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建設工程有其特殊性，一個施工合同如果確定施工的對象是建設工程，那么這個案件發(fā)生糾紛之后必須適用不動產(chǎn)的專屬管轄，即由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄案件，其他法院不具有管轄權(quán)，當事人也不得約定排除專屬管轄，但如果確定施工對象不是建設工程，則不存在專屬管轄的限制。同樣的，如果確定屬于建設工程，在承包人進行工程建設的工程款未能支付時，享有優(yōu)先于抵押權(quán)等權(quán)利通過拍賣工程的價款實現(xiàn)債權(quán)。在承包人主張工程款時，不但可以基于合同的相對性這一基本原則，向與其具有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，還可以突破合同相對性向建設單位主張工程款，要求其在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔付款責任。另外，建設工程的施工主體有資質(zhì)的特殊要求，也有工程規(guī)劃等程序控制的要求，如果不具備這些條件，合同將被認定無效。而非建設工程，則不具備這些特征，為了確定是否能夠享有這些特定的權(quán)利或者約束，我們必須對建設工程的范圍進行界定。

從立法層面，《建筑法》第2條規(guī)定，本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。建筑法不但沒有給予建設工程的明確定義，反而帶入建筑的名稱，與建設工程是什么關(guān)系呢？《建設工程質(zhì)量管理條例》第2條之規(guī)定，本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。該條例雖然解決了建設工程和建筑工程的關(guān)系，但就建設工程本身，僅是對建設工程的類型進行了劃分，并沒有給出準確的定義?！督ㄔO工程分類標準[附條文說明] 》GB/T 50841-2013第2.0.1規(guī)定，建設工程是為人類生活、生產(chǎn)提供物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)的各類建（構(gòu)）筑物和工程設施。此規(guī)定只是對建設工程的功能進行了描述，并沒有對邊界進行準確定義，無法直接解決建設工程邊界劃分的疑團。

（一）存在爭議的事項

1.園林綠化工程

園林綠化工程是否屬于建設工程的范圍，各地法院對此判決理由不一，裁判結(jié)果不同。

（1）2022年9月福建高院發(fā)布《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答》，對園林綠化工程是否屬于建設工程的觀點為：國家已取消對城市園林綠化企業(yè)的資質(zhì)要求，園林綠化工程一般情況下不應認定為建設工程；按照承攬合同處理。

（2）北京市第三中級人民法院（2016）京03民轄終689號裁判認為，園林綠化工程包含苗木供應、種植養(yǎng)護，實施相關(guān)附屬工作及所用機械設備，不涉及建設工程施工合同中的建筑及其配套的安裝活動，因此不能認定為建設工程合同糾紛。

（3）河南省鶴壁市中級人民法院（2022）豫06民轄終11號裁判認為，鶴壁市新城區(qū)海綿城市建設水系生態(tài)治理工程建設項目護城河段工程施工范圍內(nèi)相關(guān)綠化工程的施工，屬于建設工程。

（4）山西省大同市中級人民法院（2019）晉02民轄終91號裁判認為，大同古長城綠道（新榮區(qū)）生態(tài)造林規(guī)劃施工合同，屬于建設工程。

（5）《中國法院年度案例》（2022年本）案例裁判要旨：但涉案“綠化施工”應屬于廣義的“建設工程施工”。

（6）江蘇高院民一庭在《建設工程施工合同案件審理指南》，2017年4月13日住建部取消了園林、綠化資質(zhì)，但仍然需要受到建設主管部門的監(jiān)管，屬于建設工程，適用建設工程合同的規(guī)定。

上述第（1）、（2）種觀點認為，園林綠化不屬于建設工程的范圍，觀點（3）——觀點（6）認為屬于建設工程的范圍，但對于判定理由的表述均不夠充分，沒有法理分析作為支撐，實務中尚存爭議。

2.裝飾裝修工程

裝飾裝修工程是否屬于建設工程的范圍，對此各地法院裁判標準不一，但是根據(jù)工程裝修的劃分，可以分為家裝（家庭裝飾裝修）和工裝（公共場所設施裝修），工裝屬于建設工程的范圍，家裝則不屬于建設工程的范圍。家庭裝飾裝修規(guī)模有限、價款數(shù)額較低，房屋所有權(quán)人自行裝修往往不會簽訂書面合同，設計圖紙、預算、材料等往往不明確，隨意性較強，如委托家裝公司進行裝修，大多數(shù)裝修公司并無相應建筑業(yè)資質(zhì)，合同也不會因缺失資質(zhì)而無效，但施工流程沒有嚴格約束和監(jiān)管，竣工驗收手續(xù)更為簡單，不宜適用建設工程的法律規(guī)定。各地裁判觀點如下：

（1）四川高院（2014）川民申字第474號裁判認為，最高人民法院2004年12月8日發(fā)布的《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》明確規(guī)定了裝修裝飾工程屬于建設工程。

（2）長沙中院（2020）湘01民終10215號裁判認為，按不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的建設工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設工程合同糾紛項下的第三個第四級案由“建設工程施工合同糾紛”，還包括該項下的建設工程施工相關(guān)的案件“建設工程分包合同糾紛”和“裝飾裝修合同糾紛”。

（3）上海奉賢區(qū)法院（2012）奉民三(民)初字第1855號裁判認為，裝飾裝修合同關(guān)系為建設工程合同關(guān)系的一種，應具有裝飾裝修的施工資質(zhì)。

（4）南京中院（2018）蘇01民終8093號裁判認為，《民事案件案由規(guī)定》中的建設工程施工合同糾紛雖包括裝飾裝修合同糾紛，但僅包括非家庭裝飾裝修合同糾紛，不包括家庭裝飾裝修合同糾紛。

（5）《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第6條規(guī)定：“施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。”

（6）高法（2014）民申字第938號裁判認為，《建筑法》并未要求室內(nèi)裝修裝飾施工必須資質(zhì)。建設部《建筑裝飾裝修工程設計與施工資質(zhì)標準》核定從事建筑裝飾裝修工程設計與施工活動企業(yè)資質(zhì)等級的依據(jù)，但并未明確規(guī)定未取得資質(zhì)企業(yè)不得進行裝飾裝修工程施工，且該規(guī)定系部門規(guī)章，不適用建設工程規(guī)定。

（7）上海中院（2018）滬01民終12851號裁判認為，家庭裝修工作不涉及變動建筑主體和承重結(jié)構(gòu)及私自拆改專業(yè)設施等情形，沒有施工資質(zhì)不影響雙方簽訂的《家庭裝修合同》的效力。

從上述觀點可知，裁判觀點對裝飾裝修合同是否屬于建設工程的范圍尚未確定，但是對于裝飾裝修合同的類型應當進行劃分，如上所述，家裝因其特殊性不宜歸屬于建設工程合同的范圍，但公共場所如商場、車站等大型場所的裝修對資質(zhì)有具體要求、資金投入較大，對進場施工、工期和質(zhì)量有明確要求，施工流程較為規(guī)范，應當歸屬于建設工程的范圍。

3.大型設備安裝

大型設備安裝常用于工業(yè)生產(chǎn)線及配套設施的建設，所涉規(guī)模較大，往往采用設計、采購、施工的承包模式，對資質(zhì)有相應要求，具有一定的技術(shù)難度，包含土建施工內(nèi)容，應當歸屬于建設工程的范圍，但部分安裝工程僅涉及設備定做、加工、安裝，更符合承攬合同的特征，對此各地法院的裁判也印證了作者的觀點。

（1）新疆高院（2019）新民初15號裁判認為，年產(chǎn)75萬噸連軋棒材生產(chǎn)線、年產(chǎn)55萬噸高速線材生產(chǎn)線、及配套設施，在性質(zhì)上屬于建設工程施工合同。

（2）江蘇高院(2017)蘇民終371號裁判認為，65萬噸金屬鐵深加工生產(chǎn)線工程設計、采購、施工的總承包合同，性質(zhì)上屬于建設工程合同。

（3）廣西來賓中院(2017)桂13民終993號裁判認為，50t/h白云石粉加工生產(chǎn)線進行施工，本案工程是廠房建筑工程，即有承臺、地梁、地面硬化等土建工程施工，也包括鋼結(jié)構(gòu)安裝以及消防、水電等方面的工程施工，應屬于建設工程的施工范圍。

（4）山東濰坊中院(2017)魯07民轄終593號裁判認為，《機電設備安裝工程施工合同》僅涉及機電設備定做、加工和安裝，并未涉及《中華人民共和國建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》所規(guī)定的建設工程范疇，故本案應屬于承攬合同糾紛。

（5）河北承德中院(2021)冀08民終1726號裁判認為，本案加工、制作、安裝流水線模臺，系承攬合同法律關(guān)系。

從以上觀點可知，除設備安裝外，工程包含土建施工且規(guī)模較大時常被認定歸屬于建設工程合同范圍，故以上因素須結(jié)合判定。

（二）無爭議的事項

1.中央空調(diào)安裝

根據(jù)《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”。2015版本《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定，各類建筑工程項目的設備、線路、管道的安裝，應當具備“建筑機電安裝工程專業(yè)承包資質(zhì)”，建筑機電安裝工程承包資質(zhì)分為一級、二級和三級。中央空調(diào)安裝涉及線路管道及設備安裝，應當具有建筑機電安裝工程專業(yè)承包資質(zhì)，屬于建設工程的范圍。

2.農(nóng)民自建低層住宅

《建筑法》第 83 條中規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用該法。

《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第21條、第23條規(guī)定，農(nóng)民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應資格證書的單位進行設計或選用通用設計、標準設計，除修繕房屋以外的施工，必須由取得相應資格證書的單位或工匠承擔。

從以上規(guī)定可知，農(nóng)民自建兩層以上的住宅應當歸屬于建設工程的范圍。

3.農(nóng)業(yè)大棚建設

農(nóng)業(yè)大棚建設雖投入資金較高，包含地基和基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)建設，但法院一般將其認定為承攬合同，因農(nóng)業(yè)大棚使用土地并非建設用地，且大棚具有非永久性，建設無需審批且無資質(zhì)要求，故不應歸屬于建設工程。

4.拆除工程

《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第十一條規(guī)定：建設單位應當將拆除工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的施工單位。

《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)從事建設工程的新建、擴建、改建等有關(guān)活動及實施對建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。（包括拆遷內(nèi)容）

根據(jù)以上規(guī)定可知，拆除工程對施工單位有資質(zhì)要求，實施拆除工程應當受到建設工程相關(guān)法律規(guī)制，因此拆除工程應當歸屬于建設工程。

5.不能歸屬于建設工程的范圍，但屬于承攬事項的情形

（1）企業(yè)建設臨時簡易房屋建筑；

（2）老舊小區(qū)加裝電梯、更換電梯的安裝工程；

（3）農(nóng)業(yè)溫室大棚建設（一定規(guī)模以上有資質(zhì)要求的除外）。

綜上，建設工程范圍的判定不能僅從某一個方面進行識別，應當從資質(zhì)、施工程序管理、是否受到國家監(jiān)督、合同形式以及施工規(guī)模五個方面進行綜合判斷。

根據(jù)上述裁判觀點、《最高人民法院關(guān)于民法典的理解和適用》的解釋，再結(jié)合福建高院《關(guān)于建工糾紛45個疑難問題解答》（2022）的內(nèi)容，我們通過總結(jié)可以得出建設工程的范圍具有五個特征，實踐中可以根據(jù)該五項特征對建設工程進行認定，具體是：

（一）建設工程施工主體需有特殊資質(zhì)

從建設工程施工合同的主體來看，必須為具有相應建筑業(yè)資質(zhì)的法人，資質(zhì)作為承包人承攬工程的法定要件，無法回避，涉及建設項目工程的質(zhì)量問題和安全性，關(guān)涉國家利益與公共利益，只有具備相應資質(zhì)的法人才能參與項目招投標，與發(fā)包方訂立建設工程施工合同。從承攬合同的主體來看，定作人和承攬人可以是自然人、法人、非法人組織，對主體資質(zhì)并無要求。因此，主體資質(zhì)作為建設工程合同與承攬合同區(qū)別的關(guān)鍵點，較為明顯，應當作為首要的判定條件。

（二）建設工程具有計劃性和程序性要求

從項目工程批準立項到可行性研究，再到施工準備和初步設計，作為施工前的準備階段，具有嚴格的流程，因建設工程涉及土地資源的利用，需要通過用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可等行政許可程序，具有完整精確地流程，由國家對建設工程進行有計劃的干預，按照法律規(guī)定向承包人發(fā)包。

建設工程在立項之后進行勘察、設計，完成勘察、設計之后方可訂立建設工程施工合同，從承包人進場施工到竣工驗收，均有一套完整的施工流程，各個流程之間依次進行、相互銜接，決定了工程質(zhì)量和施工安全。

（三）建設工程的實施受到國家的監(jiān)督管理

建設工程項目投入資金多，規(guī)模大，涉及公共利益和國家利益，因此受到國家的監(jiān)督和管理。在招投標程序中，規(guī)定了必須招標的工程項目類別，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”等，必須通過招投標的方式選定承包人，充分考慮了涉及公共利益的項目類型和涉及國有資金和外國資金來源。此外，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七條之規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。依照法律規(guī)定，在開工前應當取得施工許可證而未取得的項目，不得開工建設。

（四）建設工程合同為要式合同

訂立建設工程施工合同除雙方當事人以真實意思表示達成一致，還應當以書面形式確定合同條款，在合同主體方面，可以確定主體簽約資格及是否具有相應資質(zhì)，在合同條款方面，以文字形式確定合同價款、計價標準、竣工結(jié)算及流程，對工程質(zhì)量和違約責任進行確定，防止因合同的簽訂導致履行中產(chǎn)生極大法律風險，維護合同各方的合法權(quán)益。

（五）建設工程需達到一定的規(guī)模

審判實踐中，施工規(guī)模往往也會作為參考因素，結(jié)合其他因素綜合判斷。例如，農(nóng)村自建房屋需要參照規(guī)模確定是否屬于建設工程的范圍，根據(jù)《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第四十四條規(guī)定，工程投資額在30萬元以下或建筑面積在300平方米以下的房屋修繕活動、家庭裝修裝飾及小型工裝，以及可以不申請辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動，限于項目規(guī)模較小，資金投入有限等不宜被認定為建設工程，此處的30萬、300平即可用作農(nóng)村自建房屋規(guī)模的參照標準。

綜上，本文分析了確定建設工程范圍在法律實務中的必要性，給出了邊界判定的法律依據(jù)，結(jié)合建設工程范圍確定的司法實踐情況，對存在爭議的事項及無爭議事項分別列舉裁判觀點，結(jié)合法律規(guī)定和司法解釋總結(jié)建設工程范圍和邊界的認定方法，給出了解決建設工程范圍判定的邏輯進路及方法論，以期讀者有所獲益。