與國有企業(yè)對賭時，股權回購條款無需以國資監(jiān)管機構審批為生效條件

作者/ 朱琳 張晉京

閱讀提示

在股權投融資領域，投資方與目標公司股東約定，當目標公司未能完成約定的經(jīng)營業(yè)績或其他承諾時，由目標公司的股東回購投資方所持有的目標公司的全部或部分股權，是一種比較常見的對賭交易安排。當股權回購一方為國有企業(yè)時，部分法院包括最高人民法院曾有判決認為，股權回購作為國有企業(yè)的重大投資行為，應經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的審批，未經(jīng)審批，有關國有企業(yè)回購股權的約定不生效。最高人民法院近期的一則判例糾正了前述觀點，認為股權回購不屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審批的法定事項，在當事人未明確將審批作為生效條件的情況下，股權回購條款無需以審批為生效條件。

裁判要旨《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》均無股權回購需經(jīng)國資監(jiān)管機構審批的規(guī)定。雙方當事人在涉及股權回購的協(xié)議中未將審批作為生效要件的，應認定為系當事人自愿對協(xié)議效力作出的安排，因此股權回購協(xié)議已經(jīng)生效，國有企業(yè)作為股權回購方，應按照協(xié)議約定條件履行回購義務。

案情簡介

2010年4月，南京時代傳媒股份有限公司（目標公司）與包括匯金立方中心在內(nèi)的四家投資公司、報業(yè)集團、時代投資公司簽訂《增資協(xié)議》，同意四家投資公司認購目標公司增發(fā)新股。

同日，上述各方簽訂《備忘錄》，對業(yè)績承諾作出約定，如在本備忘錄簽署三年后目標公司未實現(xiàn)上市，投資方應將其持有的目標公司全部股權轉(zhuǎn)讓給目標公司原股東即報業(yè)集團和時代投資公司，并對轉(zhuǎn)讓價格進行了約定。

后目標公司未能達到《備忘錄》約定的業(yè)績條件，匯金立方中心要求目標公司原股東進行股權回購。但目標公司原股東以股權回購行為需要報國資管理部門備案及股權定價需要按照國資監(jiān)管規(guī)則進行評估拒絕回購。

一審法院認為，涉國有資產(chǎn)的相關重大交易，應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準，合同才生效。備忘錄所涉的股權回購，屬于應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構依法決定的重大事項，而案涉?zhèn)渫浳唇?jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批同意。在備忘錄未經(jīng)審批、未生效的情形下，給付股權轉(zhuǎn)讓款的合同義務不具有可履行性。

匯金立方中心不服提起上訴，二審法院認為，案涉《備忘錄》不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)才能生效的合同，其在《備忘錄》約定的生效條件成就時即已生效，報業(yè)集團、時代投資公司應當依約履行支付股權回購款的義務。

后報業(yè)集團、時代投資公司提起再審，最高人民法院認為二審判決依法認定《備忘錄》已生效，并無不妥，因此駁回再審申請。

案件來源：南京報業(yè)集團有限責任公司、南京時代傳媒投資有限責任公司等合同糾紛(2022)最高法民申232號

裁判要點

最高人民法院認為，《中華人民共和國公司法》第六十六條僅規(guī)定國有獨資公司的合并、分立、解散等情形，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定及報批，并不涉及股權回購事宜。《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定國家出資企業(yè)的合并、分立、增減注冊資本、進行重大投資等重大事項，應遵守相關規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益，并無關于股權回購需經(jīng)審批的規(guī)定。《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十三條系關于國有股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，若致使國家不再擁有控股地位的，須經(jīng)政府批準；第二十一條、第二十四條等規(guī)定情形，均無股權回購須經(jīng)批準的規(guī)定。

《備忘錄》中并無關于股權回購協(xié)議需經(jīng)審批的約定，且該回購協(xié)議與案涉《增資協(xié)議》系相同主體于同一天簽署，對于《增資協(xié)議》明確約定需經(jīng)審批生效，而《備忘錄》未作需審批生效的相關約定，應認定《備忘錄》無需經(jīng)審批生效，系當事人自愿對協(xié)議效力所作出的安排。報業(yè)集團向匯金立方中心發(fā)出的《關于南京時代傳媒股份有限公司股份回購的函》提及報備原則，亦未提出關于審批生效問題，證明報業(yè)集團自身也認可案涉股權回購事宜無需審批，且在《備忘錄》其他約定內(nèi)容的實際履行過程中，報業(yè)集團等亦從未就協(xié)議效力問題提出過異議。

律師解讀

在以往的判例中，多數(shù)法院判決認為，在參與對賭的目標公司股東系國有企業(yè)的情況下，相關股權回購條款必須經(jīng)國資監(jiān)管機構審批后才能生效。最高人民法院亦曾持有相同的觀點，典型案例如(2016)最高法民申474號案件。該案判決認為，依據(jù)《合同法》第四十四條（該條內(nèi)容同《民法典》第五百零二條）、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十三條及《公司法》第六十六條規(guī)定的文義和立法目的，國有資產(chǎn)重大交易，應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準，合同才生效。案涉股權購買行為屬于需政府主管部門批準的重大事項，案涉股權購買合同需經(jīng)國資管理部門審批后，合同才能生效。

本案所涉合同約定的股權回購方報業(yè)集團、時代投資公司在再審申請中援引了(2016)最高法民申474號案件的裁判觀點，要求適用相同的裁判規(guī)則。但在本案判決中，最高人民法院表示，無明確法律規(guī)定股權回購須經(jīng)國資監(jiān)管機構審批。同時，最高人民法院指出，(2016)最高法民申474號案件中，各方當事人在涉及股權回購的《股權轉(zhuǎn)讓專題會議紀要》中約定：“江蘇省鹽業(yè)集團有限責任公司按規(guī)定履行股權受讓相關程序”，應屬各方對股權回購協(xié)議需經(jīng)審批后生效的約定和安排，與本案之間并不存在同案不同判的問題。另外，經(jīng)筆者檢索到的持審批生效觀點的其他案例，如最高人民法院（2016）最高法民申410號民事裁定、(2015)最高法民申字第1號民事裁定等，案件當事人均在合同中以審批程序或者“履行相關程序”的表述作為生效要件。

綜上，國有企業(yè)回購股權須經(jīng)國資監(jiān)管機構審批目前沒有明確法律依據(jù)。本案裁判將在很大程度上對后續(xù)類案起到參考指引作用。從最高人民法院對適用法律規(guī)定的變化來看，一定程度上體現(xiàn)了最高人民法院在減少通過目的解釋方法納入國資監(jiān)管批準的交易事項范圍，賦予國有企業(yè)經(jīng)營自主權，同時保障社會資本與國有企業(yè)對賭交易的安全性和穩(wěn)定性。

實務建議

1.投資方與國有企業(yè)進行股權回購式對賭中，應當盡量將《增資協(xié)議》與股權回購條款設置于同一份交易文件中，避免單獨協(xié)議所導致的爭議。

2.在單獨的股權回購協(xié)議中，應當避免將國資監(jiān)管機構審批程序作為合同的生效要件，并建議直接在合同中設置相關條款，明確約定本合同生效不須以國資監(jiān)管機構審批為前提。3.鑒于國有企業(yè)內(nèi)部程序的復雜性，建議投資方在與國有企業(yè)進行對賭時，著重審查目標公司章程、國有企業(yè)集團規(guī)章制度及相關法律規(guī)則，結(jié)合國有企業(yè)投資審批規(guī)定作出合同條款安排，避免影響合同效力。

相關法律規(guī)范

《中華人民共和國民法典》

第五百零二條 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。

依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應當辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。

《中華人民共和國公司法》第六十六條 國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構行使股東會職權。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

前款所稱重要的國有獨資公司，按照國務院的規(guī)定確定

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》

第三十條 國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益。

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十一條 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構依照法定程序決定其所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項。其中，重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司分立、合并、破產(chǎn)、解散的，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構依照法定程序?qū)徍?、決定國防科技工業(yè)領域其所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的有關重大事項時，按照國家有關法律、規(guī)定執(zhí)行。

第二十三條 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。

第二十四條 所出資企業(yè)投資設立的重要子企業(yè)的重大事項，需由所出資企業(yè)報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準的，管理辦法由國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構另行制定，報國務院批準。

延伸閱讀

案例1

上海陽亨實業(yè)投資有限公司與江蘇省鹽業(yè)集團有限責任公司、李某股權轉(zhuǎn)讓糾紛(2016)最高法民申474號

本院認為，本案再審爭議焦點主要有三個問題：一、二審法院關于案涉陽亨公司與鹽業(yè)集團之間簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同未生效的認定是否屬于認定事實和適用法律錯誤；二、鹽業(yè)集團應否履行給付股權轉(zhuǎn)讓款的義務；三、二審法院是否存在程序違法，剝奪了再審申請人訴訟權利的事實。一、二審法院關于案涉陽亨公司與鹽業(yè)集團之間簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同未生效的認定是否屬于認定事實和適用法律錯誤。本案中，二審法院認定“審批程序構成案涉股權回購合同的約定生效要件”的主要依據(jù)是《股權轉(zhuǎn)讓專題會議紀要》中“4.江蘇鹽業(yè)公司按規(guī)定履行股權受讓相關程序”的表述。2013年6月23日，由南京誠行創(chuàng)富投資企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱誠行企業(yè)）執(zhí)行事務合伙人代表狄敏、陽亨公司法定代表人劉清、江蘇鹽業(yè)公司常務副總經(jīng)理楊廷華共同簽署的《股權轉(zhuǎn)讓專題會議紀要》記載：1.江蘇鹽業(yè)公司同意受讓誠行企業(yè)、陽亨公司持有的新世紀鹽化公司股權；2.受讓價格按原承諾價格執(zhí)行；3.江蘇鹽業(yè)公司同意2015年12月31日內(nèi)完成股權受讓；4.江蘇鹽業(yè)公司按規(guī)定履行股權受讓相關程序……”。由上述約定可見，鹽業(yè)集團與陽亨公司就鹽業(yè)集團購買陽亨公司持有的新世紀鹽化公司股權的事宜達成了一致意見。但《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益。”《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十三條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉(zhuǎn)讓?！睂τ谥匾悠髽I(yè)的重大事項，《公司法》第六十六條規(guī)定：“國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構行使股東會職權。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項?！币罁?jù)上述法律、行政法規(guī)規(guī)定的文義和立法目的，國有資產(chǎn)重大交易，應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準，合同才生效。本案中，鹽業(yè)集團系江蘇省國資委獨資的國有企業(yè)，其因?qū)ν庵卮笸顿Y而簽訂的案涉股權買賣合同需經(jīng)國資管理部門審批后，合同才能生效。因此，案涉《股權轉(zhuǎn)讓專題會議紀要》中關于“4.江蘇鹽業(yè)公司按規(guī)定履行股權受讓相關程序”的表述應解讀為“鹽業(yè)集團按規(guī)定履行股權受讓的內(nèi)外部審批手續(xù)”。由于上述審批手續(xù)未能完成，依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條的規(guī)定，應認定案涉股權轉(zhuǎn)讓合同并未生效。二審法院關于該合同未生效的認定并無不當。

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朱琳  律師/高級顧問

北京云亭律師事務所