【正文】
    
  摘要：有限政府和人權(quán)保障是西方憲政的基本信念，其形成經(jīng)歷了漫長的、多元的文化磨合、沉淀和結(jié)晶。宗教的幽黯意識(shí)格外強(qiáng)化了憲政對(duì)權(quán)力的設(shè)防性質(zhì)，契約傳統(tǒng)型構(gòu)了政府與人民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)至上理念鍛造了合理的產(chǎn)權(quán)制度，經(jīng)濟(jì)自由主義則是達(dá)到政治自由不可缺少的手段。法治理念與政治理念的融合、大眾法文化與精英法文化的互動(dòng)，是西方憲政文化的顯著特色。
  關(guān)鍵詞：憲政 文化 宗教 契約 勞動(dòng) 經(jīng)濟(jì)自由 法治
  
  引言
  西德尼•維巴把政治文化定義為“由得自經(jīng)驗(yàn)的信念、表意符號(hào)和價(jià)值觀組成的體系，這個(gè)體系規(guī)定了政治行為所由發(fā)生的主觀環(huán)境。” ^[1]憲法文化同“政治文化”和“法律文化”一樣，難以完美定義。它是關(guān)涉憲政現(xiàn)象的“價(jià)值和態(tài)度之網(wǎng)”， ^[2]可以籠統(tǒng)地指一切與憲政有關(guān)的歷史、傳統(tǒng)、習(xí)慣、制度和學(xué)理。通常認(rèn)為，憲法文化是憲政現(xiàn)象中的精神部分，是憲政史中沉淀下來并不斷延續(xù)、創(chuàng)新的群體性的憲法認(rèn)知、價(jià)值體系、心理態(tài)勢(shì)和行為模式。
  有限政府和人權(quán)保障是西方三百年憲政的信念和關(guān)懷，其演進(jìn)經(jīng)歷了漫長的過程。憲政是一種內(nèi)在的生活方式，支配其形成的文化背景是多元性的，包括宗教、契約傳統(tǒng)、勞動(dòng)價(jià)值觀、經(jīng)濟(jì)自由主義以及法治與政治理念。
  
  一、憲政的宗教之維
  龐德認(rèn)為，根深蒂固的清教主義是形成普通法精神的一個(gè)重要因素，它對(duì)法律的解釋是宗教性的，格外強(qiáng)化個(gè)人主義，將抽象的個(gè)人主義凌駕于國家和社會(huì)之上。 ^[3]以基督教為核心的西方宗教，對(duì)人性懷有“幽黯意識(shí)”、對(duì)契約懷有自發(fā)的體認(rèn)、對(duì)勞動(dòng)懷有由衷的崇尚、對(duì)平等懷有天然的認(rèn)同，其人性觀、契約觀、勞動(dòng)觀和平等觀對(duì)自由憲政影響極其深刻。
  “所謂幽黯意識(shí)是發(fā)自對(duì)人性中或宇宙中與始俱來的種種黑暗的勢(shì)力正視與省悟”， ^[4]基督教對(duì)人性的“惡性”的理解和體認(rèn)表現(xiàn)為幽黯意識(shí)，并將其作為文化價(jià)值的原點(diǎn)來建構(gòu)政治與社會(huì)制度。一方面，它承認(rèn)人有不可侵犯的尊嚴(yán)。另一面，它又認(rèn)為人有原始的罪惡潛能和無限的墮落趨勢(shì)。幽黯意識(shí)促使基督教文化非常重視法律制度的功能，不主張通過完美的人格去凈化權(quán)力，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)危險(xiǎn)的權(quán)力進(jìn)行制度上的防范。
  自由憲政的分權(quán)與制衡原則反映了基督教的文化傳統(tǒng)。以美國憲政為例，與其說啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性觀念是其自由憲政的源頭，不如說美國人深切體認(rèn)了人性的陰暗；與其說美國憲政是理想主義的，毋寧說它“含藏著戒慎恐懼的現(xiàn)實(shí)感”。美國憲政建構(gòu)與其建國領(lǐng)袖、“憲法之父”所具備的超常幽黯意識(shí)密不可分。近代崇尚自由主義的歐美知識(shí)分子對(duì)權(quán)力都保有警覺，“因?yàn)槿诵员揪咦飷盒?，?quán)力，既是由人而產(chǎn)生的，便由它無法消解的毒素。” ^[5]
  同時(shí)，歷史也揭示：法蘭西憲法觀念產(chǎn)生的因素盡管非常復(fù)雜，但是，“具有最初始、最直接的促發(fā)意義的，恐怕還是宗教領(lǐng)域里展開的、特權(quán)等級(jí)的對(duì)專制王權(quán)的批判。” ^[6]法國最早的立憲運(yùn)動(dòng)發(fā)軔于17世紀(jì)興起的一個(gè)基督教教派——冉森派，它的教會(huì)理論包含了代議制、平等參與、“一致同意”等民主思想，冉森派進(jìn)行的大量反專制和法制啟蒙工作刺激了法國大革命的到來。
  據(jù)考證，中國有關(guān)憲政的思想早在道光年代就已經(jīng)萌生了。但是，奠基于道德倫理之上的王政和知識(shí)界并不需要一份權(quán)利和權(quán)力清單來治理國家。儒家文化的主流思想以“成德”為基點(diǎn)，對(duì)人性作正面解釋。它的一個(gè)基本信念是：“既然人有體現(xiàn)至善，成圣賢的可能，政治權(quán)力就應(yīng)該交在已經(jīng)體現(xiàn)至善的圣賢手里。讓德性與智慧來指導(dǎo)和駕馭政治權(quán)力。” ^[7]即“圣王”和“德治”的思想。然而，在缺乏客觀制度的前提下，好人和好人政府都是靠不住的。無論儒家文明的“內(nèi)圣外王”，還是古希臘文明的“智者統(tǒng)治”、“哲學(xué)王”最終都變成了“人民的牧人”。
  
  二、憲政的契約底蘊(yùn)
  契約及其理論并不局限于私法領(lǐng)域，它被擴(kuò)展到公法領(lǐng)域?；趥€(gè)人主義，近代契約論者霍布斯、洛克把個(gè)人與國家之間的關(guān)系視為一種政治契約，亨金和羅爾斯作為當(dāng)代法學(xué)大師也都認(rèn)同了契約與憲政的傳承關(guān)系。
  亨金認(rèn)為，美國立憲主義的核心要素是代議制政府和個(gè)人權(quán)利，“建國諸父”視社會(huì)契約為憲法法理學(xué)的基石和正義社會(huì)的根基。“憲法就是所有人為創(chuàng)造政治社會(huì)、建立和服從代議制政府而制定的一個(gè)契約。”它既是人民之間的契約，又是人民與其代表之間的契約。這個(gè)契約規(guī)定：“政府必須對(duì)人民負(fù)責(zé)，尊重個(gè)人權(quán)利既是人民同意政府統(tǒng)治的條件，又是政府合法性的基礎(chǔ)。” ^[8]
  羅爾斯的正義理論貫穿著契約傳統(tǒng)，誠如其所言：“我一直試圖做的就是要進(jìn)一步概括洛克、盧梭和康德所代表的傳統(tǒng)的社會(huì)契約理論，使之上升到一種更高的抽象水平。”“契約論的觀點(diǎn)最接近于我們所考慮的正義判斷，并構(gòu)成一個(gè)民主社會(huì)的最恰當(dāng)?shù)牡赖禄A(chǔ)。” ^[9]羅爾斯所思辨、所設(shè)計(jì)的“原初狀態(tài)”（“自然狀態(tài)”）和“無知之幕”都是社會(huì)契約論的基本概念，也是他的《正義論》和《政治自由主義》的基本范疇。契約在立憲過程中的最重要表現(xiàn)就是平等的政治參與原則。
  但是，以契約論解釋和型構(gòu)國家和社會(huì)并不是思想家的獨(dú)創(chuàng)活動(dòng)，民間的契約自由觀念深深地影響了思想家和政治家治理社會(huì)的思維模式。宗教中的契約萌芽和實(shí)踐、封建社會(huì)末期的“根本法”理念、日常生活的契約行為，都是契約憲政形成的文化淵源。
  清教一直奉行個(gè)人行為“理性誠實(shí)的自愿契約”學(xué)說，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的選擇自由和責(zé)任自負(fù)，并在宗教組織上形成了“聯(lián)合但不從屬”的體制。清教徒為人類憲政留下了兩個(gè)基本信念：一是“在政治學(xué)上，人民的概念不是一個(gè)實(shí)體而是個(gè)人之間的聯(lián)合。把權(quán)利明確地歸因于每一個(gè)個(gè)人，把英國人法律權(quán)利的發(fā)展歸因于人的自然權(quán)利。”二是“在法律上，它給予我們以契約的抽象的自由觀念。” ^[10]契約和協(xié)議是所有社會(huì)的政治和宗教基礎(chǔ)。在清教文化里，人類社會(huì)的契約是兩重的，一是人與神之間的互約，要求人保證服從神意和道德，神保證人世的福祉和繁榮。二是人與人之間的信約，政府的目的是阻止人的墮落和罪惡，政府領(lǐng)袖只有恪守神意、為民造福，人民才接受其領(lǐng)導(dǎo)，若其背叛神意和信約，人民有權(quán)反抗。 ^[11]
  “在美國，獨(dú)立派運(yùn)動(dòng)與社會(huì)契約哲學(xué)的親緣關(guān)系一直可以追溯到更早期的英國清教徒在普利茅斯創(chuàng)立移民基地。” ^[12]他們遺留給后世的憲法學(xué)遺產(chǎn)極其豐富，例如，宗教領(lǐng)導(dǎo)人魯濱遜以契約的方式創(chuàng)立了“政治共同體”，“五月花”號(hào)公約遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于洛克的社會(huì)契約理論，另外一個(gè)獨(dú)立派教徒領(lǐng)袖胡克在康涅狄格“提出契約理論以解釋所有的人類聯(lián)合體”。 ^[13]其中，1620年的《五月花號(hào)公約》被看作美國歷史上的第一個(gè)政治契約，“它是宗教契約轉(zhuǎn)化為政治契約的最有力的歷史證明”。 ^[14]宗教契約與社會(huì)契約有相通之處：
  兩者都強(qiáng)調(diào)社會(huì)（或宗教）組織成員之間為了實(shí)現(xiàn)共同的目的，必須建立一種相互承諾，形成一種契約，通過這種承諾契約，社會(huì)成員的地位和權(quán)利得到相互承認(rèn)，從而獲得了一種法律上的意義。而這種為了保護(hù)和爭取共同利益的承諾和契約也就成為政治和政府的基礎(chǔ)。但在現(xiàn)實(shí)中，…抽象意義上的宗教契約卻是通過英王的特許狀而轉(zhuǎn)換成實(shí)實(shí)在在的政治契約。 ^[15]
  今天，我們也稱憲法為“根本法”。我國憲法學(xué)家王世杰、錢端升認(rèn)為，“根本法”是16至18世紀(jì)末英國、法國學(xué)者間和政界常用的名詞，“當(dāng)時(shí)所謂根本法者，即指人民與國家或政府間的一種契約。”契約觀念的產(chǎn)生有兩股淵源，一股是中世紀(jì)的根本法觀念，“根本法為封建諸侯及城市與國王間的一種契約”，另一股是“耶教教社的‘教約’觀念”。 ^[16]歐洲宗教革命助長了根本法觀念，17世紀(jì)時(shí)清教徒建立了兩個(gè)重要的根本法。一個(gè)是1639年的美國康涅荻格根本約章，它經(jīng)全體公民表決，并確認(rèn)了國家主權(quán)屬于全體公民。另一個(gè)是1647年由英國克倫威爾軍隊(duì)中的清教徒草擬的人民公約，該公約雖然未能通過，但是，它內(nèi)含人民權(quán)利條款和人民主權(quán)思想。近代根本法的基本理念是：重視成文法并以其規(guī)定權(quán)利和限制權(quán)力；從契約角度解釋人民與政府、國家、團(tuán)體之間的關(guān)系。英國1688年光榮革命之后，洛克借用自然權(quán)利理論系統(tǒng)地闡釋了君主立憲制的哲學(xué)基礎(chǔ)，1787年美國憲法更加堅(jiān)決地貫徹了社會(huì)契約思想。
  通過考訂契約的早期史，梅因發(fā)現(xiàn)“契約”經(jīng)歷了一個(gè)內(nèi)涵不斷豐富、形式日趨簡單的演化過程，自然法學(xué)和社會(huì)契約論的預(yù)設(shè)前提是不真實(shí)的、非歷史主義的。他同時(shí)指出：宗教改革之后逐漸衰落的王權(quán)為獲得正當(dāng)性，常常向羅馬法求助，羅馬法學(xué)的文字和概念在政治領(lǐng)域和政治學(xué)上被大量應(yīng)用。在解讀和建構(gòu)政治責(zé)任、君主與臣民的關(guān)系上，羅馬契約法扮演了重要角色。“從‘契約法’中借用來的原來作為保護(hù)臣民權(quán)利的用語竟成為國王和人民間一個(gè)現(xiàn)實(shí)的原始契約的學(xué)說，這個(gè)學(xué)說首先在英國人手中，后來，特別是在法國人手中發(fā)展成為社會(huì)和法律一切現(xiàn)象的一種廣博的解釋。” ^[17]
  總之，契約之中隱含著主體性、平等、自由、功利和雙向義務(wù)原則，它構(gòu)成西方憲政的文化底蘊(yùn)和制度模板，通過契約確立了個(gè)人在集合體中的主體地位以及集合體得以有機(jī)存續(xù)的最佳途徑。
  
  三、勞動(dòng)至上與憲政秩序
  馬克斯•韋伯最早從社會(huì)學(xué)視角分析了新教倫理對(duì)資本主義制度生成的重要影響，闡釋了宗教文化對(duì)勞動(dòng)精神的塑造作用。在韋伯的視闕里，加爾文教徒“通過勞作來尋求救助” ，“通過他日常事務(wù)中的成功找到了被罰入地獄的恐懼的解脫”，經(jīng)濟(jì)成功“是受到上帝寵愛的最確鑿的證據(jù)。” ^[18]從此，勞動(dòng)本身第一次被視作目的和天職，財(cái)富多寡被作為人是否得到神的保佑和拯救的顯著標(biāo)志。這就意味著，勞動(dòng)是新教教義的題中應(yīng)有之意，它推動(dòng)了資本主義精神的建立。
  韋伯的學(xué)說實(shí)際上描摹了歐洲獨(dú)特的工業(yè)民族精神，即合理謀利。這種精神起源于英倫三島，新興的市民階級(jí)要求通過發(fā)展生產(chǎn)創(chuàng)造新的財(cái)富以求致富，而前工業(yè)社會(huì)則是以非經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制手段吞并社會(huì)財(cái)富而謀利。新教倫理對(duì)企業(yè)家精神的形成功不可沒。據(jù)統(tǒng)計(jì)，工業(yè)革命的第一代企業(yè)家與發(fā)明家中，有49%產(chǎn)生于非國教（由清教徒發(fā)展而來的）的各教派中，而所有非國教教徒占人口總數(shù)的5%。 ^[19]清教徒對(duì)勞動(dòng)充滿虔信的態(tài)度，形成了獨(dú)特的勞動(dòng)良心和良知。但是，把勞動(dòng)致富、謀利的合理主義思想從宗教社會(huì)轉(zhuǎn)化到世俗社會(huì)經(jīng)歷了許多人的努力，其中亞當(dāng)•斯密是集大成者。他提出自由放任思想和理性“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，認(rèn)為自私的動(dòng)機(jī)可以造就社會(huì)福利，從而把追求利潤變成正常的倫理。與此相伴，新興資本主義的財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約和分配關(guān)系得到法律的保護(hù)。
  洛克把私有財(cái)產(chǎn)、自由和平等一同列為不可轉(zhuǎn)讓的自然權(quán)利，認(rèn)為勞動(dòng)是享有財(cái)產(chǎn)的必要條件，由勞動(dòng)而獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)具有神圣不可侵犯的性質(zhì)。洛克的理由是：
  其一，人的身體只屬于他自己，與旁人無涉。他的勞動(dòng)力是他本人的一個(gè)組成部分，支配自己的勞動(dòng)力是天賦的自然權(quán)利。當(dāng)他從自然界取得某一物品時(shí)，就在這種物品中摻進(jìn)了自己的勞動(dòng)，也就是把某些無疑是屬于自己的東西加了進(jìn)去，從而將它變成自己的財(cái)產(chǎn)。
  其二，一般東西在自然狀態(tài)中是沒有什么價(jià)值的，使它成為有價(jià)值的是人的勞動(dòng)。而價(jià)值的創(chuàng)造者——?jiǎng)趧?dòng)既然是人的一部分，而人又是他自己的主人，那么他取得的當(dāng)然就是他自己的東西。 ^[20]
  資本主義的財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說大致經(jīng)歷了兩個(gè)階段。第一個(gè)階段是工業(yè)革命時(shí)期，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)是人權(quán)一個(gè)部分。第二個(gè)階段是福利國家時(shí)代，承認(rèn)了社會(huì)利益、公共利益以及新的平等思想對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。在歷史轉(zhuǎn)換的過程中，健全的勞動(dòng)文化觀念仍然在傳承，即人們依然信奉勞動(dòng)至上、勞動(dòng)是不同人（主體）的社會(huì)價(jià)值得以通約的尺度、創(chuàng)造性是勞動(dòng)的最高境界。
  但是，從文化視角研究勞動(dòng)現(xiàn)象，在中國學(xué)術(shù)界是罕見的。我們有一個(gè)常識(shí)性的、意識(shí)形態(tài)性的結(jié)論——“中華民族是一個(gè)勤勞、勇敢的民族”。聯(lián)系諸多現(xiàn)象，這個(gè)結(jié)論似嫌籠統(tǒng)、簡單和草率。中國人的勞動(dòng)文化觀極其復(fù)雜，有著根本性缺陷，它最終對(duì)中國法治和憲政構(gòu)成了威脅。實(shí)際上，中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)文化在骨子里缺乏對(duì)勞動(dòng)的崇拜情結(jié)，日常話語充斥或者隱含著對(duì)勞動(dòng)和勞動(dòng)者的鄙夷、對(duì)不勞而獲的沾沾自喜，因?yàn)樵讵?dú)特的“二元社會(huì)結(jié)構(gòu)”里不可能形成普遍的勞動(dòng)信仰。上層社會(huì)不愿意勞動(dòng)，勞動(dòng)的下層社會(huì)也不愿意勞動(dòng)，是被迫的，往往出于生存的需要。構(gòu)成傳統(tǒng)文化根基的儒釋道哲學(xué)都有勞動(dòng)觀上的深深缺陷。打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确?，中國的佛教?#8220;要飯吃”，化齋而不勞動(dòng)；中國的道教是“不吃飯”，煉長命之丹以求一勞永逸，能造一臺(tái)永動(dòng)機(jī)，何需勞動(dòng)？中國的儒教是“送飯吃”，鄙視勞動(dòng)，“勞心者治人”。適值今日，雖然經(jīng)過社會(huì)主義改造，提倡勞動(dòng)平等，但是不健全的社會(huì)主義體制恰恰保護(hù)了不勞動(dòng)者。
  勞動(dòng)觀與法治觀、憲政觀有著密切的聯(lián)系。因?yàn)?，勞?dòng)是人之為人的基本手段和存在方式，也是一個(gè)社會(huì)維系的基本要素。只有形成普遍性的勞動(dòng)信仰和產(chǎn)權(quán)清晰界定體系，才可能尊重人性。財(cái)產(chǎn)權(quán)是基本人權(quán)之一，但是，中國憲法和法律至今不肯承認(rèn)這一點(diǎn)。如果一個(gè)國家的法律體系僅僅承認(rèn)和追求平等價(jià)值，而不承認(rèn)通過勞動(dòng)獲得和積累財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性，最終會(huì)導(dǎo)致暴力掠奪他人財(cái)產(chǎn)的合理性。階級(jí)革命對(duì)財(cái)產(chǎn)改造的后果之一，就是砸碎了原有的、健全的某些勞動(dòng)價(jià)值體系。“文化大革命”曾對(duì)財(cái)富進(jìn)行宣戰(zhàn)、“一大二公”曾被奉為經(jīng)典法制、“大鍋飯”、“大幫轟”也曾蔚為壯觀，它們消滅了所有熱愛勞動(dòng)、酷愛創(chuàng)造和創(chuàng)新的思想與活動(dòng)。當(dāng)“造反有理”命題轉(zhuǎn)換為“剝削有理”命題時(shí)，法治與憲政將會(huì)隨著實(shí)踐哲學(xué)根基的坍塌而蕩然無存。
  
  四、經(jīng)濟(jì)自由主義的獨(dú)特功能
  “歷史顯示出一種有趣的發(fā)展趨勢(shì)，人們從經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)出發(fā)，渴求政治自由，轉(zhuǎn)而又從這一點(diǎn)出發(fā)，要求有與政治自由相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)自由。” ^[21]經(jīng)過長期磨合，清教徒的勞動(dòng)虔誠和天職觀念最后轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)自由主義，追求財(cái)富的活動(dòng)從宗教中解脫出來，得到了世俗的合理解釋。古典經(jīng)濟(jì)自由主義認(rèn)為，自由是人的最后目標(biāo)，個(gè)人是社會(huì)的最后實(shí)體。為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)自由，社會(huì)應(yīng)當(dāng)盡量從政府干預(yù)中擺脫出來，支持自由貿(mào)易、代議政體和議會(huì)制度的發(fā)展。“看不見的手”是指追求自身利益的無數(shù)個(gè)體的理性計(jì)算，它引導(dǎo)著經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整。
  西方自由主義思潮交織著形形色色的斗爭，市場(chǎng)和計(jì)劃之爭論同樣沒有停止過。新自由主義通常反對(duì)現(xiàn)代社會(huì)所推崇的福利和平等、國家干涉、家長主義政策以及中央集權(quán)政府。經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼獨(dú)到地解讀了經(jīng)濟(jì)自由與政治自由的關(guān)系，他認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)自由也是自由的一個(gè)組成部分，是達(dá)到政治自由的一個(gè)不可缺少的手段。對(duì)自由的經(jīng)濟(jì)限制和對(duì)自由的政治限制，兩者之間沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。自由市場(chǎng)同政治自由相匹配，市場(chǎng)可以排除強(qiáng)制性權(quán)力，經(jīng)濟(jì)力量可以牽制和抗衡政治力量，競爭性資本主義促進(jìn)了政治自由。 ^[22]
  經(jīng)濟(jì)自由主義并不否認(rèn)政府的功能，但它堅(jiān)信“管的最少的政府是最好的政府”。西方學(xué)者的思維方式給我們很多啟迪。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：中國之所以走上計(jì)劃帝國之路，就是因?yàn)閽仐壛私?jīng)濟(jì)自由主義傳統(tǒng)，而這個(gè)傳統(tǒng)本是中國古老文明的一個(gè)組成部分。中國實(shí)行市場(chǎng)化改革，就是在復(fù)興經(jīng)濟(jì)自由主義傳統(tǒng)。保持自由主義精神可以使社會(huì)免遭專制性災(zāi)難，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)強(qiáng)烈干預(yù)與每個(gè)公民的意識(shí)和行為趨向密切關(guān)聯(lián)。也許我們必須認(rèn)識(shí)到：
  在大多數(shù)情況下，政府的干預(yù)不是政府主動(dòng)做出的，而是應(yīng)民眾的要求和知識(shí)分子的呼吁。知識(shí)分子是一群其關(guān)注超越自身利益的人，但是如果缺乏經(jīng)濟(jì)自由主義傳統(tǒng)，他們的熱情就會(huì)被濫用。……在出現(xiàn)困難的時(shí)候，他們最為經(jīng)常的反應(yīng)是“政府為什么不管？”，很少想一下政府管的代價(jià)和其他替代方案。 ^[23]
  經(jīng)濟(jì)自由主義的獨(dú)特功能在于營造了一個(gè)私性的自治空間，以抵抗政府權(quán)力的越界。相反，極端的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制則把社會(huì)引向奴役之路。同樣，法學(xué)家們肆無忌憚地呼吁立法和行政對(duì)私人和社會(huì)方方面面進(jìn)行的種種干預(yù)，最終會(huì)侵蝕法治和憲政賴以生息的環(huán)境。
  
  五、法治理念與政治理念的融合
  在不同主體的語境里，“法治”的內(nèi)涵并不相同，只有全社會(huì)形成統(tǒng)一的、健全的法律共同體，法治理想才可能實(shí)現(xiàn)。法律共同體包含多個(gè)層次，既存在于運(yùn)用法律知識(shí)和技術(shù)的學(xué)者、律師與法官之間，又存在于廣大民眾之間，更存在于政治家、法學(xué)家與人民之間。遺憾的是，中國學(xué)界在構(gòu)筑法律共同體時(shí)，有意無意地忽視了后兩種情形。以美國為典型的西方自由憲政，恰恰在民眾的法律教育及法律與政治的融合方面做得非常成功。
  1、法律社會(huì)化
  首先是法學(xué)教育和職業(yè)的平民化。早在1777年，耶魯大學(xué)校長埃茲拉.斯蒂爾在設(shè)置教授講習(xí)計(jì)劃的發(fā)言中就指出：
  法律教授講席與醫(yī)學(xué)教授講席同等重要。它確非旨在培養(yǎng)出律師或高等律師，而只是為了造就平民（公民），…大多數(shù)人在完成大學(xué)課程以后就回到家鄉(xiāng)，與公眾打成一片。…在這個(gè)知識(shí)領(lǐng)域的培養(yǎng)和教育，將使他們能夠成為社會(huì)有用的成員，市鎮(zhèn)行政管理委員會(huì)成員、治安官、議會(huì)議員、法官和國會(huì)成員。…一個(gè)由在法律、權(quán)利與自由方面訓(xùn)練有素的公民組成的共和國，是不可能被奴役的。” ^[24]
  比較而言，中國的法學(xué)教育以至整個(gè)教育，似乎都在培養(yǎng)特權(quán)階層和特權(quán)職業(yè)，它們所關(guān)注的不是人本身的發(fā)展，而是特權(quán)。這樣的法治觀是極其可怕的。
  其次是陪審團(tuán)制度的民間化。陪審制度始于盎格魯-薩克遜人的普通法傳統(tǒng)，即在一定地區(qū)從公民中選出或指定幾名陪審員參加某些案件的審判工作。陪審制度在英國已經(jīng)失去功能，美國的“建國之父”們卻將其保留下來，并把陪審員資格普遍賦予每個(gè)具有選舉權(quán)的公民。在托克維爾看來，陪審制度不僅僅是一種司法制度而且是一種政治制度。在刑事審判中采用陪審團(tuán)制度，實(shí)質(zhì)上是把領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)的權(quán)力置于公民手中，保持了政府的共和性質(zhì)，體現(xiàn)了人民主權(quán)學(xué)說。民事陪審團(tuán)制度則“能使法官的一部分思維習(xí)慣進(jìn)入所有公民的頭腦”，使審判過程與民情以及公民的自由習(xí)慣融為一體。施行陪審團(tuán)制度可以“教導(dǎo)所有的階級(jí)尊重判決的事實(shí)，養(yǎng)成權(quán)利觀念”。陪審團(tuán)制度是一所常設(shè)的免費(fèi)學(xué)校，幫助公民習(xí)得法律知識(shí)和技能，使“法治精神滲透到社會(huì)的最低階層”，是人民政治實(shí)踐和法治實(shí)踐的最有效手段。 ^[25]
  第三是民主投票制度。選舉權(quán)、復(fù)決權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、直接罷免權(quán)都是代議制民主的體現(xiàn)，它們以社會(huì)契約和主權(quán)在民原則為基石。在憲政上，選民的權(quán)利是一個(gè)豐富的權(quán)利體系，包括選舉平等權(quán)、直接選舉權(quán)、知情權(quán)、秘密投票權(quán)、投票選擇權(quán)、投票代理權(quán)、選舉過程的物質(zhì)保障權(quán)、罷免權(quán)和補(bǔ)選權(quán)以及訴權(quán)。通過民主投票，民眾可以控制政府及其政策的大體方向，也使精英文化和大眾文化之間消除了智力上的隔閡，產(chǎn)生親和力。
  2、法律與政治的融合
  首先，美國政府成員的構(gòu)成充分反映了美國人對(duì)法律職業(yè)的崇拜。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《獨(dú)立宣言》的56位簽署者中，有25為是律師；費(fèi)城制憲會(huì)議的55位成員中有31為律師；首屆國會(huì)中，29名參議員中有10人是律師，65名眾議員中有17人是律師。這些數(shù)字表明，“美國事務(wù)家普遍具有法律才干，還表明在一個(gè)變動(dòng)不定的美國社會(huì)法律與所有其他知識(shí)之間的界限是模糊不清的。” ^[26] 律師職業(yè)是美國精神文明中引人注目的現(xiàn)象，它們不但“接管企業(yè)”而且“接管政治”：
  在所有的美國總統(tǒng)中，除十人左右外，都經(jīng)受過不同程度的法律訓(xùn)練；在通常被認(rèn)為是極其杰出的總統(tǒng)中，只有華盛頓和第一個(gè)羅斯福完全沒有叨過法律的光。法官狄龍估計(jì)過，在美國歷史的第一個(gè)百年中，大約有三分之二得參議員、一半以上的眾議員和超過一半的州長是律師出身。…在南北戰(zhàn)爭期間的國防部長是一位律師，海軍部長是研究過法律的；在第一次世界大戰(zhàn)期間的國防軍部長是從法律界人士中挑選的；在第二次世界大戰(zhàn)中的兩位國防部長史汀生和帕森特以及海軍部長福雷斯特爾都是律師。 ^[27]
  其次，美國是法律與政治融合的典范。美國革命是用法律語言來闡述的，貫穿于十九世紀(jì)內(nèi)戰(zhàn)和二十世紀(jì)新政的美國重大政治爭端，是用是否“合憲法性”來檢驗(yàn)的，法律框架被視為社會(huì)賴以成長的骨架。 ^[28]“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家，所以他們把自己固有的習(xí)慣和思想方法都應(yīng)用到公務(wù)活動(dòng)中去。” ^[29]
  第三，法學(xué)家成為平衡民主的重要力量。托克維爾對(duì)美國共和制度實(shí)地考察之后，認(rèn)為：法學(xué)家的權(quán)威和影響是阻止美國民主偏離正軌的最堅(jiān)強(qiáng)壁壘，是平衡民主的最強(qiáng)大甚至是唯一的力量。法學(xué)家精神擴(kuò)展到大部分公職領(lǐng)域并且形成一種難于察覺的權(quán)力。這個(gè)權(quán)力“擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)，深入到社會(huì)上的每一個(gè)階級(jí)，在暗中推動(dòng)社會(huì)，默默地影響社會(huì)，最后按自己的意愿塑造社會(huì)。” ^[30]]
  我們知道，法治的核心是政府守法，公民對(duì)法的遵守與信仰只是法治社會(huì)的一個(gè)側(cè)面，一以貫之的法治理念只有在精英政治之中才能有合理的結(jié)局。所以，探討政治領(lǐng)袖的法治理念與一國制度安排之間的關(guān)系具有重要價(jià)值。遺憾的是，中國的法律思想史的研究只剩下兩張皮了。一張是在法律的實(shí)際運(yùn)作中并未起到多大作用的“法學(xué)家”的法律觀，另一張是被意識(shí)形態(tài)化的、政治家的言論（包括學(xué)者們有意曲解法治的奉承話語）。學(xué)術(shù)領(lǐng)域的法治觀與政界的法治觀，要么嚴(yán)重?cái)嗔?、彼此隔絕、各行其是，要么學(xué)術(shù)臣服于政治，政治精英的話語就是法律。即支配中國法治建構(gòu)的是政治家的法理，而不是法學(xué)家的法理。
  
  結(jié)束語
  憲政是西方固有文化的沉淀與結(jié)晶。在中國，憲政一直被視為推進(jìn)國家富強(qiáng)的一種工具，憲政之路仍然深受種種貌似真理的錯(cuò)誤學(xué)說和意識(shí)形態(tài)的左右。素質(zhì)論（民智未開論）、家父權(quán)思想、憲政保姆論、計(jì)劃帝國理念……，都有其深厚的文化土壤。因此，權(quán)利意識(shí)的培養(yǎng)仍是一項(xiàng)繁重的憲政啟蒙工作。