關(guān)于掛靠人以被掛靠人名義對外訂立合同發(fā)生糾紛時，相對人如何主張權(quán)利的問題，僅有《建筑法》第66條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新建工司法解釋一》）第7條規(guī)定了掛靠人與被掛靠人對上游發(fā)包人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任?！缎陆üに痉ń忉屢弧返?條將賠償范圍由《建筑法》第66條規(guī)定的“因不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失”擴(kuò)展至“建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失”。關(guān)于該項連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)，有觀點認(rèn)為是掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人構(gòu)成共同侵權(quán)。[2]

關(guān)于掛靠人與下游主體簽訂轉(zhuǎn)包、買賣等合同的責(zé)任問題，法律未作明確規(guī)定，司法實務(wù)對此進(jìn)行了長期的探討與總結(jié)。民法典出臺前，實務(wù)觀點總體而言支持掛靠人與被掛靠人對相對人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[3]民法典實施后，實務(wù)觀點呈現(xiàn)出由連帶責(zé)任到表見代理的變化：如果構(gòu)成表見代理，則由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則由實際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。[4]但當(dāng)前階段，表見代理尚未被完全接受，認(rèn)為被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的理論觀點依然存在。筆者認(rèn)為，適用表見代理得出的由掛靠人或被掛靠人單方承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，符合連帶責(zé)任法定化的要求，在民法典實施初期對于統(tǒng)一裁判尺度起到了積極作用，但從學(xué)理層面觀察，對于掛靠對外責(zé)任的理論基礎(chǔ)問題，不同觀點存在沖突與爭鳴的空間。

首先，將對上游發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)界定為共同侵權(quán)，無法解釋在因合同關(guān)系產(chǎn)生糾紛且賠償對象并非侵權(quán)責(zé)任所保護(hù)的絕對權(quán)或固有利益時，為何需要適用侵權(quán)責(zé)任。將對上游合同和下游合同的責(zé)任分別歸結(jié)于共同侵權(quán)和表見代理，也無法解釋為何在內(nèi)、外部法律關(guān)系性質(zhì)及效力均相同時，責(zé)任基礎(chǔ)卻截然不同。

其次，表見代理屬于無權(quán)代理的特殊情況，要求本人對行為人沒有授權(quán)，而掛靠合意以借用資質(zhì)為核心，被掛靠人能夠合理預(yù)見掛靠人會使用其名義對外訂立合同，因而雙方之間的掛靠合意不同于無權(quán)代理。同時，表見代理的主要功能是把本人變成行為人與第三人所訂立合同的相對人，使其承擔(dān)合同相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同之責(zé)任，[5]即賦予表見代理與有權(quán)代理相同的法律效果。但掛靠協(xié)議及掛靠人簽訂的轉(zhuǎn)包合同、分包合同均為無效，此時產(chǎn)生的責(zé)任并非合同內(nèi)責(zé)任，而是合同無效時的返還、折價補(bǔ)償?shù)确ǘㄘ?zé)任，需要依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)確定責(zé)任主體，與表見代理制度的功能不符。

筆者認(rèn)為，以掛靠人與被掛靠人的共同締約過失作為掛靠外部合同責(zé)任的理論基礎(chǔ)，具有充分法律依據(jù)，也符合法律的體系性要求。

（一）法律要件的契合性

《民法典》第500條規(guī)定了締約過失責(zé)任，其中第2項規(guī)定，在訂立合同過程中“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在掛靠情形，掛靠人以被掛靠人名義對外締約時故意提供虛假情況，使相對人對合同主體產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，誤信掛靠人即為被掛靠人。由于掛靠人與被掛靠人在施工資質(zhì)、履約能力、資金實力等方面存在較大差異，掛靠人提供虛假情況的行為，與相對人的信賴?yán)鎿p失具有因果關(guān)系，掛靠人的責(zé)任完全符合上述構(gòu)成要件。

掛靠人締約過失的特殊之處在于，其過失成立以掛靠合意為必要條件——若無掛靠合意，掛靠人無法以被掛靠人名義締約。這種“先合意、后締約”的客觀過程，決定了掛靠雙方在締約階段即已形成共同過錯：掛靠人直接提供虛假信息，被掛靠人通過出借資質(zhì)實質(zhì)參與締約，締約階段形成復(fù)數(shù)過失主體。但締約過失責(zé)任是法定責(zé)任，并不排斥責(zé)任主體的復(fù)數(shù)性，只要參與締約的主體違反誠實信用原則，實施違反信賴保護(hù)義務(wù)之行為，使相對人的信賴?yán)娈a(chǎn)生損失，法律即對其行為作出否定性評價，要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。[6]掛靠雙方在締約階段的過錯行為相結(jié)合，共同成就《民法典》第500條第2項構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同締約過失責(zé)任。

（二）責(zé)任體系的適配性

共同締約過失責(zé)任以《民法典》第500條為依據(jù)，將上、下游合同責(zé)任統(tǒng)一納入“締約階段違反誠信義務(wù)+合理信賴保護(hù)”的評價框架。這種統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)，避免了責(zé)任基礎(chǔ)的碎片化，使上、下游合同責(zé)任在“違反誠信義務(wù)”的核心邏輯下實現(xiàn)體系整合，真正回歸合同責(zé)任的本質(zhì)。

共同締約過失責(zé)任的體系優(yōu)勢，還體現(xiàn)在對不同場景的廣泛適配：由于《民法典》第500條的基礎(chǔ)是締約過程中的誠信義務(wù)及信賴保護(hù)，因而掛靠外部責(zé)任形態(tài)的審查重點在于認(rèn)定掛靠雙方的過錯程度及結(jié)合形態(tài)，以及是否存在相對人的合理信賴。如果相對人締約時明知或應(yīng)知掛靠關(guān)系，甚至是在掛靠人施工后為了“完善施工手續(xù)”而主動追求與被掛靠人簽訂合同，此時即使存在違反誠信的掛靠合意，但由于發(fā)包人沒有對締約對象產(chǎn)生信賴，被掛靠人無需對工程質(zhì)量等損失承擔(dān)連帶責(zé)任。[7]此外，《民法典》第500條亦不以合同無效為適用條件，合同有效情形的締約過失責(zé)任也為理論和實務(wù)普遍認(rèn)可；[8]掛靠人對外訂立貨物買賣、設(shè)備租賃等有效合同發(fā)生履行爭議時，仍可依據(jù)《民法典》第500條認(rèn)定共同締約過失，僅需根據(jù)主觀過錯及結(jié)合方式調(diào)整責(zé)任形態(tài)。

因掛靠人對外訂立合同類型的不同，掛靠合意的作用存在顯著差異：與上游發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，掛靠協(xié)議是突破資質(zhì)準(zhǔn)入限制、實現(xiàn)締約的必要手段；而在掛靠人承攬工程后對外訂立轉(zhuǎn)包、分包、買賣、租賃等下游合同時，掛靠合意的影響在于合同主體的“名實不符”。因而被掛靠人的過錯內(nèi)容、與掛靠人故意的結(jié)合方式以及最終的責(zé)任形態(tài)，應(yīng)區(qū)分上、下游合同分別展開。

（一）對上游發(fā)包人的連帶責(zé)任

掛靠合意的核心目的在于規(guī)避建筑資質(zhì)監(jiān)管，幫助沒有資質(zhì)的掛靠人從發(fā)包人處承攬工程?？梢哉f，只要有掛靠合意的存在，對于發(fā)包人陷入對締約對象的錯誤認(rèn)識，被掛靠人與掛靠人就是共同故意，不知情的發(fā)包人并無過錯。在造成發(fā)包人損失方面，被掛靠人雖不直接參與施工，并非主動追求損害發(fā)包人利益，但其明知掛靠人不具有施工資質(zhì)且明知法律要求施工企業(yè)資質(zhì)的目的即在于保障建設(shè)質(zhì)量，其主動幫助不具有施工資質(zhì)的掛靠人實際施工，對影響工程質(zhì)量、工期等建設(shè)效果，或?qū)儆诜湃蔚拈g接故意，或?qū)佥p信可以避免的過失，被掛靠人出借資質(zhì)的行為同樣是造成發(fā)包人合同利益損失的直接原因。因此，被掛靠人與掛靠人構(gòu)成以掛靠合意為意思聯(lián)絡(luò)形式的同一過失，二者對發(fā)包人因借用資質(zhì)產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

關(guān)于賠償范圍，當(dāng)前多數(shù)觀點認(rèn)可信賴?yán)姘瑱C(jī)會喪失利益，并應(yīng)通過不同的案件情形明確所需賠償?shù)膿p失類型及范圍。[9]在掛靠施工中，由于發(fā)包人認(rèn)為自己是在與具備施工資質(zhì)的被掛靠人訂立合同，其有理由相信自己的合同有效且得到完全履行。掛靠雙方借用資質(zhì)的行為必然導(dǎo)致履行風(fēng)險的增加，因此發(fā)包人對于因掛靠人施工能力不足所導(dǎo)致的直接或間接損失有權(quán)要求賠償，但不應(yīng)超出掛靠雙方的可預(yù)見范圍，亦不應(yīng)當(dāng)超出合同有效時履行利益的金額。具體而言，不合格工程的維修費(fèi)用、發(fā)包人因工期延誤對外承擔(dān)的違約責(zé)任等，是發(fā)包人所受有的直接損失；發(fā)包人因工期延誤受有的空置損失、經(jīng)營利潤損失，可以認(rèn)定為機(jī)會喪失利益，均屬于連帶賠償責(zé)任的范圍。[10]但與施工資質(zhì)、施工能力信賴無關(guān)的損失例如發(fā)包人超付工程款，則不應(yīng)當(dāng)由掛靠雙方承擔(dān)連帶返還責(zé)任。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)則，向取得實際利益的主體主張返還。[11]

（二）對下游合同相對人的補(bǔ)充責(zé)任

掛靠協(xié)議的主要內(nèi)容為借用資質(zhì)以及支付對價，對于掛靠人承攬工程后是自己開展施工還是可以再行轉(zhuǎn)包、發(fā)包，以及掛靠人是否可以繼續(xù)使用被掛靠人名義訂立合同等問題，通常未作明確約定。在此情況下，掛靠人主動追求合同利益，向相對人展示其即為被掛靠人的權(quán)利外觀；被掛靠人沒有主動追求或幫助掛靠人簽訂合同、向相對人提供虛假信息的共同故意，但被掛靠人在已經(jīng)出借建筑資質(zhì)、增加掛靠人使用其名義對外締約的風(fēng)險后，應(yīng)對防止掛靠人繼續(xù)對外使用其名義盡到合理注意義務(wù)。如果被掛靠人存在未及時收回公章或身份證明材料，未公示禁用名義的行為，則構(gòu)成未盡注意義務(wù)的過錯，且其過錯事實上參與了與相對人締約的過程，增加了相對人對合同主體“名實相符”的信賴。

由于被掛靠人沒有就提供虛假主體信息與掛靠人進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，故被掛靠人不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而被掛靠人違反注意義務(wù)的過失與掛靠人提供虛假情況的故意不是同一層面的過錯，無法分別確定原因力大小，因此也不適用按份責(zé)任。筆者認(rèn)為，在被掛靠人未明確許可掛靠人使用其名義與下游相對人訂立合同的情形，相對人債務(wù)無法清償?shù)膿p失應(yīng)由掛靠人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，掛靠人無力清償?shù)牟糠?，再由被掛靠人承?dān)補(bǔ)充責(zé)任。

具言之，首先，被掛靠人的過錯與民法典規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任吻合?！睹穹ǖ洹返?/span>1198條第2款和第1201條針對公共場所管理人的安保義務(wù)和教育機(jī)構(gòu)對無民事行為能力人或限制民事行為能力人的安保義務(wù)規(guī)定了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。第1176條中文體活動的組織者和第1254條規(guī)定的物業(yè)服務(wù)企業(yè)同樣適用前述安保義務(wù)。上述補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則的法理基礎(chǔ)為：第三人的直接侵害行為是造成損害的直接原因和全部原因，補(bǔ)充責(zé)任人的過失行為是損害發(fā)生或擴(kuò)大的間接原因，且后者對前者具有從屬性，兩者的因果關(guān)系處于不同階層而無法比較原因力；第三人的積極行為直接侵害了他人民事權(quán)益，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人的侵權(quán)行為表現(xiàn)為消極不作為，二者存在相互結(jié)合。[12]

被掛靠人違反注意義務(wù)的過錯相對于掛靠人而言，符合上述過錯分層及從屬性的特征：由于下游轉(zhuǎn)包、買賣等合同不以施工資質(zhì)為締約條件，被掛靠人和掛靠人的身份差異，不會當(dāng)然增加相對人合同利益受損的風(fēng)險，但被掛靠人通常為大型施工企業(yè)，在資金實力、履約信用等方面較掛靠人更優(yōu)，被掛靠人在締約過程中違反注意義務(wù)導(dǎo)致其名義被使用，不當(dāng)?shù)卦黾恿讼鄬θ吮静粦?yīng)有的合理信賴。掛靠人不履行債務(wù)的行為獨立造成相對人的損害后果，被掛靠人的行為對損害后果不具有積極的原因力，但為損害的發(fā)生創(chuàng)造了條件。此時掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，被掛靠人的責(zé)任具有順位性，即對掛靠人經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行后仍無力承擔(dān)的債務(wù)，承擔(dān)賠償責(zé)任。

其次，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任符合法律的價值考量。如果基于對相對人的保護(hù)而僅由被掛靠人對相對人承擔(dān)責(zé)任，掛靠人作為締約過失行為的實施者、合同利益的享有者和相對人損失的直接責(zé)任人卻無需直接承擔(dān)責(zé)任，無法充分體現(xiàn)私法自己責(zé)任這一重要原則；而如果僅由掛靠人對外承擔(dān)責(zé)任，則被掛靠人出借資質(zhì)的責(zé)任風(fēng)險降低，不利于對被掛靠人參與掛靠形成威懾。要求掛靠人承擔(dān)直接責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，能夠使二者之間的責(zé)任順位與其過錯相適應(yīng)，也能夠同時實現(xiàn)對相對人信賴的充分保護(hù)和對建筑行業(yè)市場秩序的監(jiān)管。