打開今日頭條查看圖片詳情
開欄的話
近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，與公司有關(guān)的糾紛案件數(shù)量不斷攀升，同時(shí)與公司有關(guān)的立法進(jìn)程不斷加快，法律法規(guī)數(shù)量日漸龐大，技術(shù)性和復(fù)雜性也日益增強(qiáng)。在審判實(shí)踐中，準(zhǔn)確理解與公司有關(guān)的法律規(guī)則，分析厘清不斷涌現(xiàn)的新情況、新問題，是正確裁判案件的前提。為此，人民法院報(bào)理論周刊特開設(shè)“公司法·專家談”專欄，邀請公司法領(lǐng)域知名專家學(xué)者，圍繞公司治理、股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司決議效力等熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，以“小切口、深入談”為主要思路，以分析實(shí)際問題為導(dǎo)向，以務(wù)實(shí)解惑為宗旨，提供簡明扼要的法律解析與裁判思路指引。
今日推出第1期，由中國政法大學(xué)教授李建偉分析解答“股權(quán)代持協(xié)議的效力如何判定？”“股權(quán)代持協(xié)議無效，如何善后？”兩個(gè)問題。敬請關(guān)注。
股權(quán)代持協(xié)議的兩個(gè)問題
——公司法·專家談（第1期）
打開今日頭條查看圖片詳情
中國政法大學(xué)教授 李建偉
問題1：股權(quán)代持協(xié)議的效力如何判定？
一、類型化分析
依照德國學(xué)者拉倫茨、拉德布魯赫等人的說法，類型化分析的方法，有助于人們更加接近復(fù)雜概念的本質(zhì)認(rèn)識。類型思維是一種綜合的、開放的、整體的思維模式，同傳統(tǒng)法學(xué)形式邏輯式的概念思維模式存在根本區(qū)別。類型可分為經(jīng)驗(yàn)類型、邏輯類型、規(guī)范類型三大類，其中規(guī)范類型是法學(xué)所主要關(guān)注的類型，其立法論意義體現(xiàn)在：類型式概念是法律語言的主要形態(tài)；類型是法律規(guī)范的基礎(chǔ)；類型化方法是建構(gòu)法律體系的重要立法技術(shù)。
實(shí)務(wù)中，股權(quán)代持形態(tài)各異，類型化分析是進(jìn)一步認(rèn)識其廬山真面目的重要方法。
二、按照目標(biāo)公司的不同
根據(jù)公司的不同性質(zhì)，可將股權(quán)代持分為三類，代持協(xié)議的效力存在差異。
1.普通公司的股權(quán)代持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條第一款的規(guī)定，普通公司的股權(quán)代持，法律采不禁止、不鼓勵(lì)、不干預(yù)的立場，就其股權(quán)代持協(xié)議，只要其本身不具有合同的其他無效事由的，即為有效；反之，如有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗的，則為無效。
2.上市公司的股權(quán)代持。公司法第一百四十條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實(shí)際控制人的信息，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。該條第二款屬于禁止性規(guī)范，違反將導(dǎo)致協(xié)議無效。這是因?yàn)椋瑸榫S護(hù)資本市場秩序，上市公司的股東、實(shí)際控制人信息應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確與完整，股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)清晰可查；如果股權(quán)代持協(xié)議與此背道而馳，比如當(dāng)事人約定代持上市公司股權(quán)且影響上市公司依法披露股東、實(shí)際控制人信息，則應(yīng)屬無效。
3.金融類公司的股權(quán)代持。商業(yè)銀行、信托、基金、證券、保險(xiǎn)等金融類公司的股權(quán)代持協(xié)議也是無效的。商業(yè)銀行法、信托法、證券法、證券投資基金法、保險(xiǎn)法等金融單行法并未禁止相應(yīng)類型金融公司的股權(quán)代持，但對應(yīng)的監(jiān)管部門如國家金融監(jiān)管總局、證監(jiān)會等監(jiān)管部門頒布的行政規(guī)章往往設(shè)有禁止性規(guī)定；雖然依據(jù)民法典規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的合同方才無效，但違反這些金融類行政規(guī)章強(qiáng)制性規(guī)定的代持協(xié)議可能被認(rèn)定為“違反公序良俗”。司法機(jī)關(guān)裁定其無效的路徑是：這些金融類行政規(guī)章的禁止性規(guī)定是為上位法所維護(hù)的社會公共利益而設(shè)，違反這些規(guī)定視同違反公序良俗中的公共秩序（社會公共利益）。因此，金融類公司的股權(quán)代持協(xié)議無效。
三、按照代持人的不同身份
1.普通人作為代持人。一般而言，個(gè)人、民企作為股權(quán)代持關(guān)系的受托人，不會因其身份而影響代持協(xié)議的效力。
2.國企作為代持人。國企作為個(gè)人、民企的受托人代持民企股權(quán)的，多數(shù)情形下代持協(xié)議的效力并不受否定，但可能因未履行政府審批程序、未經(jīng)國企股東會/董事會決議而被法院認(rèn)定為無效、確定不生效等。
3.中資方作為代持人。按照外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理制度，有些行業(yè)、領(lǐng)域?qū)τ诰惩馔顿Y人的投資資格、投資份額等設(shè)有禁止性規(guī)定、限制性規(guī)定，由此生出一個(gè)現(xiàn)象——一些境外投資人實(shí)際出資，委托中國境內(nèi)的個(gè)人、法人、非法人組織代持股權(quán)，借此規(guī)避上述禁止性、限制性規(guī)定。外資方委托中資方代持股權(quán)協(xié)議，如違反外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單關(guān)于外資方禁止性、限制性投資的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，依據(jù)有二：一是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第三條規(guī)定，外國投資者投資外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，當(dāng)事人主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。第四條規(guī)定，外國投資者投資外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，當(dāng)事人以違反限制性準(zhǔn)入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院作出生效裁判前，當(dāng)事人采取必要措施滿足準(zhǔn)入特別管理措施的要求，當(dāng)事人主張前款規(guī)定的投資合同有效的，應(yīng)予支持。二是《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定一》）第二十條規(guī)定，實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同因惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，被認(rèn)定無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)將因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。
問題2：股權(quán)代持協(xié)議無效，如何善后?
一、裁判規(guī)范
目前，公司法及其配套司法解釋尚無股權(quán)代持協(xié)議無效的善后規(guī)范。但《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第十四條至第二十條對于外商投資企業(yè)中的股權(quán)代持問題有系統(tǒng)規(guī)定，可資參考。其中，第十八條至第二十條對股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效后的處理進(jìn)行了具體規(guī)定。
股權(quán)代持合同無效，實(shí)際出資人具備持股資格的，可以依照前述規(guī)定辦理顯名手續(xù)。實(shí)際出資人不具備持股資格或者依照前述規(guī)定無法辦理顯名手續(xù)的，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令拍賣、變賣股權(quán)，所得款項(xiàng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第二十四條的規(guī)定處理。
《合同編通則解釋》第二十四條的規(guī)定對于處理股權(quán)代持協(xié)議無效，自然也得適用。該條規(guī)定，合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，當(dāng)事人請求返還財(cái)產(chǎn)，經(jīng)審查財(cái)產(chǎn)能夠返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，單獨(dú)或者合并適用返還占有的標(biāo)的物、更正登記簿冊記載等方式；經(jīng)審查財(cái)產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力之日該財(cái)產(chǎn)的市場價(jià)值或者以其他合理方式計(jì)算的價(jià)值為基準(zhǔn)判決折價(jià)補(bǔ)償。除前款規(guī)定的情形外，當(dāng)事人還請求賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償?shù)那闆r，綜合考慮財(cái)產(chǎn)增值收益和貶值損失、交易成本的支出等事實(shí)，按照雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及原因力大小，根據(jù)誠信原則和公平原則，合理確定損失賠償額。合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，當(dāng)事人的行為涉嫌違法且未經(jīng)處理，可能導(dǎo)致一方或者雙方通過違法行為獲得不當(dāng)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政管理部門提出司法建議。當(dāng)事人的行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件線索移送刑事偵查機(jī)關(guān)；屬于刑事自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院另行提起訴訟。
可見，《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第十四條至第二十條具有外商投資企業(yè)的特殊性，但對于其他公司也不無參考價(jià)值，《合同編通則解釋》第二十四條則適用于所有公司。以上規(guī)范，為股權(quán)代持協(xié)議無效認(rèn)定后的善后處理提供了較明晰的裁判依據(jù)。
二、雙重處理視角
股權(quán)的歸屬，不僅關(guān)涉代持協(xié)議雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還涉及公司組織、其他股東的利益，上市公司股權(quán)還關(guān)涉社會公共利益和資本市場秩序。站在公司組織法的視角，股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效后不能簡單地以財(cái)產(chǎn)返還予以處理，還要通盤考慮股權(quán)代持協(xié)議涉及的多重利益類型而作區(qū)別考慮。因此，股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效后的善后處理，需要在行為法與組織法的雙重視角下展開。
需要指出的是，股權(quán)代持協(xié)議如出于規(guī)避法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗之目的而歸于無效，效果不應(yīng)延伸至投資行為并致使其無效。在公司組織法層面，如果投資行為無效，公司應(yīng)以減資程序?qū)⒊鲑Y額退還給出資人，這在時(shí)間及程序上產(chǎn)生的成本將嚴(yán)重?fù)p及公司、其他股東、公司債權(quán)人等一眾利害關(guān)系人的利益。因此，股權(quán)代持協(xié)議無效之法律后果僅限于否定協(xié)議各方所欲達(dá)成之債的效力，而不否定由此形成的股權(quán)效力；接下來要解決的是股權(quán)歸屬于哪一方，而不是由公司收回并作減資處理。
三、股權(quán)代持協(xié)議無效后的善后處理要點(diǎn)
要點(diǎn)一：股權(quán)歸屬
根據(jù)《合同編通則解釋》第二十四條的規(guī)定，合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力之后，優(yōu)先適用財(cái)產(chǎn)返還，在不能返還或沒有必要返還時(shí)考慮適用折價(jià)補(bǔ)償。但具體到公司股權(quán)，如僵化適用財(cái)產(chǎn)返還規(guī)則，直接判令將股權(quán)返還給實(shí)際出資人，可能難謂妥當(dāng)。
從利益衡量角度來看，股權(quán)代持協(xié)議無效后的股權(quán)歸屬涉及信息披露、金融監(jiān)管秩序與當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等多重利益平衡。股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效，其背后多是對社會公共利益的考量，若一概認(rèn)定股權(quán)歸于實(shí)際出資人，等于保護(hù)了不誠信當(dāng)事人的利益，有違立法本意；從實(shí)際出資人顯名化的實(shí)踐操作看，如判令股權(quán)歸其所有，還可能遭遇不能顯名化的程序障礙，且給當(dāng)事人、公司帶來不必要的成本。
據(jù)此，圍繞實(shí)際出資人能否取得股權(quán)，處理要點(diǎn)如下：
如實(shí)際出資人具備持股資格，可以依法辦理顯名手續(xù)，顯名后，自然取得股權(quán)。接下來就是實(shí)際出資人請求目標(biāo)公司辦理一系列手續(xù)：變更股東名稱記載；變更公司章程記載；收繳名義股東的出資證明書或者股票，給實(shí)際出資人簽發(fā)新的出資證明書、交付股票；申請變更登記等。
如實(shí)際出資人不具備持股資格（如外資方委托中資方代持外企股權(quán)，外資方違反外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的禁止性、限制性規(guī)定，或者實(shí)際出資人無法辦理顯名手續(xù)），無法取得其他股東的同意，或者外資方無法取得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，則實(shí)際出資人無法取得股權(quán)，股權(quán)歸屬于名義股東。如名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令拍賣、變賣該股權(quán)；若為有限公司，其他股東可以主張優(yōu)先購買權(quán)。
要點(diǎn)二：股權(quán)變現(xiàn)款項(xiàng)的處理
前文已經(jīng)指出，如實(shí)際出資人不能取得股權(quán)，名義股東也明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)，那么該股權(quán)只能以拍賣、變賣方式變現(xiàn)。至于所得款項(xiàng)的處理，則適用《合同編通則解釋》第二十四條處理，也即折價(jià)補(bǔ)償，將股權(quán)變現(xiàn)所得款項(xiàng)歸于實(shí)際出資人；相應(yīng)地，如該股權(quán)份額對應(yīng)的出資義務(wù)尚未履行，則由實(shí)際出資人承擔(dān)繼續(xù)繳納出資的義務(wù)。
對于股權(quán)變現(xiàn)款項(xiàng)，名義股東有無權(quán)利主張分享？這取決于股權(quán)代持協(xié)議的約定，如有約定，從約定；如無約定，名義股東的請求不受支持。
實(shí)務(wù)中，很多名義股東是有償代持的，尤其是一些國有企業(yè)作為受托人代持民企股權(quán)、民企由此獲得“紅帽子”待遇的，實(shí)際出資人往往承諾每年支付代持費(fèi)或者承諾在變現(xiàn)股權(quán)時(shí)給付補(bǔ)償，補(bǔ)償金額是一筆固定金額，或者為變現(xiàn)款的固定比例，這表明股權(quán)代持協(xié)議作為商事合同，具有明顯的有償性特征。
要點(diǎn)三：投資損益的分享、分擔(dān)
對此，公司法及司法解釋尚無規(guī)定，《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第十八條至第十九條區(qū)分投資權(quán)益增值與貶值兩種情形分別而論，可作借鑒。
對于投資權(quán)益增值的，如何分享利益。名義股東目前所持股權(quán)價(jià)值高于實(shí)際投資額的，實(shí)行合理分配規(guī)則，具體為：
第一，股權(quán)如歸名義股東，實(shí)際出資人首先請求其返還投資款；就其收益部分，可以請求法院根據(jù)實(shí)際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況，由雙方合理分配。
第二，名義股東放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，法院判令拍賣、變賣該股權(quán)，名義股東就變現(xiàn)所得向?qū)嶋H出資人返還投資款；就其余款項(xiàng)，根據(jù)實(shí)際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況，在雙方之間合理分配。
對于投資權(quán)益貶值的，如何分擔(dān)損失。名義股東目前所持股權(quán)價(jià)值低于實(shí)際投資額的，如何分擔(dān)該投資損失，又分為兩個(gè)層次進(jìn)行處理：
一是，投資款返還。如名義股東選擇繼續(xù)持股，則實(shí)際出資人可以請求其返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價(jià)款；如名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)，法院判令拍賣、變賣該股權(quán)，名義股東就變現(xiàn)所得向?qū)嶋H出資人返還投資款。
二是，就其投資損失，實(shí)際出資人可以請求名義股東賠償，法院根據(jù)名義股東對合同無效是否存在過錯(cuò)及過錯(cuò)大小認(rèn)定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具體賠償數(shù)額。
四、股權(quán)代持涉違法行為的處理
1. 一般規(guī)定。對于所有的公司企業(yè)，如委托代持協(xié)議當(dāng)事人的行為涉嫌違法且未經(jīng)處理，可能導(dǎo)致一方或者雙方通過違法行為獲得不當(dāng)利益，法院可同時(shí)向有關(guān)行政管理部門提出司法建議；如發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)將案件線索移送刑事偵查機(jī)關(guān)。
2.外商投資企業(yè)特則。根據(jù)《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第二十條，實(shí)際出資人與外商投資企業(yè)名義股東之間的股權(quán)代持協(xié)議如有惡意串通，協(xié)議自然無效；如損害國家、集體或者第三人利益，法院應(yīng)當(dāng)將因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。
