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| | 關(guān)鍵詞: 侵權(quán)行為法/受害人同意/抗辯事由/自甘冒險(xiǎn) | | 內(nèi)容提要: 在侵權(quán)行為法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對(duì)自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。它可以是明示的，也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下幾項(xiàng)要件：必須有明確具體的內(nèi)容；真實(shí)的、自愿的；受害人具有同意能力；加害人盡到充分的告知、說明義務(wù)；不得違反法律的強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗。合法有效的受害人同意能夠作為違法阻卻事由或抗辯事由，從而免除加害人的侵權(quán)責(zé)任。但是，受害人對(duì)于犯罪行為的同意既不能免除加害人的刑事責(zé)任，也不能免除民事責(zé)任。受害人的同意與受害人故意、自甘冒險(xiǎn)、免責(zé)條款之間既存在相同點(diǎn)，也有不同之處。 |
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引 言
在侵權(quán)行為法中，受害人同意是一個(gè)非常重要的問題。如何認(rèn)定受害人的同意，不僅關(guān)系到侵權(quán)訴訟的被告人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題，也有助于正確的區(qū)分受害人同意與受害人故意、受害人自甘冒險(xiǎn)、免責(zé)條款等其他法律事實(shí)。盡管我國(guó)學(xué)者就受害人同意已有一些研究，但是對(duì)于如何認(rèn)定受害人同意、怎樣區(qū)分受害人同意與自甘冒險(xiǎn)、免責(zé)條款等問題，研究尚不深入。本文主要研究受害人同意的概念、有效的受害人同意的構(gòu)成要件及其法律效力，以及受害人同意與自甘冒險(xiǎn)、免責(zé)條款等其他概念之間的關(guān)系。
一、受害人同意的概念
受害人同意（consent/ Einwilligung），也稱“受害人允諾”或“受害人承諾”，對(duì)于如何界定受害人同意，我國(guó)侵權(quán)行為法理論界的觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者認(rèn)為，受害人同意是指受害人事前明確作出自愿承擔(dān)某種損害結(jié)果的意思表示。[i]有的學(xué)者認(rèn)為，受害人同意是指，受害人容許他人侵害其權(quán)利，自己自愿承擔(dān)損害后果，且不違背法律和公共道德的一方意思表示。[ii]還有的學(xué)者認(rèn)為，受害人同意是指由于受害人事先明確表示自愿承擔(dān)某種損害結(jié)果，行為人在其所表示的自愿承擔(dān)的損害結(jié)果的范圍內(nèi)對(duì)其實(shí)施侵害，而不承擔(dān)民事責(zé)任。[iii]
從上述定義來看，學(xué)者們基本上將受害人同意的概念界定為：受害人自愿承擔(dān)損害后果的意思表示。筆者認(rèn)為此種界定并不妥當(dāng)。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承擔(dān)他人行為可能產(chǎn)生的某種損害后果之外，還包括對(duì)單純的他人行為而非該后果的同意。例如，甲女可以同意乙男親吻她，此種同意只是針對(duì)乙男的親吻行為而作出的，并不涉及對(duì)所謂損害后果的同意。因?yàn)橐夷械挠H吻行為本身是不會(huì)產(chǎn)生什么損害后果的，但是如果沒有得到甲女的同意，該行為就構(gòu)成了對(duì)其人身權(quán)的侵犯。所以，美國(guó)著名的法官霍姆斯（Holmes）才說：“欠缺合法的同意構(gòu)成恐嚇（assault）這一概念的組成部分。”[iv]從這個(gè)角度上說，《美國(guó)侵權(quán)法重述》第10A條將受害人的同意界定為“是指愿意讓某一行為發(fā)生或愿意讓某種對(duì)利益的侵害發(fā)生”是非常準(zhǔn)確的。其次，將受害人的同意界定為一種意思表示，將無法正確區(qū)分受害人同意與法律行為。在德國(guó)，民法學(xué)界的通說認(rèn)為，受害人同意并非以發(fā)生一定法律效果為目的，不以具有法效意思為必要，而只是涉及自己權(quán)益的侵害行，所以不屬于意思表示，為一種準(zhǔn)法律行為。[v]可以準(zhǔn)用法律行為的有關(guān)規(guī)定，至于如何準(zhǔn)用則應(yīng)就個(gè)案加以判定。
綜上所述，筆者認(rèn)為，受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對(duì)自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。所謂明示的同意是指，受害人明確的通過言語或文字同意他人針對(duì)自己的特定行為或特定損害后果。例如，明確告訴他人可以燒毀自己不希望保留的信件。而默示的同意是指，基于受害人特定的行為而推斷出其對(duì)他人針對(duì)其所實(shí)施的特定行為或損害后果的同意。例如，伸出手臂讓護(hù)士抽血。此外，受害人的同意既可以是作為，也可以是不作為或者單純的沉默。[vi]例如，一個(gè)女孩對(duì)他人發(fā)出的談戀愛的建議保持沉默，此后不能起訴對(duì)方進(jìn)行了恐嚇（assault）。《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》第892條對(duì)受害人同意的各種方式作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“受害人同意是指，意愿行為發(fā)生的對(duì)外顯示。同意可以作為或不作為表達(dá)，且無須向行為人傳達(dá)。如語言或行為可以由他人合理了解為意圖同意的，該語言或行為構(gòu)成'表面上顯示為同意’，而與對(duì)外顯示的事實(shí)上同意，有同樣的效力?！?br>
受害人的同意無須向行為人送達(dá)，但是在他人的加害行為實(shí)施之前，該同意是可以由受害人隨時(shí)予以撤回的，例如甲先前曾向鄰居乙表示，乙的自行車可以停放在甲的院子里，但是在乙停放自行車之前，甲可以撤回此種同意。如果受害人在他人對(duì)其實(shí)施侵害行為之后予以同意，則不屬于受害人同意，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
二、有效的受害人同意的構(gòu)成要件
在有效的受害人同意的構(gòu)成要件上，德國(guó)民法與英美侵權(quán)法的規(guī)定基本相同，都包括以下幾項(xiàng)：
（一）受害人同意必須有明確具體的內(nèi)容
所謂受害人同意必須有明確具體的內(nèi)容是指，受害人的同意不能是泛泛作出的，而必須是針對(duì)他人特定的行為或某種特定的后果而作出的。例如，A對(duì)B說：“我的財(cái)產(chǎn)你可以隨便毀壞”，這樣的話不能認(rèn)為屬于法律上有效的受害人同意，如果B因此而將A的房屋燒毀，那么依然要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是倘若A對(duì)B說：“我借給你看的那本小說看完之后一定要燒毀”，由于A的同意是針對(duì)特定的后果——那本小說被燒毀——而作出的，因此屬于有效的同意。受害人的同意必須針對(duì)具體的行為或后果而作出的原因在于：從本質(zhì)上說，受害人同意是受害人對(duì)自己的人身與財(cái)產(chǎn)行使自由處分權(quán)利的表現(xiàn)，而受害人在行使此種處分權(quán)時(shí)，處分權(quán)的客體必須明確具體，否則將無法產(chǎn)生處分的法律效果。正因如此，《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》第892A條第2款才要求，有效的受害人同意必須是就特定行為而作出的或就實(shí)質(zhì)上相同的行為而作出的。
由于受害人的同意是針對(duì)他人的特定行為或后果而作出的，因此當(dāng)他人實(shí)施的行為并非受害人所同意的行為，或者其造成的后果并非受害人同意的后果時(shí)，其不得以受害人的同意作為抗辯事由或違法阻卻事由。例如，當(dāng)甲同意與乙進(jìn)行拳擊比賽時(shí)，表明甲同意接受拳擊賽中乙的拳頭可能會(huì)給其帶來的傷害，但是這并不表明甲同意接受乙在比賽中用匕首進(jìn)行的傷害。[vii]再如，A同意B將其手機(jī)毀掉，如果B不僅毀掉了A的手機(jī)而且將其筆記本電腦也毀掉，則B仍已經(jīng)筆記本電腦的毀損承擔(dān)賠償責(zé)任。
此外，受害人同意也可以附條件，或者就時(shí)間、地點(diǎn)或其他方面作出限制，該同意的有效性僅限于該條件或限制的范圍內(nèi)，如果加害人在條件尚未成就時(shí)或者超出限制的時(shí)間、地點(diǎn)等范圍實(shí)施加害行為，則該同意無效。
（二）受害人的同意必須是真實(shí)、自愿的
受害人的同意必須是真實(shí)的（real）與自愿的（voluntary），如果他人通過暴力威脅或者某種藥物的作用而使得受害人進(jìn)行允諾，則該同意無效。例如，甲男子通過給乙女子服用催情藥物而使其同意發(fā)生性關(guān)系，則此種同意無效，甲仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，如果同意是因受害人對(duì)他人加害行為所發(fā)生的誤解或因加害人的虛假陳述而被誘使作出的，那么該同意也不生效力?！睹绹?guó)侵權(quán)法重述（第二次）》第892B條第2款規(guī)定：“如果一人就他人行為的同意，是因有關(guān)侵犯其利益的本質(zhì)或者該他人行為預(yù)料的傷害程度產(chǎn)生重大的錯(cuò)誤且該錯(cuò)誤為該他人所知悉，或因他人的虛假陳述而被誘使作出的，該同意就未曾預(yù)料的侵害或傷害不產(chǎn)生效力。”例如，一個(gè)人同意另一人拿一塊鐵皮觸摸他的身體，但是該作出同意之人并不知道鐵皮上帶電，該人因而被電擊傷，此種因不知道行為后果而作出的同意無效。[viii]
（三）受害人須具有同意能力
受害人只有在具有同意的能力（capacity to consent）時(shí)，其作出的同意方屬有效。依據(jù)《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》第892A條第2款的規(guī)定，有效的同意是指有同意能力的人或經(jīng)授權(quán)代理作出同意的人所作出的同意，且該同意是就特定行為而作出的或就實(shí)質(zhì)上相同的行為而作出的。同意能力不同于行為能力。在法律行為制度中，為了維護(hù)交易安全從而要求從事法律行為的當(dāng)事人必須具備行為能力（Gesch?ftsf?higkeit），但是受害人的同意是其對(duì)自己權(quán)利的處分，因此不能完全適用民法中關(guān)于行為能力的規(guī)定。德國(guó)民法學(xué)的通說認(rèn)為，受害人的同意能力不能以有行為能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)依據(jù)個(gè)別案件中受害人的識(shí)別能力作為標(biāo)準(zhǔn)。[ix]例如，小學(xué)生A同意B將其書本扔掉，但是對(duì)于一些重大手術(shù)如器官切除手術(shù)，則無行為能力人與限制行為能力不具有同意能力，必須經(jīng)過法定代理人的允許。英美侵權(quán)法也認(rèn)為同意能力不同于行為能力，同意能力是一個(gè)人對(duì)其決定的性質(zhì)、程度以及可能產(chǎn)生的后果的理解能力。兒童、醉漢、神志不清的人、精神病人或者低智能者作出的同意一般是無效的。他們的同意只能由監(jiān)護(hù)人作出。[x][xi]例如，依據(jù)英國(guó)1969年家庭改革法第8條的規(guī)定，年滿16歲的未成年人可以就對(duì)其進(jìn)行的醫(yī)療行為作出同意。而依據(jù)一些判例，即便低于該年齡的未成年人只要能夠充分了解醫(yī)療行為的后果也能作出同意。如果未成年人就醫(yī)療行為已作出同意但是其監(jiān)護(hù)人反對(duì)時(shí)，則該同意依然有效。[xii]
（四）加害人必須盡到充分的告知、說明義務(wù)
加害人的告知、說明義務(wù)最典型的體現(xiàn)在醫(yī)療過程中，醫(yī)生在為病人從事醫(yī)療行為時(shí)必須盡到充分的告知與說明的義務(wù)。申言之，醫(yī)生必須將從事醫(yī)療行為的必要性、危險(xiǎn)性等各方面的信息充分的傳達(dá)給受害人，如果受害人對(duì)此不具有充分的識(shí)別能力，那么醫(yī)生須將此等信息告知給他的法定代理人。在英美以及德國(guó)，法律以及法院的判例都對(duì)醫(yī)生的告知、說明義務(wù)作出了相應(yīng)的規(guī)定。法院的判例認(rèn)為，當(dāng)就告知、說明義務(wù)發(fā)生疑義時(shí)，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)舉證證明自己已經(jīng)充分履行了該義務(wù)。[xiii]
（五）不得違反法律的強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗
在德國(guó)民法中，因同意準(zhǔn)用法律行為的規(guī)定，所以其不得違反法律的強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗者為限，否則該同意無效，不產(chǎn)生阻卻違法的效果。[xiv]例如，甲欲自殺但自己又下不了手，于是乙訂立合同，要求乙將其殺死。甲的此種對(duì)他人殺害自己行為的同意因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，不能阻卻乙殺死甲的行為的違法性，乙不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。所謂同意因違反法律或者公共秩序、善良風(fēng)俗而無效僅適用于人身傷害時(shí)，而不適用于同意對(duì)象是財(cái)產(chǎn)損害時(shí)。
三、受害人同意的法律效力
受害人同意將產(chǎn)生何種法律效力鮮明的體現(xiàn)在“同意不生違法（volenti non fit injuria）”這句古老的拉丁語格言中。該格言所體現(xiàn)的思想最早可以追溯到古希臘的亞里斯多德，古羅馬法學(xué)家在他們的著作中予以進(jìn)一步的確認(rèn)。[xv]后為大陸法系與英美法系侵權(quán)法所共同采納，成為一項(xiàng)公認(rèn)的基本原則。它表現(xiàn)了個(gè)人主義的精神，使個(gè)人能夠自由的決定如何處理自己的身體與財(cái)產(chǎn)，也符合侵權(quán)行為法旨在合理分配私法上負(fù)擔(dān)的趣旨。[xvi]
在德國(guó)法系（德國(guó)、瑞士以及奧地利），依據(jù)法院判例以及民法理論，受害人就意他人所施加的損害（Einwilligung des Gesch?digten）作出的有效的同意，將構(gòu)成違法阻卻事由（Rechtfertigungsgrund），他人的損害行為因而不具有違法性（Rechtswidrigkeit），故無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[xvii]例如，土地所有人允許他人將汽車停放在自己的土地上，則該他人停放車輛的行為不具有違法性，不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。在英美侵權(quán)法中，受害人的同意能夠免除故意侵權(quán)行為人責(zé)任。但是，嚴(yán)格的說，受害人的同意并非一項(xiàng)特權(quán)（privilege），因?yàn)槿狈ν庹强謬槪╝ssault）、毆打（battery）、非法拘禁（false imprisonment）、侵占（conversion）、侵入土地（trespass to land）或侵犯財(cái)產(chǎn)（trespass to goods）等故意侵權(quán)行為的核心要素。英美法院將受害人同意作為被告的一項(xiàng)抗辯事由（defence），從而根本否定侵權(quán)行為的存在?！睹绹?guó)侵權(quán)法重述（第二次）》第892A條第1款規(guī)定：“就他人意圖侵犯其利益的行為，給予有效的同意的，不得就該行為或該行為而導(dǎo)致的傷害，提起侵權(quán)行為訴訟而請(qǐng)求賠償?！钡?92B條第1款規(guī)定：“除本條第2款規(guī)定外，就他人行為之允諾，對(duì)于該行為的所有結(jié)果及因該行為而致任何利益的侵犯均有效力。”一般來說，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)有效的受害人同意的存在負(fù)舉證責(zé)任。但是，在侵犯人身（trespass to person）的訴訟中，由于欠缺受害人的同意是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，因此必須由原告對(duì)自己并未同意加以證明。[xviii]
雖然大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為，受害人同意能夠作為違法阻卻事由或抗辯事由，從而免除加害人的侵權(quán)責(zé)任，但是也有少數(shù)國(guó)家持不同的觀點(diǎn)，如法國(guó)與比利時(shí)。在法國(guó)法中，受害人的同意并不能除去被告行為中的過錯(cuò)因素。因?yàn)椤耙粋€(gè)謹(jǐn)慎的人不會(huì)從事一項(xiàng)可歸責(zé)的行為，即使受害人同意時(shí)亦如此。倘若受害人明確向他表示，請(qǐng)求他造成傷害，他也應(yīng)當(dāng)依法予以抵制?！盵xix]法國(guó)法認(rèn)為，盡管受害人的同意不能免除加害人的責(zé)任，但是受害人的同意表明了其故意要招致?lián)p害，所以他具有故意的過錯(cuò)。法院將按照雙方的過錯(cuò)對(duì)損害賠償數(shù)額予以估算，確認(rèn)雙方各自給受害人所造成的損害的程度。由于受害人是故意造成自己損害的，因此法院可以判決，按照因果關(guān)系受害人的行為是其損害的最近原因（proximate cause），所以侵權(quán)行為人的過錯(cuò)已經(jīng)被受害人的過錯(cuò)所抵銷了。實(shí)際上，法國(guó)法這樣的處理方式最終達(dá)到的效果與德國(guó)法及英美法是一樣的，即免除加害人的侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)于受害人同意的效力尚有以下兩個(gè)問題值得特別討論：
1、當(dāng)受害人同意的他人對(duì)其進(jìn)行侵害的行為構(gòu)成犯罪行為時(shí)，此種同意將產(chǎn)生何種法律效果？
在早期的英美侵權(quán)法中，曾有一項(xiàng)規(guī)則為：受害人對(duì)犯罪行為的同意（consent to a criminal act）既不能阻礙刑事訴訟，也不能阻礙受害人的民事訴訟。該規(guī)則可以追溯到1693年的一個(gè)案件，當(dāng)時(shí)侵犯行為（trespass）仍然具有犯罪的色彩。[xx]因此，基于公共利益的考慮，受害人的同意此時(shí)不發(fā)生任何法律效力。隨著侵權(quán)行為與犯罪行為的明確界分，雖然法院與學(xué)說在受害人的同意不能免除犯罪行為人的刑事責(zé)任這一點(diǎn)仍然保持高度的一致。[xxi]但是就受害人的同意是否能夠阻礙受害人提起的民事賠償訴訟產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。多數(shù)法院認(rèn)為，受害人對(duì)犯罪行為的同意不能阻礙其針對(duì)行為人提起的民事賠償訴訟，其原因在于：如果認(rèn)為受害人對(duì)犯罪行為的同意將阻礙其民事賠償訴訟，那么不僅不利于通過受害人民事訴訟幫助國(guó)家發(fā)現(xiàn)犯罪行為，而且無法起到對(duì)犯罪行為的遏制作用。[xxii]但是，也有少數(shù)法院認(rèn)為，既然受害人置刑法于不顧而就他人針對(duì)自己的犯罪行為予以同意，那么法院不能對(duì)其自愿承受的后果給予救濟(jì)，法律不能幫助一個(gè)自愿參與違法犯罪行為的人。例如，受害人自己同意與他人進(jìn)行非法的決斗，這就表明了他也是置國(guó)家的法律于不顧，對(duì)于這種人法律上不應(yīng)給予救濟(jì)?！睹绹?guó)侵權(quán)行為法重述（第二次）》采取了這種觀點(diǎn)，該重述第892C條第1款明確規(guī)定：“除本條第2款的規(guī)定外，即便一人同意的行為是犯罪行為，也有阻礙于侵權(quán)行為訴訟請(qǐng)求賠償?shù)男Я??！蓖瑮l第2款規(guī)定：“如果為了保護(hù)特定群體的人，無論該群體的人是否同意，某項(xiàng)行為都構(gòu)成犯罪行為，那么該受保護(hù)群體的人就此行為作出的同意不能阻礙侵權(quán)行為訴訟。”此外，該重述第60條也規(guī)定：“第892C條第1款項(xiàng)關(guān)于構(gòu)成犯罪的侵犯的同意的規(guī)定，適用于故意侵犯人身利益的情形?！?br>
就受害人對(duì)犯罪行為同意的效力問題，我國(guó)學(xué)者甚少論述。筆者認(rèn)為，基于維護(hù)公共秩序與公共利益，更有效的揭發(fā)犯罪行為的考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為受害人對(duì)犯罪行為的同意不應(yīng)發(fā)生免除犯罪行為人的民事責(zé)任的效力。
2、有無必要基于受害人所同意被侵害的權(quán)利性質(zhì)的不同而分別承認(rèn)其效力？
在我國(guó)侵權(quán)法學(xué)界，有的學(xué)者認(rèn)為，就受害人同意能夠作為加害人的免責(zé)事由，應(yīng)區(qū)分對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的侵害而有所分別，財(cái)產(chǎn)權(quán)多可由權(quán)利人作出處分或拋棄，受害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的同意，性質(zhì)上等同于受害人放棄其財(cái)產(chǎn)，而受害人對(duì)其人身權(quán)侵害的同意不能視為受害人已同意，一般不宜作為免責(zé)事由。因?yàn)槭芎θ俗栽敢笄趾ζ淙松頇?quán)，通常構(gòu)成對(duì)公共秩序與公共道德的違背。[xxiii]
筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。首先，雖然人身權(quán)就其性質(zhì)而言不可處分或拋棄，但是在私法領(lǐng)域中受害人針對(duì)他人侵害人身權(quán)的同意并不完全等同于對(duì)人身權(quán)的處分或拋棄。因?yàn)樵谟行┣趾θ松頇?quán)的行為當(dāng)中，欠缺受害人的同意本身就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一。例如，在侵害隱私權(quán)的行為中，欠缺受害人的同意本身就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此當(dāng)受害人事先已經(jīng)同意他人披露或公開自己的隱私，那么該他人的行為顯然不構(gòu)成侵害隱私權(quán)。再如，倘若女大學(xué)生甲同意與其男同學(xué)乙發(fā)生性關(guān)系時(shí)，則乙顯然不構(gòu)成對(duì)甲貞操權(quán)的侵害。因此，在這類侵害人身權(quán)的行為中，受害人的同意當(dāng)然能夠作為加害人的免責(zé)事由。其次，在現(xiàn)代社會(huì)，刑法與侵權(quán)行為法、犯罪行為與侵權(quán)行為已有明顯的區(qū)分。因此并非所有侵害人身的侵權(quán)行為都必然都成對(duì)公共秩序與公共道德的違反，更不能以此為由而原則性的否認(rèn)受害人的同意可以免除加害人侵犯人身權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
因此，以受侵害的權(quán)利究竟為人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)而一般性的區(qū)分受害人同意的效力的做法并不可取。但是，這并不意味著在受害人同意的問題上就完全無須區(qū)分侵害人身權(quán)與侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的不同情形。筆者認(rèn)為，至少在以下兩個(gè)問題上人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上的不同決定了受害人同意的效力不同：其一，當(dāng)受害人同意對(duì)其生命權(quán)或者健康權(quán)予以侵害時(shí)，受害人的同意沒有任何法律意義，因?yàn)橥馑藢?duì)自己的生命權(quán)或者健康權(quán)的侵害是對(duì)法律基本價(jià)值觀與公共秩序、善良風(fēng)俗的嚴(yán)重違背。[xxiv]其二，在受害人屬于未成年人時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的不同而分別認(rèn)定其是否具有同意能力。例如，當(dāng)未成年人同意被他人侵害的是其財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，只要該未成年人對(duì)其所同意的行為的性質(zhì)、可能的后果等因素具有一定的理解能力即可，通常不涉及違背法律或公共秩序、善良風(fēng)俗的問題；但是，在其同意被侵害的是人身權(quán)益時(shí)，就必須考慮法律的規(guī)定與公共秩序、善良風(fēng)俗。例如，一個(gè)自愿與成年男子發(fā)生性關(guān)系的未成年女子能夠獲得精神損害賠償，通常取決于該男子的行為是否具有刑事違法性。在我國(guó)，《刑法》第236條第2款禁止與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，此時(shí)該幼女的同意就沒有任何法律意義，其同意不僅不能免除加害人的刑事責(zé)任，也無法免除其侵權(quán)責(zé)任。[xxv]此外，在接受醫(yī)療措施時(shí)，未成年人的同意是否具有法律效力幾乎完全取決于法律的規(guī)定。例如，荷蘭民法典規(guī)定，未滿12歲的幼小兒童，不能就是否接受醫(yī)療措施作出同意，必須完全由其法定監(jiān)護(hù)人決定。年滿12歲的兒童與其父母就醫(yī)療行為具有共同決定權(quán)，至于年滿16歲的未成年人，其能單獨(dú)的就是否接受醫(yī)療措施作出同意。[xxvi]
四、受害人同意與受害人故意、自甘冒險(xiǎn)及免責(zé)條款的關(guān)系
（一）受害人同意與受害人故意的區(qū)別
在侵權(quán)行為法中，受害人同意與受害人故意之間的關(guān)系確實(shí)是一個(gè)非常棘手的問題。它們之間經(jīng)常存在相互重合的關(guān)系，例如，當(dāng)受害人同意他人故意對(duì)其造成的損害時(shí)，其主觀上可以說基本上是故意要遭受損害的。如前所述，法國(guó)侵權(quán)行為法正是因?yàn)槭芎θ送庠诤艽蟪潭壬系扔谑芎θ斯室獠艔挠鼗刂烈蚬P(guān)系的角度排除加害人的責(zé)任。
但是，受害人同意與受害人故意之間也存在明顯的差別：首先，受害人同意只是適用他人對(duì)其進(jìn)行的故意侵權(quán)行為，而受害人故意既可以發(fā)生在他人無任何過錯(cuò)的行為當(dāng)中，也可以發(fā)生在他人故意或過失的侵權(quán)行為當(dāng)中。例如，某人因失戀而欲自殺，突然沖向一列疾馳而來的列車，被該列車碾壓而亡。此時(shí)，列車駕駛員顯然是沒有任何過錯(cuò)。再如，某甲在被乙故意打傷后，不去治療而導(dǎo)致傷情惡化，此時(shí)甲就乙被打傷的后果主觀上是故意，而受害人甲對(duì)損害的擴(kuò)大是故意的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能夠免除加害人的全部侵權(quán)責(zé)任，但是受害人故意并非當(dāng)然免除加害人全部侵權(quán)責(zé)任。如果受害人對(duì)于損害的發(fā)生具有故意，則免除加害人就該損害的侵權(quán)責(zé)任，但是當(dāng)受害人僅對(duì)損害的擴(kuò)大具有故意時(shí)，免除的只是加害人就擴(kuò)大的損害部分的賠償責(zé)任而非全部責(zé)任。再次，受害人同意較為具體，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行為且該受害人已被詳盡的告知了該行為的后果，從本質(zhì)上說，受害人同意是受害人對(duì)其權(quán)利的處分或放棄。但是，受害人故意相應(yīng)的來說更原則，它在本質(zhì)上受害人對(duì)自我保護(hù)義務(wù)的違反，該義務(wù)包括所有對(duì)受害人利益的合法保護(hù)。[xxvii]
（二）受害人同意與受害人自甘冒險(xiǎn)的區(qū)別
受害人自甘冒險(xiǎn)（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受來自于特定危險(xiǎn)源的風(fēng)險(xiǎn)，卻依然冒險(xiǎn)行事。在我國(guó)侵權(quán)法學(xué)界，對(duì)何謂受害人自甘冒險(xiǎn)甚少論述，至于受害人同意與受害人自甘冒險(xiǎn)之間的關(guān)系更是鮮有研究。一些學(xué)者甚至將受害人自甘冒險(xiǎn)歸入受害人同意的范圍之內(nèi)。事實(shí)上，無論在英美侵權(quán)法中還是在以德國(guó)民法為代表的大陸法系民法中，受害人同意與受害人自甘冒險(xiǎn)都是有區(qū)別的。
在英美侵權(quán)行為法中，受害人同意有廣狹義之分，狹義的受害人同意即本文所論述的受害人同意，它主要適用于故意侵權(quán)行為當(dāng)中的，例如恐嚇（assault）、非法監(jiān)禁（false imprisonment）、侵占（conversion）以及侵害（trespass）等。除狹義的受害人同意之外，廣義的受害人同意還包括受害人自甘冒險(xiǎn)（assumption of risk），即受害人明知可能遭受來自于特定危險(xiǎn)源的危險(xiǎn)卻依然同意冒險(xiǎn)，這主要是針對(duì)過失侵權(quán)行為以及嚴(yán)格責(zé)任而言的。[xxviii]例如，在《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》中，狹義的受害人同意主要規(guī)定在第一編“故意對(duì)他人的身體、土地及動(dòng)產(chǎn)的傷害”當(dāng)中，而受害人自甘冒險(xiǎn)則主要規(guī)定在第二編“過失侵權(quán)行為”當(dāng)中。
在德國(guó)民法中，起初并沒有如同英美侵權(quán)法那樣對(duì)受害人的同意進(jìn)行區(qū)分，無論是故意的侵權(quán)行為還是過失的侵權(quán)行為，受害人的同意都屬于違法阻卻事由，加害人的行為因而不具有違法性。但是后來實(shí)務(wù)界的見解發(fā)生變化，認(rèn)為受害人自甘冒險(xiǎn)不同于狹義的受害人同意，它并不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責(zé)任，而是屬于與有過失的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《德國(guó)民法典》第254條的規(guī)定來減輕或者免除被告的責(zé)任。[xxix]
我國(guó)侵權(quán)行為法學(xué)界在論述受害人同意時(shí)，很少有人做上述的區(qū)分。筆者認(rèn)為，在我國(guó)侵權(quán)法中，針對(duì)故意侵權(quán)行為與過失侵權(quán)行為而明確區(qū)分受害人同意與受害人自甘冒險(xiǎn)是非常必要的。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
首先，在受害人同意中，受害人明確知道他人的行為將給自己的權(quán)益造成損害而表示同意的，受害人屬于“故意招致某種危險(xiǎn)（knowingly incurring a risk）”。但是，在自甘冒險(xiǎn)中，受害人雖然同意承受一定的危險(xiǎn)，但是他并不是真就希望產(chǎn)生危險(xiǎn)，他只不過是愿意“承受某種風(fēng)險(xiǎn)（assuming a risk）”而已。[xxx]
其次，受害人同意從本質(zhì)上說是受害人對(duì)自身權(quán)益的處分，它體現(xiàn)的是個(gè)人主義的精神，使個(gè)人能夠自由的決定如何處理自己的身體與財(cái)產(chǎn)，因此法院此時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查的是受害人同意有效還是無效的問題，從而決定加害人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，在受害人自甘冒險(xiǎn)時(shí)，受害人雖然“明知山有虎，偏向虎山行”，但從本質(zhì)上說他并不是希望自己的人身與財(cái)產(chǎn)遭受危險(xiǎn)。申言之，盡管受害人在照顧自己利益方面是有過錯(cuò)的，但是他并沒有直接去追求對(duì)自己利益的損害。真正使其遭受損害的還是加害人的過失行為，因此法院重點(diǎn)審查的是原告所承受的危險(xiǎn)是否來自于被告違反義務(wù)的行為，并藉此在雙方之間分配風(fēng)險(xiǎn)。[xxxi]
再次，受害人只有針對(duì)他人故意的侵權(quán)行為才可能予以同意，而對(duì)于他人的過失侵權(quán)行為受害人是不可能“同意”的，因?yàn)閷?duì)未知的將來事件是很難談得上同意的。德國(guó)著名的侵權(quán)法學(xué)者馮·巴爾教授對(duì)此曾有精辟的論述，他說：“只要我尚不知道具體會(huì)發(fā)生什么，則即使是有意識(shí)的接受了風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上也希望它不要發(fā)生；換句話說，實(shí)際上我是不同意傷害結(jié)果的。”[xxxii]
最后，兩者的產(chǎn)生的法律效果不同。在受害人的同意在符合法律規(guī)定的情況下，將使得加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，從而免除加害人的侵權(quán)責(zé)任。然而，在受害人自甘冒險(xiǎn)時(shí)，通常并不必定免除加害人的侵權(quán)賠償責(zé)任，而是要通過過失相抵（Mitverschulden）或比較過失（contributory negligence）等制度進(jìn)行相應(yīng)的減輕甚至免除。
（三）受害人同意與免責(zé)條款
免責(zé)條款（exemption clauses）是指，基于雙方當(dāng)事人的合意而達(dá)成的旨在全部或部分免除將來可能發(fā)生民事責(zé)任的協(xié)議。被免除的的責(zé)任既可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)事人達(dá)成的與責(zé)任有關(guān)的協(xié)議可能以以下幾種形式表現(xiàn)出來：第一種形式就是免除全部責(zé)任的條款，依據(jù)這樣的條款受害人放棄了將來其針對(duì)本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任之人的全部請(qǐng)求；第二種形式就是免除部分責(zé)任的條款，依據(jù)這樣的條款，受害人預(yù)先同意接受以一定方式加以限制的賠償并且不超過特定的數(shù)額；第三種形式就是與時(shí)間有關(guān)的條款，依據(jù)該條款受害人的訴訟請(qǐng)求必須在有限的一段時(shí)間內(nèi)提出。第四種形式就是罰金條款，依據(jù)這樣的條款，當(dāng)事人同意在將來發(fā)生損害后支付一筆固定的款項(xiàng)給受害人。[xxxiii]顯然，第四種條款的作用在于預(yù)定損害賠償額，它有可能少于受害人真正的損害，也有可能多于受害人的損害，因此它不屬于真正的免責(zé)條款。
受害人同意與免責(zé)條款之間既存在共同點(diǎn)也有不同之處。共同點(diǎn)在于：首先，受害人對(duì)他人加害行為的同意既可以包含在其與該加害人所訂立的契約當(dāng)中，也可以以雙方訂立的免責(zé)條款的形式出現(xiàn)。其次，受害人同意與免責(zé)條款都不能免除加害人對(duì)受害人造成的人身傷害的責(zé)任。兩者的不同之處在于：首先，受害人同意常常是由其單方面作出的，但是免責(zé)條款都是基于當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生的。其次，受害人同意只是針對(duì)他人的故意侵權(quán)行為而作出的，但免責(zé)條款既可以是為了免除故意侵權(quán)行為人的責(zé)任，也可以是為了免除過失侵權(quán)行為人的責(zé)任；再次，有效的受害人同意免除的是加害人的全部責(zé)任，而有效的免責(zé)條款既可能是免除加害人的全部責(zé)任，也可能是部分責(zé)任。最后，有效的受害人同意能夠免除故意侵權(quán)行為人的責(zé)任，但是按照世界各國(guó)民法的規(guī)定，免責(zé)條款不能免除故意所生的責(zé)任，而且有些國(guó)家民法還規(guī)定，免責(zé)條款不能免除重大過失所生的責(zé)任。[xxxiv]
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| 注釋:
[i] 王利明. 侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂版）（M）. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.438.
[ii] 楊立新. 侵權(quán)法論（上冊(cè)）（M）.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2000. 245.
[iii] 張新寶. 中國(guó)侵權(quán)行為法（第二版）（M）. 北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998. 590.
[iv] Ford v. Ford,1887,143 Mass.577,578,10 N.E. 474,475. See, Prosser, The Law of Torts, 4th.ed., West Publishing Co.,1971.101.
[v] BGHZ 29,361.參見王澤鑒. 侵權(quán)行為法：基本理論·一般侵權(quán)行為（第一冊(cè)）（M）. 臺(tái)北：自版，1998. 273.[vi] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., 79-80.
[vii] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., Sydney: The Law Book Company Limited,1992., 81.
[viii] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed.,81.
[ix] Soergel-Siebert, 823,Rn.196f.
[x] 李亞虹. 美國(guó)侵權(quán)法（M）. 北京：法律出版社，1999. 37.
[xi] Vincent R. Johnson, Mastering Torts, Carolina Academic Press,1995.,40.
[xii] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed., London: Sweet &Maxwell,1994.,725.
[xiii] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,Hart Publishing, 2002.80.
[xiv] 《葡萄牙民法典》第340條第2款明確規(guī)定：“倘若同意的內(nèi)容違反法律或者善良風(fēng)俗，受害人的同意不排除行為的不法性?！鞭D(zhuǎn)引自 克里斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 630.
[xv] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,723.
[xvi] 王澤鑒. 侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）（M）. 臺(tái)北：自版，1998. 273.
[xvii] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,80.also see, Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[xviii] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,724. also see, William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,101.
[xix] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 90.
[xx] William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,107.
[xxi] 因?yàn)榉缸镄袨榍趾Φ氖菄?guó)家利益與公共秩序，所以不能因受害人的同意而免除行為人的刑事責(zé)任。參見B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, 394-395.; W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th. ed.,724.
[xxii] William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,107.
[xxiii]王利明. 侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂版）（M）. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.440.
[xxiv] 意大利最高法院曾在一個(gè)案件的判決中明確的闡述了這一點(diǎn)。該案中某替身演員基于合同義務(wù)上演具有生命危險(xiǎn)的驚險(xiǎn)工作，結(jié)果被壓死。法院認(rèn)為，這里的同意是無效的，因?yàn)槿说纳蜕眢w根據(jù)《意大利民法典》第5條（該條規(guī)定：“在可能對(duì)身體的完整性造成永久性破壞、或者在與法律、公共秩序、善良風(fēng)俗相抵觸的情況下，禁止提供自己身體的器官或肢體。”）是被排除在人的自由處分權(quán)范圍之外的。參見，克里斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 632.
[xxv] 2003年1月8日最高人民法院審判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》更是明確規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！?br>
[xxvi] 克里斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 633.
[xxvii] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.115.
[xxviii] Margaret Brazier&John Murphy, Street on Torts, 10th.ed.,London:Butterworths, 1999.,83.also see, W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,724.
[xxix] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[xxx] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.113.
[xxxi] B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, 692.
[xxxii]克里斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 631.
[xxxiii] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, 128.
[xxxiv] 我國(guó)《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！?關(guān)于世界各國(guó)民法對(duì)免責(zé)條款的態(tài)度可參見，Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, 128-134.該部分的中文譯本見，中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國(guó)民法論文選》，中國(guó)人民大學(xué)校內(nèi)用書1984年印刷，第416－428頁。 |
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