持股多數(shù)的股東意見，而不是所有股東的意見來做出經(jīng)營判斷，以便有利于公司機關及時做出決策。

大陸法系確認資本多數(shù)決原則的理論根植于私法自治以及股份公司的法人性和資合性。早在1908年，德國的萊比錫法院在著名的西貝爾尼亞（Hibernia）案件中認為，“由必要的多數(shù)股東就公司問題所做的決議，即使考慮到給少數(shù)股東不合理地造成了經(jīng)濟上的不利益且害及少數(shù)派股東的努力，仍對少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力”。這是因為，股份公司作為社團法人，需依據(jù)其成員的意思表示來實現(xiàn)。假定全體股東在參加公司時追求同一目的，即公司利益，那么，出資數(shù)額較大的股東享受的投資回報和承擔的風險也較大，因而，他的決定一般也最符合公司利益。所以，當公司成員間需達成決議時，當然采取資本多數(shù)決原則。對此，德國學者進行了很好的概括：“基于私法自治原則，在行使領導權中，公司決議如同公司章程一樣，其合法性取決于其正確性。'正確性’標準在于票數(shù)——以全票或多數(shù)票通過的，便視為正確。”

資本多數(shù)決原則決定了股東擁有的表決權數(shù)與其所持股份成正比，同時，股東大會中多數(shù)股東的意思被視為公司的意思，并對少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。從而，多數(shù)股東的利益被擬制為公司的利益。

三、資本多數(shù)決原則在實踐中的異化

現(xiàn)代公司立法已經(jīng)為公司奠基了以資本多數(shù)決為基本內(nèi)容的民主制度，使資本多數(shù)決制度成為一項統(tǒng)一公司意思的表決方法。從表面上看，基于一股一權、股份平等的資本多數(shù)決原則是符合股東平等的第一層含義——形式平等的。但正是這種形式平等造成了大股東和小股東之間實質(zhì)上的不平等，資本多數(shù)決在實際運作中產(chǎn)生了異化。多數(shù)資本持有人的意思表示吸收了少數(shù)資本持有人的意愿，而導致少數(shù)資本的股東不得不遵從大股東的意愿，形式平等的資本多數(shù)決最終導致事實上的不平等，并因此而給大股東濫用資本多數(shù)決的權利留下空間。

的確，股東平等原則確認了持股類別和比例相同的股東享有相同的獲取利益及參與經(jīng)營管理的權利。小股東雖持股比例較小，亦享有與其持股比例相對應的財產(chǎn)利益和相對應的表決權。從理論上講，控制股東只不過比其他股東從數(shù)量比例上享受更多的權利，并非在權利性質(zhì)上有所不同。但是，基于資本多數(shù)決原則的運作，小股東行使表決權所體現(xiàn)的意志根據(jù)資本多數(shù)決原則往往為大股東的意志所征服，這就產(chǎn)生了小股東意志與小股東財產(chǎn)利益的實際脫離，其財產(chǎn)利益被控制股東所利用，而導致控制股東事實上享有了比中小股東更為優(yōu)越的權利。雖然，按照公司的權力架構(gòu)，控制股東并不直接指揮公司行動，公司的絕大多數(shù)權力集中在董事會手中，但董事會被“股東或者股東持有的多數(shù)表決權”控制，通過這種控制，大股東有能力實施侵害中小股東利益的行為。當控制股東通過表決權優(yōu)勢控制股東大會，進而在董事會中占據(jù)了絕大部分席位時，如果失去法律監(jiān)控，控制股東就可以利用表決權優(yōu)勢使公司的經(jīng)營決策服從大股東的意志，通過投資、資產(chǎn)置換、生產(chǎn)經(jīng)營、收益分配、股權轉(zhuǎn)讓等環(huán)節(jié)將公司的利益轉(zhuǎn)移至控制性股東手中，從而損害公司小股東、公司職員、公司債權人以及公司其他利害相關者的利益。

資本多數(shù)決原則的異化主要源于以下兩個原因：

首先，資本多數(shù)決為控制股東提供了一種“制度上的利益”，即資本多數(shù)決原則下的表決權本身所蘊涵的一種因介入公司利益和其他股東利益而產(chǎn)生的追加利益?？刂乒蓶|往往可以通過其多數(shù)股份左右公司的意思而追求比小股東優(yōu)越的利益，并為實現(xiàn)其優(yōu)越性利益的最大化而施加影響力；同時還有可能將造成的不利后果轉(zhuǎn)嫁到中小股東身上。中小股東沒有決策的權利，卻要承受決策的后果，造成“有權者無責、有責者無權”的局面。持有多數(shù)股份的控制股東主要通過在股東大會上對公司重要決議事項行使其強大的表決力，或者通過影響董事、經(jīng)理等經(jīng)營管理者操縱公司事務的方式，直接或間接行使其實質(zhì)性支配權。股東大會審議的決議事項所包含的自由裁量余地越大，對公司利益和股東利益的影響越深，控制股東行使表決權時對公司利益和其他股東利益的支配權限就越大。這種權限實際上已經(jīng)超過了股東為維護其自身利益所需要的權利的限度。也就是說，當控制股東通過資本多數(shù)決制度享受“制度上的利益”時，將可能導致他們和不能享受該利益的中小股東在利益關系上失衡，違反了資本多數(shù)決原則實現(xiàn)公平、正義、平等的初衷，產(chǎn)生了異化的結(jié)果。

其次，我們不得不注意到，資本多數(shù)決作為一種公司基本制度，為控制股東濫用控制權追逐私利、損害公司和少數(shù)股東的利益蒙上了合法的外衣。這是因為，在資本多數(shù)決原則的公司權力架構(gòu)中隱含著一種控制股東濫用控制權、獲取超額利潤的“道德危險”，即在缺乏有力的權利制衡機制時，控制股東必然具有尋求追加利益以外好處的沖動，并且會不擇手段。通常情況下，控制股東濫用控制權謀取私利的行為是無法通過其自律來避免的?？刂乒蓶|完成了出資義務后，就合法地具備了股東資格，可享受有限責任的庇護，而資本多數(shù)決原則又使其通過合法、合情、合理地行使表決權將自己的意思轉(zhuǎn)換為公司的意思，小股東不得不服從于此。這表明，控制股東不僅能一般性地獲取“制度上的利益”，而且由于資本多數(shù)決原則的掩蓋，這種“制度上的利益”還會被數(shù)倍地放大。所以，資本多數(shù)決雖是一項議事規(guī)則，但它同時也為大股東或控股股東濫用多數(shù)股權并損害公司或小股東利益“創(chuàng)造”了途徑，成為控制股東犧牲小股東利益而謀求自身利益的工具。

可見，資本多數(shù)決制度是一把雙刃劍，它在帶來公司決策迅速并鼓勵投資積極性的同時，又導致控制股東可能濫用自己在公司中的優(yōu)勢地位壓迫、欺詐、排擠中小股東，產(chǎn)生實質(zhì)不公平。但法律總是要不停地尋求實質(zhì)正義，尋求權利、義務之間平衡的，因為如果當事人只有相應權利而無相應義務，權利必然被濫用。正如孟德斯鳩所指出的那樣：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”據(jù)此，控制股東既然可以通過資本多數(shù)決這一合理、合法原則的運用，實現(xiàn)自己的個別私利，那么，就必須賦予其必要的義務，要求其在行使控制權追求自身利益時不得損害中小股東利益和公司利益?；蛘哒f，應該對控制股東濫用資本多數(shù)決而享受特別利益的行為課以相應的義務，使之權利義務相當。

四、控制股東的誠信義務——由資本多數(shù)決濫用引起

1. 控制股東誠信義務的產(chǎn)生及發(fā)展

誠信義務，或稱信義義務、信托義務（fiduciary duty），源于信托法中受托人對委托人應當承擔的責任，在公司中通常指公司的高級管理人員即董事和經(jīng)理對公司承擔的誠信義務，因為他們受托經(jīng)營公司財產(chǎn)，在公司結(jié)構(gòu)中掌握了廣泛的權力，因而其行為對公司具有較強的影響。但是，隨著中小股東的權利被控制股東的行為損害的案件不斷發(fā)生，法律也開始將誠信義務的承擔者擴展到控制股東。時至今日，大陸法系和英美法系都不同程度地在公司法上確立了控制股東對中小股東所負的誠信義務。

雖然，資本多數(shù)決原則的表決制度之立論基礎和假定前提是持有多數(shù)股份的股東利益與公司利益一致，其意思即為公司的意思。然而，現(xiàn)實中多數(shù)派股東的意思并不一定真正體現(xiàn)公司和其他股東的利益和需求。所以，無視控制股東對公司經(jīng)營事業(yè)的影響和控制股東利益與公司和其他股東利益的不盡協(xié)調(diào)甚或沖突之客觀事實，單純強調(diào)股東只有出資義務自然無法解決現(xiàn)實問題之需要?，F(xiàn)在，越來越多的學者主張控制股東與公司和中小股東之間存在著事實上的信義關系，應該將誠信義務擴大適用于控制股東，各國公司立法和司法實踐也都開始考慮賦予控制股東誠信義務。當然，控制股東的誠信義務與董事的誠信義務側(cè)重點有所不同，如前者主要針對其他股東，而后者主要針對公司。

控制股東的誠信義務，是指控制股東在行使其權利時，除了考慮自己利益之外，還負有認真考慮其他股東利益和公司利益的義務。控制股東對其他股東和公司的誠信義務要求他們以公平、正義、平等的方式，而不是以損害中小股東利益的方式運用其控制公司的權力。

控制股東對中小股東的誠信義務起源于美國最高法院1919年Southern Pacific Co. v. Bogert一案。法院認為并強調(diào)，控制股東實質(zhì)上是中小股東利益的受托人，根據(jù)公司法和衡平法的原則，控制股東進行控制時，不論其利用方法如何，必須對中小股東履行誠信義務，就好像公司董事和公司高層管理人員一樣。到1969年，Jones v. H.F. Ahmanson &Co.一案的判決以及加州最高法院的維持判決，都宣稱控制股東不僅對公司承擔誠信義務，而且直接對中小股東承擔誠信義務。確定控制股東誠信義務的里程碑判例是Donahue v. Rodd Electrotype Co.案。在本案中，公司收購了一名控制股東的部分股份，但卻拒絕了另一小股東要求公司以同樣價格收購其股份的請求。上訴法院對此強調(diào)公司所有股東都應對其他股東負有嚴格的最大善意和忠實義務，特別是控制股東不可以利用自己的地位為其股份創(chuàng)造一個排外的市場，就是說，公司不能只收購控制股東的股份而拒絕其他股東按同樣條件出售股份的要求。所以，上訴法院判決被告公司要么廢除該項內(nèi)部交易，要么以同樣價格收購原告小股東的股份。不過在美國，亦有少數(shù)州不承認股東的誠信義務?！白杂傻钠跫s已經(jīng)提供給公司應當避免其他特別需要的一切”，“投資人選擇封閉公司時應當意識到什么最適合于他們的目標，并通過合同事先確定各種可能的選擇而不是依賴于事后的法律救濟”。但顯然，這些并不是主流觀點。

如上述，大陸法系國家非常重視股份公司的社團性，認為只要公司利益受到保護，小股東利益也自然而然地得到保護，因此，長期以來，對小股東的保護問題主要通過法律政策上的個別立法來實施。如德國1965年修訂的股份法就沒有對控制股東規(guī)定義務，其最高法院也不承認這一點。但在70年代之后，基于控制股東操縱公司事務的事實愈來愈嚴重，最高法院在判決中修改了以前的意見，強調(diào)了控制股東對公司和其他股東的忠實義務。其內(nèi)容可以理解為以社員之間相互信賴和相互忠實的協(xié)助關系為基礎，控制股東必須負有不得實施侵害公司利益和其他股東的社員權利益的（消極的忠實義務），同時，負有積極實施為公司目的所需的行為的義務（積極的忠實義務）。韓國于1998年修正商法，在第402條之2中新設了向董事指示業(yè)務執(zhí)行者追究責任的制度，這主要就是追究控制股東的有關責任。我國上市公司治理準則第19條也規(guī)定控制股東對上市公司及其他股東具有誠信義務。

2. 控制股東承擔誠信義務的原因

如前所述，現(xiàn)行公司制度中，由于資本多數(shù)決的異化，控制股東擁有了超然的權力，并可能濫用這種控制權追逐一己私利，由此導致控制股東對中小股東誠信義務的確立。具體而言：

首先，權利濫用禁止的要求。在自由資本主義時期，人們認為權利神圣不可剝奪，政府以及法律的任務就是對其進行保護，充當守夜人的角色。所以，權利人所受的限制比較少。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，過度使用權利而損害他人或者社會公共利益的現(xiàn)象屢有發(fā)生，人們逐漸認識到任何權利都不應該是絕對的。對權利的行使進行一定的限制，防止權利人濫用權利，成為共識。就控制股東而言，由于其在公司擁有多數(shù)股份而享有資本多數(shù)決帶來的控制權，其可以基于正當目的行使控制權，即對公司決策和經(jīng)營施加影響時，應該是為公司和全體股東的利益而行事，不得為自己謀取不正當之利益，更不能損害公司和其他股東的利益。因此，禁止控制股東權利濫用而受誠信義務的約束就成為了必然。

其次，誠實信用與公序良俗原則應有之意。這些原則作為近現(xiàn)代民法的基本原則，是道德準則和社會公共利益在私法中的體現(xiàn)。該原則以防止法律異化和遏止心存惡意者不法行為為宗旨，表現(xiàn)出了極強的包容性和現(xiàn)實適應性。誠實信用原則不僅僅要求人們在進行民商事活動時誠實不欺、恪守信用，更重要的是要求當事人尊重他人利益和社會利益。公序良俗原則對調(diào)整股東之間關系的意義也是不言而喻的。正如德國帝國高等法院在1923年的一項判例中所指出的：“在判斷此種情形下是否違反善良風俗原則之時，首先要考查：企業(yè)中可對表決起控制作用的那部分人是否有意或者至少知曉，該表決結(jié)果會對另一部分人產(chǎn)生經(jīng)濟上的不利益。針對少數(shù)人濫用自身的多數(shù)表決權并且在此種情況中故意忽視公司利益而追求自身私利，該行為已經(jīng)構(gòu)成了對善良風俗的侵害?！币虼?，當控制股東通過資本多數(shù)決左右公司行為時，只能基于合理且正當?shù)哪康?，對公司及小股東抱有最起碼的誠信，不得心存惡意，故意損害公司或者中小股東的權益。

再次，權責相一致原則的體現(xiàn)。權責相一致是自然正義的基礎，作為公司的投資者，控制股東之所以應當承擔對其他投資者的義務，是因為權利與責任相關聯(lián)，有權利必有責任，無責任必無權利。即當某一主體對其他主體享有權力（或者在效果上相當于權力的權利）時，應當要求權力（權利）的享有者對該主體承擔一定的責任，以便對權力所有者進行一定的控制，防止其濫用權力，保護弱勢者的合法權益，維護社會公正。正如美國第六巡回法院法官在Rothschild v. Memphis & C.R.Co.一案中指出的，即使持有多數(shù)表決權也不必然帶來義務，除非持有人實際控制公司，是控制帶來義務的。由于控制股東對公司的實際控制地位，控制股東通過資本多數(shù)決享有了“正當?shù)摹睂χ行」蓶|實際上類似于“權力”的絕對“權利”，控制股東的單方面行為將直接影響中小股東的合法權益。因此，當控制股東行使控制權對中小股東造成影響時，就必須課以其對中小股東一定的義務——誠信義務，這樣可以避免控制股東濫權，并使中小股東的利益得到保障。

最后，股份平等原則的使然。作為信用社會聚集資本的重要工具，股份公司以股份平等作為其基本原則以保護投資者的利益。依此原則，持有多數(shù)股份的股東當然應該對公司擁有多數(shù)的控制權。但是，在控制股東實際控制公司的時候，一股一權的原則受到了威脅。因為大股東對公司享有實際的控制權，控制股東所持有的股份在效力上和中小股東相比具有更大的優(yōu)越性，其享有的權利優(yōu)勢往往大于其實際持有股份的比例。如果再加上潛在的“道德危險”因素，即大股東濫用控制權的可能（事實上，若沒有任何約束的話，控制股東肯定會濫用其控制權的），那么，中小股東的合法權益則更無保障。所以，中小股東不能將自己合法利益的保障寄托于控制股東的道德。換言之，必須明確控制股東承擔對中小股東的誠信義務，以消除由于資本多數(shù)決的弊害而產(chǎn)生的不公平。

3. 控制股東誠信義務之內(nèi)涵

一般而言，控制股東誠信義務包括忠實義務和注意義務兩個方面：忠實義務屬于客觀性義務、道德性義務和消極義務，即要求控制股東行使控制權時除了考慮自己利益之外，還必須考慮公司利益和其他股東利益的義務，不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合行為公正（fair dealing）的要求；注意義務則是一種積極義務，它要求控制股東在行使控制權時，應將因資本多數(shù)決而無法直接表達自己意愿的中小股東視為信托人，對所托之事須履行一個善良管理人應盡的注意，即必須以誠信的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事活動，不得怠于履行職責。對于控制股東的誠信義務是僅指忠實義務，還是忠實義務與注意義務兼而有之，理論界和司法界一直都有爭論。有學者認為，控制股東對公司和少數(shù)股東僅負忠實義務，不負注意義務，但沒有得到理論界的廣泛認同。如1919年Southern Pacific Co. v. Bogert案之聯(lián)邦最高法院布倫達斯（Brandies）法官就認為：“控制股東有控制權，此時控制股東對少數(shù)股東具有與董事、主要干部相同的義務”，由是觀之，控制股東之誠信義務似乎涵蓋有注意義務。當然，控制股東的誠信義務應以忠實義務為主，注意義務為輔。因為，控制股東并不像公司董事那樣受公司或股東之托直接履行經(jīng)營管理職能，而是憑借自身的控股權及其實際影響力通過控制公司的人事、經(jīng)營、財務等間接方式影響公司的決策和經(jīng)營。因此，控制股東并無履行職務之直接授權，也談不上積極、審慎處理公司事務之義務。但當控制股東通過表決權對公司的經(jīng)營決策發(fā)生影響時，注意義務則是必須的。如在控制股東轉(zhuǎn)讓其控制權時，法院多要求控制股東履行合理的調(diào)查義務，即注意義務，不能將其股份出讓給懷有不良意圖的購買者。德國股份法也規(guī)定控制企業(yè)的負責人對其從屬企業(yè)下達指示時，應盡其正常的忠實管理人注意義務。

五、控制與救濟：對控制股東違反誠信義務的規(guī)制

“法律的重要作用之一乃是調(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益”，當多數(shù)股東和少數(shù)股東的利益沖突時，就應當構(gòu)建適當?shù)姆芍贫?，力圖在符合社會一般目的的范圍內(nèi)最大可能地實現(xiàn)股東之間的正義。既然現(xiàn)有通行的資本多數(shù)決原則賦予多數(shù)股東以優(yōu)越地位，那么也應當對處于弱勢地位的少數(shù)股東做出相應的彌補，實現(xiàn)股東間關系的制衡?？疾靽饬⒎?，大多是從以下幾方面設計法律制度，以求約束控制股東履行誠信義務：

1. 對控制股東表決權的修正

按照公司法的一般理論，股東大會實行資本多數(shù)決的原則，股東大會依持有多數(shù)股份的股東的意志做出決議。這是股份公司作為資合公司的基本要求，體現(xiàn)了資本的地位和作用。但是，資本多數(shù)決原則同樣存在例外。為了真正實現(xiàn)股份平等，防止控制股東操縱股東大會，應當對控制股東的權利進行一定的限制，并賦予少數(shù)股東一定的額外權利。正如某些學者指出的，“在多數(shù)股東與少數(shù)股東關系上，考慮如何保持多數(shù)股東的活力，又防止其有意或無意地對少數(shù)股東濫用權力”。

（1）累積投票制度（cumulative voting）。依此制度，一個股東在選舉董事時可以行使的有效投票權總數(shù)，等于他所持有的股份數(shù)乘以待選董事人數(shù)。股東可以將其有效投票權總數(shù)集中投給一個或幾個董事候選人。然后根據(jù)候選人得票的數(shù)量從多到少產(chǎn)生董事人選。這種方式有助于少數(shù)派股東的代表當選為董事，從而保護少數(shù)股東的利益。否則，依照簡單多數(shù)決原則，控制股東或股東集團便可以完全操縱每次的董事會人選。這顯然對少數(shù)派股東不利。

（2）股東表決權排除制度。這是指當某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關系時，該股東不得就該事項行使表決權。這一制度有利于防止多數(shù)股東濫用表決權與公司進行關聯(lián)交易損害公司利益，從而為少數(shù)股東的權益提供保護。德、日、意等大陸法系國家的公司法中都有關于股東表決權排除制度的規(guī)定。歐盟關于公司法的第5號指令草案第34條也規(guī)定，在股東大會決議事項涉及公司與股東間的四種利益沖突時，股東及其代理人均不得行使表決權。

（3）股東投票權征集制度，又稱表決權代理行使的勸誘。它與一般代理制度一樣，都是為了補充股東個人的能力或擴張意思自治。其方式是將已經(jīng)被格式化的委托書向股東發(fā)送，經(jīng)股東蓋章或簽名后返回發(fā)送人，該發(fā)送人即作為代理人持委托書行使表決權。為了正確地反映股東的意思并不被濫用，需通過完善公司法、證券法的規(guī)定為股東投票權征集提供應遵守的規(guī)則。實踐中，這種制度常為爭奪控制權和維持股東大會法定出席數(shù)而采用，小股東雖可采用集中中小股東的意思對抗大股東的胡作非為，但成本高，較難采用。

2. 賦予少數(shù)股東法定的權利

（1）股東大會的召集權。就一般意義而言，股東大會的召集權屬于公司董事會，但為保護少數(shù)股東的權益，各國公司法也規(guī)定在特定情況下，少數(shù)股東可以召集股東大會。通常，這僅限于臨時股東大會的召集，并且應首先請求董事會召集，只有當其請求在法定時間內(nèi)不能滿足時，且其持有股份滿足法律規(guī)定的持有比例和持續(xù)持有時間的條件，方可自行召集或根據(jù)法院同意而召集。該項制度雖未在中國公司法中規(guī)定，但中國《上市公司治理準則》已有相應規(guī)定，一旦被控制股東操縱的董事會不及時召集股東大會妨礙少數(shù)股東行使權利時，少數(shù)股東可以通過此途徑得到救濟。

（2）提案權。指依照法律規(guī)定持續(xù)一定時間持有一定比例股份的股東，可以書面形式向董事會提出議題或議案，并有權要求記載于股東大會通知書上。這種做法，有利于保障股東參與公司意思的決定，可以減少因大股東操縱董事會壟斷有關經(jīng)營意思決定的主導權而產(chǎn)生的弊端。目前，中國公司法雖規(guī)定了股東的建議權，但沒有規(guī)定股東的提案權，不利于制衡控制股東，有待于在公司法改革中建立此種制度。

（3）質(zhì)詢權。指股東在股東大會上要求董事、監(jiān)事對一定事項進行說明的權利。對于股東提出的事項，董事、監(jiān)事有說明的義務，但股東請求說明的內(nèi)容應是與股東大會議案相關的事項。股東質(zhì)詢權是一項輔助股東行使其他權利的權利，它有利于股東有效地、合理地行使表決權，有利于保障股東因持有股份而應得的利益。中國公司法第110條規(guī)定，股東有權對公司的經(jīng)營提出質(zhì)詢，但未對質(zhì)詢權行使的方式、內(nèi)容及董事、監(jiān)事的說明義務、拒絕說明的法律后果做出規(guī)定，因而很難在實踐中實施，有待在公司法修改中完善。

（4）中小股東異議估價權（the appraisal right of dissenters），又稱少數(shù)股東股份收買請求權。這是指在股東大會就特殊事項如公司收購合并、營業(yè)讓與、解散或者修改章程等做出決議時，若股東對上述特殊事項的決議持反對意見，則有權要求公司暫緩執(zhí)行并聘請中介機構(gòu)重新做出獨立評估，并且在不能達成一致的情況下最后退出公司，要求公司或者大股東以合理的價格購買其持有的股份。其法理是，基于公平之考慮，法律不能強迫少數(shù)異議股東繼續(xù)留在結(jié)構(gòu)及權利較其加入時均已作重大改變的公司實體中。而公司法上的此種設計能較好地協(xié)調(diào)各方利益，一方面，公司法僅要求獲得全部已發(fā)行股份過半數(shù)或三分之二以上的表決通過，公司即可實行涉及公司的重大決策，如與他公司合并、出售全部或大部財產(chǎn)、變更章程等。另一方面，法律賦予反對決議的少數(shù)股東以評價補償權，使得不愿接受公司重大變化的反對股東，能夠在取得合理的金錢補償后退出公司，以有效保護中小股東利益。

3. 對控制股東違反誠信義務的補救措施——中小股東訴權

（1）股東大會決議無效或撤銷之訴。為了調(diào)整多個利害關系人之間的利益，避免隨意主張股東大會決議瑕疵所產(chǎn)生的混亂，各國公司法都規(guī)定可通過訴訟撤銷決議、確認決議無效和確認決議不存在。需要強調(diào)的是股東大會決議無效或撤銷的提訴權人并不限于少數(shù)股東，其提訴權也作為單獨股東權。就這一意義而言，股東大會決議無效或撤銷的提訴權并不單獨屬于少數(shù)股東。但毫無疑問，由于決議內(nèi)容違法、不公正決議均將導致決議無效，因而股東大會決議無效之訴在糾正資本多數(shù)決濫用中的作用，已為各國實踐所肯定。所以，少數(shù)股東當然會積極地成為決議無效之訴的提訴人，以其訴訟糾正資本多數(shù)決產(chǎn)生的弊病。

（2）停止侵害之訴。公司法第111條規(guī)定，股東大會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。這就賦予了股東在股東大會決議違法（包括召集程序違法、決議方法違法和決議內(nèi)容違法）并且侵害其合法權益時提起訴訟的權利。同時，從該規(guī)定的法律理念可以推知，控制股東的行為侵害中小股東的利益，即使不是以股東大會決議的方式做出的，受損害的中小股東也可以對控制股東提起訴訟，因為控制股東和中小股東之間不存在直接訴訟的障礙。當控制股東利用掌握的內(nèi)幕信息進行交易獲得非法利益時，中小股東同樣可以其合法民事利益受損害為由直接提起對控制股東的訴訟。

（3）股東代表訴訟?？刂乒蓶|通過內(nèi)幕信息交易或其他手段剝奪了公司的機會，獲取了不當利益時，法律規(guī)定中小股東可以代表公司提起衍生訴訟。由于公司利益與股東利益某種程度上的一致性，公司利益受損實際上是損害中小股東利益，因此，當中小股東代表公司提起衍生訴訟時，其自身的利益也就得到了保護。衍生訴訟又稱股東派生訴訟或者股東代表訴訟，英國最高法院將其定義為“由一個或多個公司股東提起的訴訟，其訴因在于公司，因此訴訟結(jié)果也歸屬于公司”。它是指當公司的利益受到侵害而公司卻怠于起訴，或者說公司的操縱者拒絕令公司以自己的名義起訴時，股東以自己的名義代表公司提起訴訟，所得賠償歸于公司的一種訴訟機制。這種機制有利于抗衡控制股東對公司的侵害。但是，個別股東提起衍生訴訟應具備兩個條件：一是為錯誤行為者的過錯不能在股東大會上由通常的方式得到合法化而免于追究；二是即使該錯誤行為構(gòu)成不能合法化的對少數(shù)股東的欺詐，也必須是行為者控制公司，且該訴訟應當?shù)玫蕉鄶?shù)獨立股東的支持。之所以如此，是為了防止中小股東濫用訴權。

六、結(jié)論

資本多數(shù)決原則和控制股東的誠信義務都是公司法中的重大研究領域，即使是將兩者結(jié)合起來討論，也涉及頗廣，不可能在這樣一個短文中討論徹底，本文所要強調(diào)的是：

1. 堅持資本多數(shù)決原則的真諦，矯正實踐對此真諦的偏離

資本多數(shù)決原則的“真諦”是什么？首先應注意其產(chǎn)生的根據(jù)。它著眼于股份有限公司的“資合”性質(zhì)，其基礎是“一股一權”，其宗旨是維護股東平等（實質(zhì)是股份平等），因而股東大會實行以持有多數(shù)表決權股份的股東的意志做出決議的原則具有科學性。資本多數(shù)決原則的作用在于，將刺激投資者的積極性與實現(xiàn)股東平等統(tǒng)一起來，將維護股東權益與公司運營的效率有效結(jié)合起來。維護它的真諦，就是要維護它所昭示的股東平等和股東大會運營的效率。但資本多數(shù)決原則的運用，如無其他法律措施的介入，只能有利于持股比例高的大股東，因而極易導致控制股東對股東大會的支配和大股東對小股東的侵害。這表明，資本多數(shù)決原則的實踐并不永遠產(chǎn)生符合該原則真諦的結(jié)果。相反，它從維護股東平等出發(fā)，有時卻走向了股東實質(zhì)不平等的結(jié)果，偏離了該原則的真諦。因為這一原則先天不足，它雖可以實現(xiàn)股份平等，但它卻很難不歧視任何一個股東。所以，不能期望用資本多數(shù)決原則去糾正違反其本意的弊病，而要創(chuàng)造和依靠其他法律措施來維護資本多數(shù)決原則的真諦，預防與治療其可能產(chǎn)生的弊病。

2. 控制股東的控制權力和其承擔的誠信義務是控制股東支配力產(chǎn)生的孿生兄弟

控制股東與其他股東具有共同的地位與性質(zhì)，為什么要他承擔誠信義務？這個問題就如同“控制股東為什么有控制權力”一樣，實質(zhì)上，它們都出自一個原因——控制股東的支配力。換言之，控制股東的權力和其承擔的誠信義務是其支配力產(chǎn)生的孿生兄弟?？刂乒蓶|持有公司多數(shù)股份，因而具有了支配力。然而，這僅是一種狀態(tài)，它本身并不是權力。由于公司法規(guī)定的股東大會的表決機制，使控制股東可以運用這種狀態(tài)達到利己的結(jié)果，此時，它才具有了控制權力。如果控制股東僅一般地運用此種權力，并無濫用之表現(xiàn)，尚不構(gòu)成違法行為。但是，如何保證其不被濫用呢？這就需要課以控制股東相應的義務。可以說，支配力通過法律規(guī)定的表決機制而產(chǎn)生控制股東的控制權力，同時，要求其在不違法狀態(tài)下行使權力，就必然要求控制股東承擔誠信義務。這其中，既應包括忠實義務，也應包括注意義務。控制股東履行了對公司和中小股東的誠信義務，就能正當?shù)匦惺箼嗔?，雖具有控制力和支配地位，也不會濫用。相反，如果控制股東不能履行其所承擔的誠信義務，就勢必導致控制權濫用和因資本多數(shù)決異化而產(chǎn)生弊病。這就是問題的關鍵。

3. 制約控制股東控制權的本質(zhì)是實現(xiàn)股東之間的利益平衡

公司法所要建立的秩序，是公司有關當事人間利益平衡的秩序。因此，它要求有關當事人履行自己的義務，這是利益平衡的基礎。換言之，公司運營中的任何當事人違反義務，都意味著對利益平衡秩序的破壞。而且，對利益平衡的最大破壞者就是那些肆意濫用權力的當事人，其最大的受害者就是那些中小股東。中小股東有理由問，控制股東能不能積極、主動地履行誠信義務？實踐表明，對此很難做出肯定的答案，因此采取上述預防和制約控制股東濫用控制權的措施，或者采取事后救濟措施是十分必要的。這些措施，雖然其具體的著眼點各異，但從根本意義而言，就是限制控制股東無限制地實現(xiàn)自己擴大了的利益，保障中小股東的利益。這就是制約控制股東控制權的本質(zhì)。