一個獨董老兵對萬科獨董問題的追問

俞鐵成（上海交大海外教育學院國際并購研究中心主任）

萬科、寶能、華潤、深鐵、王石……中國資本市場終于迎來了史上最精彩的一個經(jīng)典股權并購之爭案例。企業(yè)家重要還是資本重要？情懷重要還是規(guī)則重要？無數(shù)人按照自己的理解借這個案例表達著各種截然不同的情緒和觀點。

作為一名從1996年起擔任國內(nèi)上市公司獨立董事、至今已累計擔任7家上市公司獨董的“老兵”，我更關心的是萬科股份的獨立董事在此過程中的表現(xiàn)。隨著事件逐步升級發(fā)酵，萬科獨立董事果不其然成為事件中的“關鍵先生”，但對此次事件中，萬科現(xiàn)任董事會在獨董環(huán)節(jié)的整體表現(xiàn)只能用“不及格”來評價。

1、為何獨董海聞提出辭職大半年一直沒有更換董事？

2015年12月16日，萬科剛剛發(fā)布了最新的詳式權益報告書，寶能系持股上升至20%，比第二大股東華潤集團持股已經(jīng)多了5%左右。2015年12月18日萬科停牌。

2015年12月23日，萬科公告“董事會于近日收到獨立董事海聞先生的辭職信，海聞先生表示因個人原因，無法繼續(xù)擔任本公司獨立董事，特申請辭去萬科企業(yè)股份有限公司獨立董事一職。海聞先生確認，其與本公司董事會并無不同意見，亦無任何其他事項需要知會本公司股東及債權人。根據(jù)《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》及《公司章程》等相關規(guī)定，在下任獨立董事填補因其辭職產(chǎn)生的空缺前，海聞先生將按照有關法律法規(guī)的規(guī)定繼續(xù)履行獨立董事職責?！辈痪萌f科又補充公告說海聞先生辭職是因其“前北京大學副校長”身份與現(xiàn)行有關獨董規(guī)定不符。

海聞先生是我一直很尊敬的經(jīng)濟學家，在公司股權大戰(zhàn)爆發(fā)之際選擇辭職無可厚非。問題是一直以良好公司治理驕傲的萬科股份竟然從海聞先生辭職至今一直沒有提出候補董事并召開董事會股東會替換海聞先生！

萬科董事會11名成員中4名為獨立董事，因此在涉及到需要三分之二董事表決通過的重大事項上，每一名獨董的意見都至關重要。如果萬科提出更換獨董董事必須要經(jīng)過股東會表決通過，作為第一大股東的寶能系完全可以借機也提出其所支持的獨董候選人參與競爭，因此這個獨董候選人存在著萬科管理層控制不了的風險。估計萬科現(xiàn)任管理團隊的理想結(jié)果是一直不更換海聞先生，讓其繼續(xù)履行職責支持管理層，一直到管理團隊主張的深鐵重組方案得到最終董事會通過后才考慮換人。

一般情況下，一個上市公司獨董任滿前提出辭職，上市公司一般在三個月內(nèi)都會找到候補獨董，這既是對辭職獨董的尊重，也是對中小股東的尊重。而萬科現(xiàn)任團隊為了讓自己主導的重組預案通過董事會，不顧海聞先生半年多前就辭職的意愿讓其繼續(xù)架在火上烤，不管對海聞先生還是萬科的廣大小股東，這一做法都是非常不負責任的，用“內(nèi)部人控制”來評價也不為過。

2、為何萬科董事會知道獨董張利平存在重大關聯(lián)利益關系不及時更換？

根據(jù)張利平獨立董事 2016 年 3 月 5 日向萬科董事會出具的《聲明》，張利平獨立董事于 2015 年 10 月 1 日正式入職黑石集團，擔任黑石集團高級董事總經(jīng)理、大中華區(qū)主席，于張利平獨立董事入職黑石集團前，黑石集團管理的房地產(chǎn)基金已與萬科在物流地產(chǎn)業(yè)務開展合作，張利平獨立董事作為黑石集團高級董事總經(jīng)理、大中華區(qū)主席，負責為黑石集團高級管理層和區(qū)域內(nèi)各業(yè)務單位提供建議與指導，張利平獨立董事同時擔任黑石集團（香港）有限公司的高級管理人員，且將被任命為黑石香港的董事。

公開信息顯示，萬科在2014年、2015年和2016年都和黑石集團發(fā)生了項目公司重組及業(yè)務合作。某律師事務所給萬科出的法律意見書中這樣為張利平解釋：“《獨立董事備案辦法》也僅將獨立董事候選人所任職的單位與上市公司存在需提交股東大會審議的重大業(yè)務往來作為不得被提名為該上市公司獨立董事候選人的情形，但前述重大業(yè)務往來是指根據(jù)《股票上市規(guī)則》及深交所其他相關規(guī)定或者上市公司章程規(guī)定需提交股東大會審議的事項，或者深交所認定的其他重大事項。如前所述，黑石商業(yè)收購項目不需要提交公司股東大會審議批準。據(jù)此，除非中國證監(jiān)會或深交所另有認定，張利平獨立董事不存在上述《指導意見》及《獨立董事備案辦法》規(guī)定的不得擔任公司獨立董事的情形。”

這段解釋的意思是，黑石雖然和萬科有過不少業(yè)務合作，但這些業(yè)務都不屬于深交所規(guī)定的“重大業(yè)務往來”，因此不影響張利平的獨董資格。這個理由看似合理合規(guī)，但仔細研究下萬科的實際情況和深交所上市規(guī)則就會發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。

深交所股票上市規(guī)則第9.3條規(guī)定：

“上市公司發(fā)生的交易（上市公司受贈現(xiàn)金資產(chǎn)除外）達到下列標準之一的，

上市公司除應當及時披露外，還應當提交股東大會審議：

（一）交易涉及的資產(chǎn)總額占上市公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的 50%以上，該交易涉及的資產(chǎn)總額同時存在賬面值和評估值的，以較高者作為計算數(shù)據(jù)；

（二）交易標的(如股權)在最近一個會計年度相關的營業(yè)收入占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計營業(yè)收入的 50％以上，且絕對金額超過五千萬元；

（三）交易標的(如股權)在最近一個會計年度相關的凈利潤占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計凈利潤的 50％以上，且絕對金額超過五百萬元；

（四）交易的成交金額（含承擔債務和費用）占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的 50％以上，且絕對金額超過五千萬元；

（五）交易產(chǎn)生的利潤占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計凈利潤的 50％以上，且絕對金額超過五百萬元?！?/span>

或許是萬科總資產(chǎn)太大，萬科公司章程追加規(guī)定：股東會“對公司在一年內(nèi)購買、出售、處置重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的事項作出決議”

萬科2015年底總資產(chǎn)6112億，凈資產(chǎn)1000億，總收入1955億，凈利潤181億。這意味著只有交易標的公司總資產(chǎn)超過1833億、凈資產(chǎn)超過500億、營業(yè)收入超過978億或凈利潤超過91億元的情況下，這種交易才會被提交到萬科股東會上進行審議表決。試問全世界范圍內(nèi)有多少標的公司可以符合這一標準？因此萬科和黑石之間的交易不管做多少筆正常情況下都不需要提交股東大會審議。這種情況下，簡單以萬科和黑石交易不需要股東大會審議因此不屬于重大事項為由為張利平的獨董資格進行辯解未免太過牽強！

為什么萬科的控制權如此有吸引力？根據(jù)萬科公司章程規(guī)定“公司擬投資項目金額占公司最近經(jīng)審計總資產(chǎn)的百分之十以上的，應由董事會批準”，這意味著萬科對外低于總資產(chǎn)的10%即611億元的投資都不需要上董事會，管理層就可以決定。如果深交所在下一次上市規(guī)則修改中再不做調(diào)整，對這類幾千億資產(chǎn)上市公司的投資監(jiān)管將形同虛設！

該法律意見書中又披露了一條重磅信息：“萬科董事會于 2016 年 6 月 21 日通過通訊表決方式審議通過收購 A 公司（黑石控股的一家大型商業(yè)地產(chǎn)平臺公司）的議案，張利平獨立董事在審議時回避表決。目前黑石商業(yè)收購項目的相關協(xié)議文件未正式簽署。根據(jù)萬科出具的《確認函》，黑石商業(yè)收購項目不需要提交公司股東大會審議批準?！?/span>

可憐的萬科小股東們，現(xiàn)在萬科家大業(yè)大，對外投資一個十多億甚至上百億的項目不需要你們投票，即使開了董事會也可以選擇不披露，即使迫不得已披露（比如被這個法律意見書披露）連交易公司的名稱也只告訴你叫A公司。這次萬科擬收購的深鐵旗下前海國際的總資產(chǎn)461億、凈資產(chǎn)456億，如果不是采用增發(fā)股份而是采用現(xiàn)金收購的話，這么巨大的交易竟然都不需要上股東會，小股東沒有任何參與表決的權利。

是的，按照現(xiàn)有規(guī)則，即使黑石和萬科做了幾十筆交易都可能不需要通過股東大會審議都不屬于“重大事項”，但這樣，作為黑石基金大中華區(qū)主席的張利平先生真的合適做萬科的獨董嗎？

張利平先生作為早已功成名就的大投行家并不缺萬科獨董這個頭銜，估計也是出于和海聞先生一樣的原因，萬科不敢在深鐵重組董事會通過前提出更換張先生。

建議交易所以后修改上市規(guī)則時對這類大型上市公司對外投資董事會權利適度收緊，增加股東會參與投資表決的權利。

3、張利平先生在深鐵重組董事會上的回避理由成立嗎？

在這次萬眾矚目的關于深鐵重組的董事會上，張利平先生黑石身份存在利益沖突為由回避而不是棄權成為董事會三分之二通過的關鍵環(huán)節(jié)。但這個回避理由真的成立嗎？

根據(jù)張利平獨立董事于 2016年6月25日出具的《回復函》，其確認：“本人所任職的黑石集團管理的房地產(chǎn)基金正在與萬科洽售一項大型商業(yè)物業(yè)項目（“黑石商業(yè)收購項目”），該項交易標的涉及在中國的多個商場。根據(jù)本次董事會審議的本次交易預案及萬科管理層的介紹，本次交易引進地鐵集團對萬科而言是其實施從傳統(tǒng)的住宅開發(fā)商向城市配套服務商這一重要業(yè)務轉(zhuǎn)型的契機，該交易完成后萬科需要加強商業(yè)物業(yè)項目開發(fā)、管理能力。本人認為，從商業(yè)邏輯上來看本次交易的通過與否可能影響黑石商業(yè)收購項目的通過與否，本人對本次交易的獨立商業(yè)判斷因而可能受到影響。基于誠信勤勉和忠實之目的，本人在本次會議上披露了上述可能影響本人獨立商業(yè)判斷的原因，并本著審慎的原則，本人在本次會議上作出予以回避表決的意思表示?！?/span>

萬科公司章程第152條規(guī)定，“公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權?！?/span>

很顯然，在深鐵重組相關的董事會上，董事會會議所涉及的“企業(yè)”是指深鐵集團。張利平、黑石集團和深鐵有沒有關聯(lián)關系？這個問題在而張利平給深交所的《回復函》中沒有給出正面答案，只是用了“本人認為……”的一段話進行辯解。

在如此重大的一個董事會會議上，作為一名獨立董事，在拿不出直接的本人及所從業(yè)機構(gòu)和深鐵有明確關聯(lián)關系證據(jù)的背景下，以個人主觀邏輯原因進行回避，這顯然是有失公正的。而按照華生教授的說法，當時既然現(xiàn)場其余董事沒有提出異議，那么這個回避就是成立的，木已成舟就得接受現(xiàn)實。對此我不敢茍同。

我不是法學專家，但從長期獨董執(zhí)業(yè)經(jīng)驗來看，張利平給深交所的回避理由顯然不具備說服力。如果這個回復能被深交所接受，以后上市公司的獨董都可以隨便找個個人主觀上認為成立的理由來做類似的投票回避，如此下去，中國上市公司董事會不是變成兒戲！

這個問題的解決估計得等到交易所下次修改上市規(guī)則的時候，或許交易所應該對存在明顯爭議的董事會表決問題引入一個事后復盤重新表決的機制。

4、為何萬科董事會對獨董華生不當言論沒有做出任何反應？

在萬科股權大戰(zhàn)中，萬科獨董華生在媒體上連發(fā)三文《我為什么不支持大股東意見》，在文章中，華生透露了外界所不了解的一些細節(jié)，包括萬科與華潤的溝通問題，并質(zhì)疑華潤與寶能或存在關聯(lián)關系，華潤反對萬科引入深圳地鐵是想重新當回第一大股東等。

華生教授在文章一開始就為自己披露董事會內(nèi)情找到了光明正大的理由：“在萬科股票復牌之前，盡可能全面公開地披露關系到現(xiàn)有股東和潛在投資者切身利益的真實信息，是證券市場公平公正原則的要求，也是廣大投資者的要求和權利。因此，我借《上海證券報》這一指定信息披露媒體盡可能就我作為一名萬科獨立董事所知曉的情況，對我作為獨立董事的投票立場和理由作一個說明，希望有助于推動上市公司信息披露的公開化，促進上市公司治理結(jié)構(gòu)的進步，進一步厘清獨立董事的職責和作用，并對那些關心萬科收購這一中國證券市場經(jīng)典案例的教學研究人員也有所助益。”

確實，華生教授的幾篇文章披露了非常多的有價值的董事會各方討論細節(jié)，對我們這些專業(yè)并購教學研究人員幫助匪淺，這一點必須要感謝。

但站在上市公司信息披露規(guī)范性要求的角度，上市公司董事會上各方發(fā)言意見要點都會被記錄在董事會會議記錄里，董事們簽字后還要妥善保管10年以上。從我近10年參加上市公司董事會的經(jīng)驗，董事們在討論一些議題時都采用比較開放發(fā)散的方式即興發(fā)言討論甚至爭論，不管爭論的如何激烈，最終表決后形成董事會決議由董秘根據(jù)有關規(guī)定決定這次董事會決議是否對公眾進行披露。在董事會以外，任何董事都負有保密義務。比如萬科公司章程123條也規(guī)定，董事“不得擅自披露公司秘密”。

在華生教授的筆下，他在董事會上和華潤、萬科管理層之間溝通的細節(jié)應該陽光化透明化，這樣才是有利于保護中小投資者的利益。

我們不妨摘一段華生教授的回憶分析一下：“華潤方面回應，關于誰當?shù)谝淮蠊蓶|問題，這兩天華潤與深圳市已達成一致，同意恢復華潤的第一大股東地位。但具體實現(xiàn)的環(huán)節(jié)比較復雜，華潤主張現(xiàn)在不搞股權重組，可以用現(xiàn)金購買資產(chǎn)，待此完成后，再考慮擇機向華潤和深圳地鐵定向增發(fā)比如10%的股票?！边@段華潤方面董事的發(fā)言內(nèi)容信息量非常大，問題在于這些董事會上的即興發(fā)言并不一定代表各股東方面的真實想法，有些僅僅是面上敷衍回答一下，有些則故意發(fā)言有意誤導對手。萬科股權之爭正在半途，華潤方面董事的這些回應真的代表了華潤的真實意圖嗎？總之這些董事們討論時的發(fā)言可以記錄在案但不適合全部披露給公眾，否則一定有誤導小股東之風險。如果一個小股東看了華生教授的這段話并作出買進或賣出萬科股票的決定，華生教授能對這個小股東的投資損失負責嗎？

萬科股權之爭目前形成了多方博弈驚心動魄的格局，坐在一個桌子上的董事們各為其主明爭暗斗，因此這種局面下的董事發(fā)言都非常慎重和有技巧性，虛實相間以迷惑對手。如果把這些董事發(fā)言隨便公告天下，有可能會誤導更多的中小股東并導致其利益受損。

為防止上市公司信息多頭披露的混亂局面，中國證監(jiān)會2016年最新修改的《上市公司信息披露管理辦法》明確規(guī)定上市公司信息披露的具體路徑，比如第45條“董事會秘書負責組織和協(xié)調(diào)公司信息披露事務，匯集上市公司應予披露的信息并報告董事會，持續(xù)關注媒體對公司的報道并主動求證報道的真實情況。董事會秘書負責辦理上市公司信息對外公布等相關事宜。除監(jiān)事會公告外，上市公司披露的信息應當以董事會公告的形式發(fā)布。董事、監(jiān)事、高級管理人員非經(jīng)董事會書面授權，不得對外發(fā)布上市公司未披露信息。”

根據(jù)這個規(guī)定，華生教授是沒有權利披露董事會上的許多討論細節(jié)的。即使他想要披露也應該向董事會提出申請公開董事會會議紀要，董事會書面授權后，由董事會秘書以董事會公告的形式刊登在證監(jiān)會指定媒體上。

根據(jù)萬科章程，“監(jiān)事應當對公司董事、高級管理人員履行信息披露職責的行為進行監(jiān)督;關注公司信息披露情況，發(fā)現(xiàn)信息披露存在違法違規(guī)問題的，應當進行調(diào)查并提出處理建議?！?/span>

華生教授在上海證券報發(fā)表第一篇文章當天，萬科的監(jiān)事應該及時進行調(diào)查并提出處理建議來阻止后續(xù)文章的陸續(xù)刊發(fā)。公司負責信息披露的董事會秘書也應該及時向董事長匯報此事并及時處理。

華生教授第三篇文章又拋出了一枚重磅炸彈，質(zhì)疑華潤和寶能之間的一致行動人關系，“不過這樣一來，人們不禁要問，華潤方面與寶能有這么多接觸密談，被指存在關聯(lián)和交易，是否已經(jīng)涉嫌形成關聯(lián)和一致行動人關系？因為按照這個思路去探究，許多原來不清晰和不可理解的現(xiàn)象的確有了合理的解釋：為什么原本表面上對立的雙方，關系越來越不一般，甚至相互禮謙，把萬科這樣一流企業(yè)的第一大股東寶座，私下讓來讓去？感情好到這種地步，真讓外人看得眼熱。”如果外人發(fā)表這樣的言論無足輕重，可是作為萬科獨立董事貿(mào)然發(fā)布這樣偏向性如此強的攻擊言論就極為不妥了。獨立董事首要執(zhí)業(yè)原則是獨立二字，發(fā)表的任何言論做出的任何判斷必須有可靠的依據(jù)。獨立董事更多的是保護沒有董事發(fā)言權的股東的利益，在現(xiàn)階段寶能雖然是萬科第一大股東但其在董事會里一個董事都沒有，從這個角度萬科的獨董更應該考慮寶能的合法利益有沒有受到侵害而不是站在董事會的席位攻擊一個董事都沒有的名義大股東！

華生教授洋洋灑灑上中下三大篇文章出臺，萬科方面沒有對此表達任何異議和做出有關處理，或許正是這種態(tài)度鼓勵華生教授繼續(xù)幫助萬科團隊搖旗吶喊。華生教授在7月6日又出長篇《大股東就是上市公司的主人嗎》，主要內(nèi)容就是萬科團隊如何優(yōu)秀，國企華潤如何腐敗，寶能地產(chǎn)如何糟糕……甚至言出驚人：“有人告訴我華潤方面本已通知萬科準備在上周五討論和否決寶能罷免案之后就提出自己的董事會改組實施方案，內(nèi)容無非是讓王石出局、替補兩名獨董（海聞已提出辭職多時，張利平獨董任職7月到期不再續(xù)聘）等等。這樣兵不血刃，讓董事會控制權易手。”萬科獨董發(fā)表的這些偏向性如此之強的言論被廣大股民看到后又不知道會誤導多少人做出錯誤的投資決定，可惜萬科董事會和監(jiān)事方面仍然沒有任何針對性措施。

綜上所述，在獨立董事管理這個環(huán)節(jié)上，萬科現(xiàn)有董事會的管理水平是不及格的，和其一直標榜的中國上市公司治理榜樣身份嚴重不符。

筆者和萬科股權之爭任何一方都沒有利益關系，僅僅作為一個并購研究學者對此次大戰(zhàn)中萬科在獨董問題上的表現(xiàn)進行客觀分析和質(zhì)疑，期待引起有關監(jiān)管者的重視并因此修改相關上市規(guī)則，更好的完善中國上市公司管控制度。