2016年6月17日萬科股份公司的董事會(huì)決議產(chǎn)生了巨大的爭(zhēng)議，引起了廣泛關(guān)注。該事件已經(jīng)成為中國(guó)上市公司治理歷史上的一個(gè)典型案例，必然對(duì)中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)和相關(guān)制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。由于這次爭(zhēng)議的導(dǎo)火索實(shí)際上是由獨(dú)立董事引起的，本文旨在借助這次爭(zhēng)議的契機(jī)，探討上市公司獨(dú)立董事的角色定位和完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)。

2016年6月17日萬科公司董事會(huì)結(jié)束后不久，萬科的大股東（名義上的）華潤(rùn)集團(tuán)就發(fā)表聲明，提出董事會(huì)決議無效，并且要訴諸法律。與此同時(shí)，萬科的獨(dú)立董事華生先生很快在媒體發(fā)聲表明自己的觀點(diǎn)，隨后又在《上海證券報(bào)》上連續(xù)發(fā)表三篇文章，詳述該董事會(huì)決議的背景和過程。盡管我們欣賞華生先生的坦誠(chéng)和社會(huì)責(zé)任感，感謝他為我們提供了關(guān)于本次爭(zhēng)議詳實(shí)的內(nèi)部信息，但我們并不認(rèn)同華生先生的觀點(diǎn)和做法。下面我們就華生先生提出的一些觀點(diǎn)發(fā)表自己的看法，希望能夠引起有識(shí)之士的思考，共同推進(jìn)中國(guó)上市公司治理的完善。

1．獨(dú)立董事是否應(yīng)該領(lǐng)取報(bào)酬？

華生先生一上來就說，自己不是由華潤(rùn)和管理層提名的，不在萬科拿一分錢，因此，他的觀點(diǎn)更為中立。我們認(rèn)為這是一種對(duì)獨(dú)立董事工作的誤解，往往意味著獨(dú)立董事責(zé)任的缺失以及和小股東關(guān)系的疏離。

盡管獨(dú)立董事不是專職的，但獨(dú)立董事的工作專業(yè)性強(qiáng)、高度職業(yè)化，需要獨(dú)立董事付出知識(shí)、專業(yè)技能、時(shí)間和辛勞，同時(shí)還要承擔(dān)相關(guān)決策的責(zé)任。因此獨(dú)立董事取酬是天經(jīng)地義的。更為重要的是，獨(dú)立董事的報(bào)酬，不是由管理層決定和支付的，而是由股東大會(huì)決定和支付的。其報(bào)酬既不是來源于大股東，也不是來源管理層的恩賜，而是來源于對(duì)中小公眾股東的信托責(zé)任。中小股東正是希望通過支付報(bào)酬與獨(dú)立董事形成委托代理關(guān)系，讓獨(dú)立董事保護(hù)中小股東的權(quán)益。因此，如果一個(gè)獨(dú)立董事不拿報(bào)酬，反而會(huì)讓中小股東懷疑這個(gè)獨(dú)立董事會(huì)否盡心盡力為他們服務(wù)。當(dāng)然一個(gè)獨(dú)立董事為了表示自己的廉潔高尚，可以少拿報(bào)酬，如象征性地只拿一元錢。例如有些公司的CEO如喬布斯，為了振興公司，自己只象征性地拿一元工資。拿不拿錢，表示自己是否愿意承擔(dān)了這個(gè)責(zé)任，拿多少則取決于每個(gè)人的特殊情況。就獨(dú)立董事本身來說，因?yàn)樗麄儾]有與CEO類似的其他激勵(lì)機(jī)制。因此，不宜鼓勵(lì)獨(dú)立董事不拿報(bào)酬或少拿報(bào)酬，而應(yīng)該鼓勵(lì)他們專業(yè)審慎、勤勉盡責(zé)，通過拿報(bào)酬建立與中小股東的有效信托責(zé)任。

2、獨(dú)立董事實(shí)際上是不獨(dú)立的

華生先生誤認(rèn)為自己沒有在萬科拿錢，因此，自己可以像一個(gè)獨(dú)立經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣自由發(fā)言，這是他連續(xù)發(fā)表文章的原因，以為這樣才是肩負(fù)起為民請(qǐng)命的責(zé)任。殊不知這是對(duì)獨(dú)立董事職責(zé)的最大誤解。獨(dú)立董事雖然叫獨(dú)立董事，但他只是相對(duì)于大股東和管理層而言是獨(dú)立的，其行為仍須受制于獨(dú)立董事的行為規(guī)范和對(duì)小股東利益的考量。

獨(dú)立董事不僅要代表中小公眾股東的利益，他還是公司的決策機(jī)構(gòu)即董事會(huì)的組成部分。任何公司的董事會(huì)都有自己的議事規(guī)則、決策程序和行為規(guī)范，獨(dú)立董事必須遵守。獨(dú)立董事任職前必須與公司簽訂保密協(xié)議，獨(dú)立董事不能泄露內(nèi)幕信息和商業(yè)秘密。除此之外，還應(yīng)遵守通行的職業(yè)準(zhǔn)則和契約精神，例如不能在媒體上公開指責(zé)同事和領(lǐng)導(dǎo)。華生先生在幾篇文章中公開批評(píng)公司的董事長(zhǎng)王石先生、批評(píng)股權(quán)董事和大股東的反對(duì)行為，還披露了董事會(huì)決策和投票細(xì)節(jié)。我們相信華生先生披露這些信息是善意的，也有利于我們?nèi)媪私膺@次董事會(huì)的決策過程。但將董事會(huì)的諸多矛盾暴露于公眾，客觀上違背了獨(dú)立董事的行為準(zhǔn)則，也必然會(huì)降低潛在投資者和專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)公司的信任，從而影響公司的價(jià)值和中小股東的利益。正因?yàn)楠?dú)立董事是代表了中小股東的利益，他與中小股東之間有委托代理關(guān)系，因此獨(dú)立董事就不能將自己視為獨(dú)立的專業(yè)人士，不能隨便公開發(fā)言，要時(shí)時(shí)考慮中小股東的利益，同時(shí)也要考慮自己的行為對(duì)于其他董事會(huì)成員造成的影響。當(dāng)然，在當(dāng)前的特殊情況下，獨(dú)立董事可以訴諸媒體，為自己的投票辯護(hù)，并爭(zhēng)取公眾股東對(duì)自己觀點(diǎn)的支持。但那也應(yīng)該僅僅就董事會(huì)議案本身發(fā)表意見。但華生先生的文章實(shí)際上并未就議案本身的合理性著墨，反而指出議案本身的提出略顯倉(cāng)促，董事會(huì)的召開的和投票的情形也似乎不太嚴(yán)謹(jǐn)。四名獨(dú)董中，僅一名聲稱自己做過現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，一人出席會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)，兩人電話參會(huì)，另一人委托投票。其中連一位電話參會(huì)的獨(dú)立董事都遲到半小時(shí)。這些細(xì)節(jié)讓人很難信服獨(dú)立董事是勤勉盡責(zé)的。更為重要的是，華生先生披露的關(guān)于張利平先生投票的細(xì)節(jié)很可能是張利平先生不愿意對(duì)外披露的?？傊?，盡管華生先生擔(dān)任萬科獨(dú)立董事的初衷是為了見證和研究。但在任職期間，他必須遵守基本的獨(dú)立董事的職業(yè)準(zhǔn)則，不能隨便對(duì)媒體公開董事會(huì)的相關(guān)決策信息。

3、獨(dú)立董事的利益回避問題

盡管這次董事會(huì)決議爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是議案本身，但矛盾的導(dǎo)火索是獨(dú)立董事張利平先生對(duì)議案的回避表決。大股東華潤(rùn)集團(tuán)認(rèn)為是張利平先生投的是棄權(quán)票，管理層則認(rèn)為是回避表決。從華生先生披露的細(xì)節(jié)來看，獨(dú)立董事張利平先生的投票行為是有瑕疵的。歸根結(jié)底是利益關(guān)系阻礙了獨(dú)立董事獨(dú)立得代表中小股東發(fā)言。

首先，張利平先生從2016年1月即與萬科進(jìn)行合作，產(chǎn)生了利益關(guān)系，這時(shí)張利平先生實(shí)際上已經(jīng)不合適繼續(xù)擔(dān)任萬科的獨(dú)立董事。但張利平先生并沒有及時(shí)提出辭職。當(dāng)然，在目前情況下，如果獨(dú)立董事辭職，可能造成獨(dú)立董事的數(shù)量達(dá)不到法定三分之一的比例，而造成董事會(huì)決策機(jī)制的癱瘓。而一個(gè)獨(dú)立董事從提名、公示到股東大會(huì)批準(zhǔn)需要一個(gè)較長(zhǎng)過程，在這個(gè)過程中，可能影響當(dāng)前萬科的董事會(huì)決策。因此，張利平先生不提出辭職是可以理解的。盡管如此，張利平先生也應(yīng)該提前公示，告知中小股東自己已經(jīng)與萬科產(chǎn)生利益關(guān)系，足以影響自己決策的中立。否則就是有悖于他對(duì)中小股東的信托責(zé)任。

其次，從華生先生披露的細(xì)節(jié)來看，張利平先生最初是說要棄權(quán)，后來在董秘的追問下才改口利益回避的，而且也是在會(huì)議開始后臨時(shí)提出的，從程序上來說也是有瑕疵的。

再次，由于張利平先生的回避，萬科董事會(huì)中的獨(dú)立董事實(shí)際上低于法定的三分之一，這又會(huì)造成董事會(huì)決議是否有效的爭(zhēng)議。

最后，張利平先生并沒有對(duì)議案本身發(fā)表任何意見，這完全不符合一個(gè)獨(dú)立董事的職責(zé)要求。就目前來看，張利平先生是與萬科管理層有利益關(guān)系，而該議案是管理層提出且支持的，如果張利平先生認(rèn)為該議案對(duì)中小股東有利、對(duì)公司長(zhǎng)期發(fā)展有利，張利平先生應(yīng)該支持該議案，而不是回避，因?yàn)閺埨较壬睦鎸?shí)際上與議案本身并沒有利益沖突。除非張利平先生反對(duì)該議案，認(rèn)為該議案對(duì)中小股東不利，但因?yàn)樽约旱墓九c萬科有合作，害怕投反對(duì)票得罪萬科管理層，因此選擇利益回避。如果張利平先生內(nèi)心是反對(duì)該議案的，卻因?yàn)樗幕乇軐?dǎo)致議案的通過，那么這不僅是張利平先生個(gè)人職業(yè)操守的瑕疵，也是獨(dú)立董事制度本身的瑕疵。

4、獨(dú)立董事的提名問題

實(shí)際上，張利平先生的回避，與提案本身關(guān)系不大，張利平先生回避的是大股東華潤(rùn)集團(tuán)。因?yàn)閺埨较壬侨A潤(rùn)提名的，其職能的行使往往受此鉗制。

華潤(rùn)希望張利平先生投票反對(duì)，最多棄權(quán)，這也是張利平先生最初提出棄權(quán)的原因。但張利平最終提出利益回避，結(jié)果導(dǎo)致董事會(huì)的提案獲得形式上的通過。華潤(rùn)集團(tuán)為此特別生氣并提出將訴諸法律。大股東和管理層對(duì)張利平先生投票行為的爭(zhēng)議暴露了我國(guó)獨(dú)立董事提名制度的重大缺陷。盡管名義上誰提名并不影響?yīng)毩⒍碌耐镀睍r(shí)的傾向，但就本案例而言，大股東華潤(rùn)潛意識(shí)中認(rèn)為張利平先生應(yīng)該與自己的態(tài)度保持一致，而張利平先生在行為上也對(duì)華潤(rùn)的態(tài)度相當(dāng)在意。因此，現(xiàn)行的提名制度本身就容易造成獨(dú)立董事的不獨(dú)立。

5、獨(dú)立董事與大股東和管理層的關(guān)系

設(shè)立獨(dú)立董事制度的初衷，是針對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)普遍存在的一股獨(dú)大現(xiàn)象，避免大股東與管理層合謀侵害中小股東的利益，如利益輸送、關(guān)聯(lián)交易、大股東占款、操縱股價(jià)等，這種情況過去常有。隨著中國(guó)上市公司的發(fā)展，市場(chǎng)上除了大股東主導(dǎo)的公司外，還有管理層主導(dǎo)的公司，萬科就是管理層主導(dǎo)的公司。因此，獨(dú)立董事一方面要監(jiān)督大股東，另一方面要監(jiān)督管理層。防止他們利用公司的控制權(quán)損公肥私。

萬科的大股東華潤(rùn)集團(tuán)既不是公司的創(chuàng)始人，持股比例也不到20%，對(duì)公司沒有絕對(duì)的控股權(quán)，在董事會(huì)的名義席位不到30%（11席占3席）。過去20多年來，萬科快速成長(zhǎng)，業(yè)績(jī)優(yōu)良，大股東支持管理層，管理層也兢兢業(yè)業(yè)，因此被視為中國(guó)上市公司經(jīng)營(yíng)管理的典范。萬科也被視為公司治理的標(biāo)桿。正是萬科持續(xù)亮麗的業(yè)績(jī)、大股東和管理層的默契掩蓋了萬科公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷。結(jié)果在這次出現(xiàn)控股權(quán)爭(zhēng)奪和控制權(quán)爭(zhēng)奪的過程中表現(xiàn)舉止失措，尤其獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮真正保護(hù)中小公眾股東利益的獨(dú)立作用，也沒有成為董事會(huì)決策的中流砥柱，而是在大股東和管理層之間選邊站時(shí)進(jìn)退失據(jù)。

在大多數(shù)情況下，中小股東、大股東和管理層的利益實(shí)際上是一致的，這時(shí)獨(dú)立董事的獨(dú)特作用是顯現(xiàn)不出來的。萬科過去20多年的成功掩蓋了其在獨(dú)立董事職能發(fā)展方面的不足，因此給人感覺獨(dú)立董事是稱職的。這次爭(zhēng)議發(fā)生后，按照華生先生的說法，獨(dú)立董事一邊倒支持管理層的提案，但無論是議案的提出的目的、理由還是時(shí)機(jī)和決策過程等方面都存在明顯的瑕疵，很難讓人認(rèn)為獨(dú)立董事是稱職的。

華生先生批評(píng)華潤(rùn)集團(tuán)在公司面臨野蠻人入侵時(shí)不積極采取行動(dòng)，而又在管理層引入新的大股東來應(yīng)對(duì)野蠻人時(shí)橫加阻擾。這實(shí)際上是獨(dú)立董事越位的不當(dāng)行為。華潤(rùn)是否采取行動(dòng)，這是大股東的權(quán)利，華潤(rùn)投票反對(duì)引入新的大股東議案，也完全是合乎情理的。如果一個(gè)大股東心甘情愿放棄自己的控股地位，那才是不正常的。獨(dú)立董事真正應(yīng)該關(guān)心的，不是公司的大股東是誰，因?yàn)檫@是獨(dú)立董事無法控制的，而是應(yīng)該關(guān)心大股東和管理層是否存在損害中小公眾股東的行為。

6、獨(dú)立董事應(yīng)該關(guān)注股價(jià)嗎？

華生先生在文中稱，他之所以對(duì)董事會(huì)提案投贊成票，其中的重要原因在于，如果提案被董事會(huì)否決，則萬科的停牌時(shí)間已到6個(gè)月，按照規(guī)定，公司必須宣布重組失敗，這樣萬科復(fù)牌股價(jià)必然暴跌，將會(huì)影響中小股東的利益。華生先生的擔(dān)憂是有道理的，目前的事實(shí)已經(jīng)證明。但問題在于，從根本上說，獨(dú)立董事在做出決策或投票時(shí)，實(shí)際上不應(yīng)該考慮股價(jià)的波動(dòng)。他只應(yīng)關(guān)注董事會(huì)的決策是否合法合規(guī)，公司的戰(zhàn)略是否清楚，董事會(huì)決策是否符合公司戰(zhàn)略和行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)，公司的管理層是否專業(yè)、勤勉盡責(zé)、公司大股東和管理層是否刻意損害中小股東的利益。因?yàn)闆Q定股價(jià)的影響因素太多，不是獨(dú)立董事所能夠左右的。如果獨(dú)立董事過度關(guān)注股價(jià)，實(shí)際上可能助長(zhǎng)股價(jià)炒作和操縱之風(fēng)，不利于公司長(zhǎng)期健康發(fā)展。

如果獨(dú)立董事要真正關(guān)心股價(jià)，那么華生先生就不應(yīng)該將董事會(huì)的決策細(xì)節(jié)暴露在大庭廣眾之下，突然讓人覺得董事會(huì)這些人實(shí)際上只在乎自己的利益，并不真正關(guān)心公司的未來和中小股東的感受，如果獨(dú)立董事要關(guān)心股價(jià)，那么華生先生就應(yīng)該擁抱“野蠻人”寶能，因?yàn)檎菍毮艿呐e牌導(dǎo)致了萬科股價(jià)的上漲。

首先，就中小股東而言，似乎多數(shù)中小股東最關(guān)心的就是股價(jià)，而獨(dú)立董事又是中小股東的利益代表，那么中小股東的利益是什么。首先，我們要問，中小股東究竟是誰？這是一個(gè)很難回答的問題，也是獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的難點(diǎn)。因?yàn)橹行」姽蓶|天天在變化，中國(guó)股市的流動(dòng)性最強(qiáng)，交易頻繁，換手率高，多數(shù)公司的流通股東半年時(shí)間就會(huì)完全發(fā)生變化，因此很難通過股價(jià)來界定中小公眾股東的利益，同樣也很難簡(jiǎn)單地用公司長(zhǎng)期發(fā)展來界定中小公眾股東的利益。因此獨(dú)立董事只能從公司經(jīng)營(yíng)的角度考慮，把握公司的長(zhǎng)期發(fā)展方向，避免公司走向歪路，確保公司審慎經(jīng)營(yíng)，避免冒過大的風(fēng)險(xiǎn)。如果說管理層是企業(yè)的發(fā)動(dòng)機(jī)的話，那么獨(dú)立董事的職責(zé)是手把方向盤和腳踩剎車。

其次，對(duì)于中小股東而言，獨(dú)立董事則要保障他們的知情權(quán)、分紅權(quán)、自由交易權(quán)，以及參與公司決策的權(quán)利。同時(shí)要防止大股東和管理層利用其信息優(yōu)勢(shì)和知識(shí)優(yōu)勢(shì)欺騙公眾股東，或者利用公司資源為大股東或管理層牟利。中小公眾股東既然參與股票投資，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)股價(jià)漲跌的風(fēng)險(xiǎn)，他們真正反對(duì)的不是股價(jià)的漲跌，而是被大股東或管理層刻意欺瞞。

最后，獨(dú)立董事也要明白，自己的投票決定對(duì)股價(jià)的影響是有限的，甚至與自己的預(yù)期是相反。因此獨(dú)立董事只要自己勤勉盡責(zé)，專業(yè)審慎，就能問心無愧，而不用操心市場(chǎng)的反應(yīng)。

7、獨(dú)立董事是否應(yīng)該歡迎“野蠻人”

“野蠻人”這個(gè)詞不好聽，代表敵意收購(gòu)者，或企圖敵意收購(gòu)者。如前所述，獨(dú)立董事不應(yīng)該關(guān)注股價(jià)，因此對(duì)于“野蠻人”的入侵是否應(yīng)持否定態(tài)度呢？當(dāng)然是否定的。

首先，在“野蠻人”成為事實(shí)上的大股東之前，它也是中小股東，是獨(dú)立董事該代表的對(duì)象和保護(hù)的對(duì)象。理論上講，在他成為大股東但仍未獲得董事會(huì)的席位之前，獨(dú)立董事也應(yīng)該代表野蠻人的利益，因?yàn)樗枪姽蓶|，而且他在董事會(huì)沒有席位。其次，野蠻人從市場(chǎng)上購(gòu)買股票，合法擁有這個(gè)股票代表的一切權(quán)利，大股東和管理層沒有任何理由來質(zhì)疑其行為動(dòng)機(jī)?！耙靶U人”的出現(xiàn)不是中國(guó)特有的現(xiàn)象，在某種程度上說巴菲特就是一種典型的“野蠻人”，只是大家都?xì)g迎巴菲特，而萬科不歡迎寶能。萬科不歡迎寶能的原因很簡(jiǎn)單，就是不希望私人資本進(jìn)入萬科董事會(huì)。而寶能之所以選中萬科，一是看中了萬科的管理和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，同時(shí)也是判斷萬科的股份被低估，二是萬科的流通股非常分散，且規(guī)模足夠大，公開收購(gòu)萬科不至于短期股價(jià)暴漲。因此，敵意收購(gòu)本身就是對(duì)萬科管理層的肯定。從市場(chǎng)的角度來看，敵意收購(gòu)可能性的存在，是推動(dòng)管理層勤勉盡責(zé)、大股東盡職盡責(zé)的重要市場(chǎng)力量。獨(dú)立董事唯一要思考的是“野蠻人”進(jìn)入之后是否會(huì)使公司變得更好。

在萬科案例中，管理層的代表王石認(rèn)為寶能不夠格，而獨(dú)立董事華生先生認(rèn)為寶能的能力和動(dòng)機(jī)值得懷疑，甚至懷疑寶能與華潤(rùn)是一致行動(dòng)人。我們認(rèn)為在投資這個(gè)問題上，不應(yīng)該懷疑一個(gè)投資者的動(dòng)機(jī)和能力，因?yàn)槎?jí)市場(chǎng)是自由的。我們更應(yīng)該思考如果寶能進(jìn)入董事會(huì)，那么董事會(huì)的結(jié)構(gòu)會(huì)是如何？如果還是目前獨(dú)立董事占4位，最有可能的是寶能3位，華潤(rùn)2位，管理層2位。如果獨(dú)立董事真正保持獨(dú)立性，寶能要掌控萬科董事會(huì)的可能性是不存在的，但萬科管理層要完全掌控董事會(huì)也成為不可能的。在某種程度上說，寶能的加入實(shí)際上改善了董事會(huì)的結(jié)構(gòu)，既避免了管理層的控制，也會(huì)避免大股東的控制。因此，管理層反對(duì)寶能，無論理由多么冠冕堂皇，實(shí)質(zhì)就是害怕失去管理層對(duì)董事會(huì)的控制權(quán)，與寶能的動(dòng)機(jī)無關(guān)。只要是一個(gè)正常的公司決策，寶能沒有任何理由要把萬科掏空搞垮。因?yàn)槟菢又粫?huì)使寶能損失金錢。

8、獨(dú)立董事應(yīng)該如何判斷一個(gè)議案？

2016年6月17日的萬科董事會(huì)議案，表面上是定向增發(fā)注入資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是通過定向增發(fā)引入新的大股東。因此，一開始就遭到名義大股東（實(shí)際大股東是寶能）華潤(rùn)集團(tuán)的斷然反對(duì)，這是完全能夠理解的，華潤(rùn)集團(tuán)也在董事會(huì)決議后第一時(shí)間發(fā)表聲明。實(shí)際大股東寶能也在隨后發(fā)表聲明表示反對(duì)，并對(duì)萬科存在內(nèi)部人控制問題提出質(zhì)疑。這些反對(duì)和質(zhì)疑并不奇怪，我們奇怪的是為何萬科管理層在未得到主要股東認(rèn)可的情況下為何強(qiáng)行推動(dòng)這樣一個(gè)議案？同時(shí)我們也奇怪為何有三位獨(dú)立董事竟然支持這樣的議案？

這次董事會(huì)決議之后，除了華生先生發(fā)表支持議案的多篇文章之外，還有一位獨(dú)立董事在媒體發(fā)聲，說自己親自考察過議案中的兩塊地，認(rèn)為這兩塊地非常好，這兩塊地決定了萬科公司的未來。就目前來看，無論是華生先生的文章，還是其他獨(dú)立董事的理由，包括萬科管理層的表態(tài)，實(shí)際上都是站不住腳的。

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