論無過失責任

【英文標題】 ON THE LIABILITY WITHOUT FAULT 【作者】 王利明

【作者單位】 中國人民大學法律系 【分類】 侵權(quán)法

【期刊年份】 1991年 【期號】 2

【頁碼】 44

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.127381    

　　一、無過失責任的概念 

　　在英美法中，“無過失責任”稱為“liability without fault”或“no—fault liability”，據(jù)考證，這個概念是美國學者巴蘭庭（Ballantine）于1916年在《哈佛法律評論》上發(fā)表的一篇關(guān)于交通事故責任的文章中提出的。[1]在此之前，英事法中曾有絕對責任（absolute liability）和嚴格責任（strict liability）的概念，但它們的含義并不相同。絕對責任是指法定的責任，只要有法律規(guī)定應予防止的損害發(fā)生，便可構(gòu)成責任，也有學者認為絕對責任是指古代英國法的責任；嚴格責任通常是指當被告造成了對原告的某種明顯（Prima facie）的損害，應對此負責，而不考慮被告的故意和過失狀態(tài)，[2]其責任比絕對責任寬松。嚴格責任中并非絕對不考慮過失，而實際上要考慮過失因素，特別是要考慮受害人的過失。但在無過失責任中，不僅不考慮加害人的過火，而且也不考慮受害人的過失。在這一點上，它類似于“絕對責任”的概念。[3]

　　無過失責任是為彌補過失責任的不足而設立的制度。其基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配，亦即Gsser教授特別強調(diào)之“‘分配解義’”。[4]它在性質(zhì)上已經(jīng)不具有一般法律責任的含義。因為任何法律責任都以過錯為基礎，從而體現(xiàn)出法律責任對不法行為的制裁和教育作用。無過錯責任不具有法律責任本來的含義，而只具有“恢復權(quán)利的性質(zhì)”。[5]根據(jù)美國學者艾波斯汀（Epstein）的觀點，實行汽車無過失責任制度，將廢除在這個領域中的侵權(quán)責任制度，而形成無責任（no—liability）制度。[6]這種觀點是不無道理的。無過失責任實際上是對侵權(quán)責任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權(quán)責任本來的含義。

　　無過失責任制度通常是與保險制度聯(lián)系在一起的。保險制度的基本功能在于轉(zhuǎn)移、分散危險造成的損失。在各項保險制度中，責任保險制度為無過失制度的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實基礎。通過責任保險制度，加害人只需向保險公司支付廉價的保險費，當損害發(fā)生后且加害人承擔損害賠償責任時，該加害人即將損害轉(zhuǎn)嫁給保險公司，而保險公司則將損害轉(zhuǎn)嫁給千萬戶投保人，從而達到了所謂損害賠償?shù)纳鐣?。所以、無過失責任的實行也刺激了責任保險業(yè)的發(fā)展。美國的汽車保險僅在1965年就達到71億美元，1970年達到88億美元。[7]另一方面，責任保險制度的建立，為無過失責任提供了賠償?shù)幕A，無過失責任與現(xiàn)代保險制度相互作用，導致了西方學者所說的危險與損害承擔的“社會化”問題。按照傳統(tǒng)的侵權(quán)法規(guī)則，“什么地方發(fā)生損害，就歸什么地方負責”，現(xiàn)在則開始出現(xiàn)了“損害由社會來承擔”的傾向，在可以適用無過失責任的情況下，法官和陪審員“只要知道哪一方面有投保的事實，就會相應地影響到他們的判決”，而不考慮行為人和受害人的過失問題。[8]

　　從各國關(guān)于無過失責任的立法和實踐來看，無過失責任是指當損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于補償受害人所受的損失。無過失責任的法律特征在于：

　?。?span style="">1）不考慮雙方當事人的過錯。民法上的“過失”有兩種含義，其一為同有意義上的過失（Verschulden im echten Sinne），即違反不得侵害他人權(quán)利的義務所產(chǎn)生的過失；其二為非固有意義上的過失（Verschulden im unechten Sinne）；指行為人對自己利益之維護照顧有所松懈，故又稱對自己的過失，這兩種過失也可以稱為加害人的過失和受害人的過失。只有在不考慮這兩種過失的情況下，確定責任時，才可稱為無過失責任，若不考慮加害人的過失而要考慮受害人的過失（如產(chǎn)品責任等），就并未超出過失責任的范圍。

　?。?span style="">2）不能推定加害人有過錯。這就是說。即使通過過失概念的客觀化和舉證責任倒置的方式也難以確定加害人有過錯。更確切地說，加害行為本身不具有非難性，很難用體現(xiàn)看法律對某種行為之否定評價的過錯概念來衡量。例如某些高度危險活動本身是合法的，是社會所應允許甚至鼓勵的行為，不能用過錯標準來衡量，因此不能推定行為人有過錯。至于在許多情況下，行為人的過錯很難用心理狀態(tài)標準來衡量，就不能說，在此情況下行為人沒有過錯，而只能說由于確定過錯的標準和方法不適當，從而沒有找出行為人，的過錯。此種情況絕不能用無過錯責任來加以概括。

　?。?span style="">3）因果關(guān)系是決定責任的基本要件。在過錯責任適用的情況下，過錯不僅是責任的要件，而且是決定責任的最終的要件。即行為人是否應承擔責任，最終取決于他有無過錯，而在無過失責任情況下，行為人有無過錯，不取決于他是否有過錯，而取決于損害結(jié)果與其行為及其物件之間是否有因果關(guān)系。按照某些國外學者的理解，在受害人故意造成自身損害的情況下，既可以否定行為人的過錯的存在，也可以否定行為人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的存在，所以，在無過失責任中，受害人的故意行為通常作為免責事由，此種免責事由的存在并不與完全不考慮過錯的無過失責任理論相矛盾。

　?。?span style="">4）有法律的特別規(guī)定。從國外的立法和司法情況來看，有的是以特別法明確規(guī)定了無過失責任，有的是通過判例確定了此種責任。應該指出的是，許多國家的法律對無過失責任的范圍，常常規(guī)定了法定的最高限制。例如，“在德國法中，幾乎所有規(guī)定無過失責任的法規(guī)確立了對于補救數(shù)額的最高限制。這種限制特別適用于鐵路和公路企業(yè)、從事電氣運輸和作業(yè)的企業(yè)、機動車駕駛員、飛機駕駛員，以及原子能設施的所有人的責任等”。[9]《葡萄牙民法典》第508、510條對汽車駕駛員的責任和從事電氣運輸和作業(yè)的企業(yè)的無過失責任，規(guī)定了賠償范圍的最高限制。法律作出此種限制的目的，在于適當限制無過失責任承擔者的責任范圍。正如德國立法者所指出的，“無過失責任只有在經(jīng)濟上加以限制時才能為人們所承受”。[10]

　　我國民法通則第106條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”。根據(jù)這一規(guī)定，無過失責任僅適用法律有特別規(guī)定的情況。無過失責任法定化的原因在于，此種責任在性質(zhì)上根本不同于一般的法律責任，在法無明文規(guī)定時，給加害人人施加此種責任，是苛刻的、不公平的，且會妨害整個侵權(quán)法規(guī)范的職能的發(fā)揮。

　　按照許多學者的觀點，無過失責任乃是古代的結(jié)果責任的復歸。史尚寬先生指出：“古代法律，采用原因主義，以有因果關(guān)系之存在即是發(fā)生賠償損害之責任，就因極端無過失責任之負擔，反促使責任心薄弱，不適合實際生活之需求。羅馬法遂采用過失主義?，F(xiàn)今除蘇俄民法外，各國民法，原則上多依之。就近世因火車、電車、汽車、飛機及其他大企業(yè)之發(fā)達，危險大為增加，古代無過失責任漸有復活之趨勢”[11]，按史尚寬先生的理解，“行為人或法定為義務之人，雖無故意可言，亦不免負賠償之責任，此責任謂之無過失賠償責任（Sehadensersatz ohne Verschnlden）亦稱結(jié)果責任（Erfolgshaftung）或危險責任（Gefahrdungshaftnng）”。[12]實際上，無過失責任和結(jié)果責任還是有區(qū)別的。結(jié)果責任是在法律不發(fā)達的時期，在損害領域?qū)嵭型瑧B(tài)復仇，遇到損害就實行報復，而不管行為人主觀上是否有故意和過失。它是法律文明不發(fā)達的產(chǎn)物，從表面上看，結(jié)果責任和無過失責任都不以行為人的過失為負責任的原因，但實際上是不同的。按照王澤鑒先生的看法，它們的理念完全不同，即無過失責任系為補救過失主義的弊端所創(chuàng)設的制度，而結(jié)果責任系初民時代，人類未能區(qū)別故意過失時的產(chǎn)物，二者不宜混淆”。[13]同時，二者在適用范圍上也是不同的，結(jié)果責任在初民時代適用于所有的損害案件，而無過失責任在現(xiàn)代只是作為過失責任原則的補充原則而適用的，它常常是和保險制度、損失分擔制度聯(lián)系在一起，并且是通過這些制度而實現(xiàn)的。所以，不能把無過失責任原則同古代的結(jié)果責任原則完全等同。

　　無過失責任也并非是指法人的責任，按照德國學者狄驥的觀點，無過失責任乃是由特定的團體活動所引起的危險責任?！坝捎谥饔^責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸屬原則不復涉及個人與個人間的關(guān)系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關(guān)系了。……因此，就發(fā)生了一個客觀的責任而不是主觀的責任。在研究責任的時候，無須探求有無過失或疏忽，而僅在研究最后應由哪一個團體負擔危險的責任。只須證明所發(fā)生的損害，損害一經(jīng)證明之后，責任就自動成立了”。[14]現(xiàn)代社會無過失責任的發(fā)展，顯然已經(jīng)超出了團體責任的范圍，即不僅是團體，而且個人亦可能依法承擔無過失責任。無過失責任最初也并不是因為團體責任的發(fā)展而形成的，乃是因為工業(yè)事故的發(fā)展，是西方國家為緩解工業(yè)事故所引起的尖銳社會問題而在法律上確定的一種責任。

　　在美國學者巴蘭庭于1916年提出無過失責任的概念之前，無過失責任已在一些西方國家適用于工業(yè)各種事故責任的案件。

　　十九世紀被資產(chǎn)階級學者稱為“機器和事故的年代，”工業(yè)事故成了最嚴重的社會問題。無過失責任就是十九世紀末期由工業(yè)事故的損害賠償問題所引起。這個時期，對工業(yè)事故的處理主要適用過失責任。根據(jù)過失責任原則，受害的工人必須舉出資本家有過失時才能獲得后者的賠償，這種舉證連資產(chǎn)階級法官也承認對于工人來說是十分困難的。即使能夠舉證，工廠主也能夠提出各種抗辯以證明自己無過失。普通法甚至從過失責任原則中引申出一條“共同過失”原則，根據(jù)這一原則，如果事故的發(fā)生表明工人是有過失的，即使工人能夠證明工廠主有過失、但因為雙方互有過失，工廠主將不負賠償責任。[15]正如馬克思所指出的，資產(chǎn)階級法律“事實上剝奪了工人的一切特殊保護，它讓工人在受到機器的傷害時向普通法院提出賠償損失的訴訟（在英國訴訟費用很高，這純粹是一種嘲弄），而另一方面又對專家鑒定作了一種非常巧妙的規(guī)定，使工廠主幾乎不可能敗訴，結(jié)果是事故急劇增加?！?/span>[16]

　　由于階級矛盾的激化和工人階級的斗爭，迫使資產(chǎn)階級不得不采取緩和階級矛盾的措施以維護資本家的長久統(tǒng)治。因此，十九世紀末期，對于工業(yè)事故的損害賠償，資產(chǎn)階級法律逐漸放棄了過失責任原則而采用了無過失責任原則。

　　在大陸法國家。德國于1872年曾制定《國家責任法》。該法第2條規(guī)定經(jīng)營礦山、采石場及工場者，對其所雇傭的監(jiān)督者和工頭的過失，致勞工遭受損害者，在一定范圍內(nèi)，應負損害賠償責任，而不管雇主本身是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監(jiān)督者和工頭有過失，因此這一法律仍不能很好地保護勞工的利益，德國于1884年7月6日制定了《勞工傷害保險》，該法首次推行了工業(yè)事故社會保險制度，使工業(yè)事故的無過失責任得以落實，這一立法例也先后為各國法律所仿效。1911年，德國政府又將上述《勞工傷害保險法》與1883年制定的《疾病保險法》及1899年的《殘廢老年保業(yè)法》合并，統(tǒng)一頒行了《家國保險條例》。在大陸法系。法國也于1898年4月，制定了勞工賠償法，規(guī)定了工業(yè)事故的無過失責任。

　　在普通法國家，英國政府早在1880年就制定了《雇主責任法》，并多次修改了《工廠法》。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護機器安全的義務。1897年英國頒行《勞工補償法》。該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。但該法并沒有把保險作為無過失責任的基礎加以規(guī)定。1942年英國學者拜弗里奇（Beveridge）提出應將勞工補償制度改為社會保險制度，英國政府采納其建議，于1946年制定了《社會保險（勞工災害法）》，一直實行至今。美國聯(lián)邦政府在1880年曾頒布了《雇主責任法》，該法雖采納了過錯責任，但允許雇主和雇員之間就事故損害問題訂立合同，1887年麻薩諸塞州制訂了《責任法》。1907年加州制訂了《責任法》。其他有一些州也相繼制訂了勞工條賠償條例。“這些條例通常都規(guī)定：不論雇用人或受雇人有無過失。雇用人對于所發(fā)生的傷害事件在雇傭上應承擔風險。這種嚴格賠償責任的形式，輔之以強制的責任保險。使損失由整個企業(yè)來分擔?！?/span>[17]

　　應當看到，無過失責任，特別是工業(yè)事故賠償?shù)臒o過失責任具有極大的欺騙性。它掩蓋了勞資之間的階級利益的差別。資產(chǎn)階級學者鼓吹無過失責任是“保護工人利益”，基于勞資之間的“社會連帶關(guān)系”和“合作關(guān)系”等，以此掩飾階級矛盾。事實上，采取無過失責任不僅可以調(diào)和階級矛盾，而且從經(jīng)濟上無損于資產(chǎn)者的利益。因為自十九世紀末期以來，資本家都采取了私人責任保險，這種保險費都極為廉價的。在歐洲，投保人每年支付約3—4美元的保險費，就可以在發(fā)生事故后，要求賠償。保險費取之于千家萬戶，實際上是從工人身上刮取的。可見資本家絲毫沒有改變其唯利是圖的剝削本性；也未用其剝削的利潤賠償工人的損害，而只是工人自己負擔了損失。

　　無過失責任產(chǎn)生后，資產(chǎn)階級法律又以單行法規(guī)和判例的形式擴大了這種責任的范圍?，F(xiàn)階段，除工業(yè)事故的損害賠償外，交通事故、醫(yī)療事故的賠償以及航空器和核能的使用引起的損害賠償，也逐漸適用無過失責任?，F(xiàn)分述如下：

　　交通事故實行無過失責任，最早是由美國學者巴蘭庭于1916年在《哈佛法律評論》上發(fā)表的一篇文章中提出的。巴蘭庭曾經(jīng)詳細論證了對交通事故應采取無過失責任的理由，他提出了兩點根據(jù)：第一，旅客支付的交通服務費用應包括旅客遭受的各種風險損害的費用；第二，基于過錯責任，由陪審員決定過失并確定賠償額，實際上很難做到精確。采用保險制度，能夠?qū)θ松韨Φ馁r償提供確定的賠償額。[18]1933年美國的哥倫比亞計劃采納了這一建議，該計劃指出：“每一個交通工具的所有人應支付因此種交通工具造成對他人喪失工作能力和死亡的賠償，不管過錯是否是損害發(fā)生的原因”。但是，若受害人故意引起傷害，則無權(quán)獲得賠償。美國交通部在1971年的一個報告中，對過失責任提出強烈批評，認為該原則在適用中，只有45％的受害人獲得了賠償，確定損害賠償額極不準確，且拖延時間過長，受害人從提出請求到最后獲得賠償常常需要半年以上的時間，因此主張對汽車事故致人損害應采取無過失責任。[19]目前，在英美法中，特別是在美國，許多州通過保險方法對汽車事故引起的損害，采取了無過失責任。不過，“佛羅里達州與麻薩諸塞州的經(jīng)驗表明：汽車事故的無過失計劃的實踐很難證明是有效的”。[20]

　　在法國法中，由于堅持單一的歸責原則即過失責任原則，因此廣泛采用了過失推定的辦法來滿足因社會的發(fā)展所提出的客觀歸責要求。但是，在司法實踐中，對交通事故致人損害，事實上也常常采取無過失責任。例如，在汽車撞傷行人的事故中，據(jù)調(diào)查70％的事故是行人的過錯造成的，但95％的受害人都獲得所賠償。[21]也有一些國家對交通事故主要采用過錯推定的辦法，如日本1965年生效的《關(guān)于交通工具的使用和駕駛第122號法令》第39條規(guī)定：“交通工具的駕駛員因其駕駛原因而造成人身和財產(chǎn)損害，如不能證明損害系由受害人的過錯和過失、或超出交通工具的運轉(zhuǎn)和性能以外的不可抗力所致，應負損害賠償責任?！爆F(xiàn)在由于汽車責任保險的推廣，一些國家采取了汽車所有人和駕駛員應該誰適用責任保險就由誰負責任的辦法。

　　在醫(yī)療事故領域，傳統(tǒng)的歸責原則是過錯責任原則，尤其是在大陸法系各國，對于醫(yī)療事故的賠償可以根據(jù)醫(yī)生違反合同義務或根據(jù)醫(yī)生的侵權(quán)行為而確立其責任。由于違反合同的賠償，原告只需要證明損害結(jié)果，法院就可以判定被告支付賠償，因此大陸法系各國往往采用違反合同的訴訟來確立醫(yī)生的無過失責任，但有時根據(jù)侵權(quán)行為確立責任。例如法國法院對于醫(yī)療事故引起傷害的案件，要求受害人必須根據(jù)過失責任原則，提出醫(yī)生的過失證據(jù)才能獲得賠償。如果醫(yī)療事故引起死亡，法院準許受害者家屬根據(jù)無過失責任原則獲得賠償，但是受害者家屬必須根據(jù)違反合同而提起對醫(yī)生的訴訟。普通法系主要根據(jù)侵權(quán)行為原則確立醫(yī)生或醫(yī)院的過失責任。由于醫(yī)療事故的責任保險的發(fā)展，在許多國家，對醫(yī)療事故責任，法院常常不考慮醫(yī)生有無過失，就判定其向受害的病人賠償傷害。因而助長了訴訟案件的惡性增長。現(xiàn)在美國每5個外科醫(yī)生中就有2個被提起瀆職訴訟，在這些案件中，80％都判定由醫(yī)生賠償損失，因而嚴重損害了醫(yī)生的利益。1970年美國外科醫(yī)學學會發(fā)出一項通知指出：“美國外科醫(yī)學學會必須通知公眾，對醫(yī)生訴訟案件的增長嚴重地威脅著醫(yī)療質(zhì)量，也增加了醫(yī)院對病人收取的醫(yī)療費。某些醫(yī)生被迫采用避免訴訟的原則而不盡最好的診斷方法去治療病人，因為保險公司需要支付日益增多的賠償費，他們已開始提高醫(yī)生的保險費，一些保險公司已停止給醫(yī)生支付責任保險費，這種狀況迫使醫(yī)生必須放棄其職業(yè)”。

　　航空器和原子能所致?lián)p害，也實行了無過失責任。航空器所致?lián)p害，包括飛機、通訊衛(wèi)星，導彈等因運行所致地面上的人身和財產(chǎn)的損失。美國1922年頒布的《統(tǒng)一航空法》規(guī)定：航空器在起飛，降落和飛行中造成地面的人身和財產(chǎn)損害，如果損害不是由受害人的行為所致，航空器所有人應負賠償責任。原子能引起的損害，主要指核爆炸產(chǎn)生的放射性物質(zhì)引起的損害、核反應堆排放的放射性物質(zhì)引起的污染等，一些國家頒布單行法規(guī)明確規(guī)定了無過失責任。如英國1965年頒布的《原子能裝置法》、美國1896年頒布的《原子能法》和加拿大1970年頒布的《核責任法》等。

　　考察絕大多數(shù)國家的立法例，無過失責任并沒有真正做為與過錯責任具有同等地位的一項歸責原則對待，因為它適用的范圍畢竟是有限的，即主要適用于工業(yè)事故、交通事故等致人損害的情況。即使在這些領域中，也并不是絕對適用無過失責任，而同樣可適用過失責任。例如根據(jù)美國1926年的《聯(lián)邦雇主責任法》第53條的規(guī)定，在工業(yè)事故中，雇主不得基于“共同過失”提出免責，但可以根據(jù)雇員對事故發(fā)生有過失而要求減少其賠償額。目前，在世界各國中，只有新西蘭國家的法律把無過失責任作為一項基本原則在法律上，規(guī)定下來。根據(jù)新西蘭1972年的《事故賠償法》，任何人在新西蘭因事故造成人身傷害或死亡，任何受該法保護的人在新西蘭之外因事故遭受人身傷害和死亡，不必根據(jù)因傷害和死亡而引起的損害賠償權(quán)利在法院提起訴訟，而應由新西蘭政府支付給他一定的補償。根據(jù)該法律的規(guī)定，受害人應得到因人身體傷害和死亡所應得到的一切賠償，但對財產(chǎn)損失和利潤損失不予賠償。正如新西蘭皇家咨詢委員會在一份計劃中所指出的：“對每一個受害人來說，他不用就過錯舉證，也不考慮他是否有過錯，也不管事故發(fā)生在工廠、公路或家中，受害人都應獲得賠償”。[22]該計劃要求對每一個勞動者和他們所供養(yǎng)的家庭婦女提供24小時的保險。以使無過失責任得以實現(xiàn)。

　　按照許多學者的看法，產(chǎn)品責任中適用無過失責任，是西方民法發(fā)展的趨勢。實際上，在英美法中，在產(chǎn)品責任領域從未實行過無過失責任原則。1975年，美國教授歐康奈爾（O’Connell）曾提出過此種設想，他認為：“任何企業(yè)應可以選擇對其造成的損害基于無過錯（no—fault）作出賠償，因此，不考慮過錯和產(chǎn)品缺陷問題。根據(jù)此種選擇，不僅不考慮賠償者的過錯和錯誤，而且正象在汽車保險和工業(yè)事故賠償中的無過錯責任一樣，作出賠償也不必考慮受害人的過錯問題”。[23]他提出對產(chǎn)品責任適用無過錯責任，應對損害賠償作出最高限制，并且對精神損害不予賠償。這個建議提出以后，不僅沒有得到支持，反而受到了強有力的批評。布拉姆（Blum）指出：該計劃將導致資源的錯誤的分配，同時，該計劃也不會得到消費者的支持，因為它最后把賠償費用攤在了消費者身上。[24]此外，該計劃也很難實際操作，因為若不承認過失問題和產(chǎn)品缺陷的概念，則根本不可能確定受害人是由哪個產(chǎn)品造成的損害。[25]在美英法中，對于環(huán)境污染致人損害的責任，也沒有采取無過失責任，而適用“妨害法”的規(guī)定，采取嚴格責任。普通法中有妨害私人利益（Private nuisance）的侵權(quán)行為，它是建立在“使用自己之物業(yè)，不得損害鄰居之物業(yè)”的原則的基礎上的，妨害私人利益的侵權(quán)行為包括各種實質(zhì)性的、不合理的損害，如沒有合理地控制排放的物質(zhì)，如水、煙、污穢、氣體、噪音熱量、電流、細菌、牲畜、植物等造成鄰人的損失。確定妨害的責任，一般不考慮行為人主觀上的故意和過失，但過錯實際上是存在的。正如法官賴特（wright）在1940年塞德萊福和丹菲爾德訴考爾弗安一案中指出的；妨害鄰居破壞了“必須保持在所有人自由從事某種活動的權(quán)利與鄰居不應遭受損害的權(quán)利之間的相對性”。

　　從以上分析可見，無過失責任只是適用于幾類案件的特殊歸責原則，而并不是普通適用的一般歸責原則，把無過失責任作為一般歸責原則對待，在理論上并不具有充分的根據(jù)，也不符合各國侵權(quán)法發(fā)展的現(xiàn)狀。那利，認為無過錯責任作為一般歸責原則，乃是當代侵權(quán)法發(fā)展的趨勢的觀點，是不正確的。無過失責任和嚴格責任

　　嚴格責任（strict liability）主要是英美法中采用的一個概念。按照普通法學者的解釋，嚴格責任是指當被告造成了對原告的某種明顯的（prima facie）的損害，應對此損害負責；與嚴格責任相對應的是過失責任，即被告雖造成了明顯的損害，須有故意和過失才負責任。[26]而在嚴格責任中，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系問題。

　　在英國法最早的一個嚴格責任的案例中，就確認了在行為人構(gòu)成對他人的侵占（tresspass）情況下，被告的行為的合法性及其缺乏故意和過失都不是有效的抗辯理由。在該案中，原告提起侵占之訴，聲稱被告侵入其土地5英畝，被告辯解，他有一片用蒺藜編成的圍籬，毗鄰原告的土地，他在砍伐這片圍籬時，蒺藜倒下掉進了原告的土地，他迅速走進原告的土地并拾走了蒺藜，因此他沒有造成對原告的損害。法官凱茨柏（Catesbye）認為，某人從事某種合法行為，且無意造成對他人的損害，但如果他可以通過采取某種措施避免此種損害，則他應該因從事此種作為而受到懲罰。丘克（Choke）法官認為，被告砍伐蒺籬是合法的，被告拾走倒下的蒺籬也是合法的，但這些并不是有效的抗辯，被告必須指出，在他權(quán)限范圍內(nèi)，他利用各種手段使蒺藜與原告的土地隔開而沒有成功，否則，他要負責任。[27]

　　按照普通法學者的一般看法。英美侵權(quán)法經(jīng)歷了一個從嚴格責任到過失責任發(fā)展的階段，在普通法形成的時候，主要采取嚴格責任。至十九世紀，逐漸朝著過失責任發(fā)展。美國學者阿姆斯（Amos）曾描繪了這個過程：“早期的法律只是簡單地問：‘被告的實際行為造成了對原告的損害嗎’？今天的法律，除了一些基于公共政策的考慮的情況以外，要進一步問‘這個行為具有可非難性嗎’？因此，合理行為的道德標準已代替了行為的非道德標準?！?/span>[28]在英美法中，傳統(tǒng)的嚴格責任包括侵占（trespass）、侵害（convension），動物責任。極度和異常危險活動（Ultrazahardous or Abnormally DangerouS Activities）責任、妨害（nuisance）。按照英美法學者的觀點，凡有侵犯他人土地者，不論有無損害的發(fā)生，也不問其出于法律上或事實上的錯誤或行為人信誤他人土地為自己的土地而進入該土地，均應負侵權(quán)行為責任，此為“當然之侵權(quán)行為”。為什么對侵占要適用嚴格責任？霍姆斯（Holmes）在其1881年的《普通法》一書中解釋道：“當某人進入鄰人的土地，從其行為后果可以看出，他是把土地當作自己的財產(chǎn)，他企圖以某種方式干涉某種物件，尤其是干涉他侵害的物件?！?/span>[29]

　　霍姆斯在《普通法》一書中論證了被告的過失不應作為嚴格侵權(quán)責任的主要的根據(jù)，而應作為附屬的根據(jù)。此種觀點對嚴格責任理論的發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響。龐德從維護社會一般安全義務出發(fā)，論證了危險責任和嚴格責任的合理性。他認為19世紀后期開始的西方各國的法律，其目的在于使社會化的思想進入法律領域。這個階段的法律，著重于社會利益，而不是個人利益的保護。從“一般安全”的目的出發(fā)，應確定“持有危險物或從事危險事業(yè)者，未能阻止損害的發(fā)生所致的損害”的責任。他認為賴蘭茲法則代表的嚴格責任原理是對個人主義的否定。在現(xiàn)代法哲學上，有高度的妥當性。[30]美國學者威廉姆斯（Glanville Williams）也認為：從補償理論和恢復理論出發(fā)，人們造成他人的損害，必須賠償損害，而不管他是出于故意和過失。如果這個立論能夠成立，則嚴格責任是合理的，而過失責任是不合理的。但是他也承認，受害人應該獲得賠償與被告應該作出賠償，在被告的行為不具有道德上的可非難性時，存在著一種矛盾。[31]美國著名的侵權(quán)法學者艾波斯汀認為：嚴格責任的合理性，應該從侵犯權(quán)利的角度解釋。這就是說，法律承認人們對其身體和其物件享有排他性的權(quán)利，侵犯這些權(quán)利就應該作出賠償。他認為，在嚴格責任中，A傷害了B形成了明顯的（Prima facie）的責任根據(jù)，它描繪了一種雙方當事人彼此聯(lián)系的狀態(tài)，只要是A的力量及其物業(yè)而不是自然力和他人的力量造成對B的傷害，那么，A就應該對B的損害負責。[32]

　　在嚴格責任中，免責條件是嚴格的，當損害發(fā)生以后，如果形成了明顯的（prima facie）責任根據(jù)和因果關(guān)系，就要確立被告的責任，但是，嚴格責任并不是絕對責任。也就是說，并非絕對不考慮過錯問題。在早期的嚴格責任的案例中，被告之所以很少以自己缺乏過失為抗辯理由。主要原因在于普通法的訴訟形式和規(guī)則促使被告不能以缺乏過失作為抗辯理由。例如，在侵占之訴中，被告須在兩者之間作出回答：即他或者實施了侵占行為，或者沒有從事侵占行為。[33]這并不是說嚴格責任中完全不考慮過失問題。例如，在嚴格責任中，第三人的過失行為就是抗辯事由。在斯密斯訴史通一案中，被告提出，他被迫進入原告的土地，不構(gòu)成侵占，羅爾法官認為，被告被迫進入原告的土地不構(gòu)成侵占，而只是迫使進入土地的人構(gòu)成侵占，正如我的牲畜被他人趕進鄰人的土地不是我把牲畜趕進土地一樣。在這里，被告不過是他人手中使用的“工具”。[34]因此被告不應負侵占的責任。美國學者阿諾德指出：在古老的嚴格責任的例子中，被告具有一些免責事由，仍然可以被免除責任?！霸谇謾?quán)法中，一個非常熟悉的原則是，任何人對完全是由于某些自然原因造成的損害不負責任?！?/span>[35]例如，損害是由于地震、自然原因引起的火災等不負責任。而原告自己的過失也被認為是很好的免責事由，因為“是原告，而不是被告意識到了正在造成的損害的，行為”。[36]可見，嚴格責任也要考慮過錯問題。

　　還應該看到，美國有一些州自七十年代以來采納了“比較過失”理論，代替了傳統(tǒng)的“要么賠償、要么不賠償”的共同過失理論，比較過失理論已廣泛運用于交通事故、醫(yī)療事故、產(chǎn)品責任等嚴格責任領域。[37]例如1975年的《紐約民事訴訟法》第1411條規(guī)定：“在任何要求賠償人身傷害、財產(chǎn)損害、死亡的訴訟中，在共同過失和承擔危險的情況上，不應該免除加害人的賠償責任，而應該根據(jù)過失程度減輕其賠償數(shù)額”。所以，正如美國學者施瓦茨（Schwartz）所指出的：過失責任原則在當代仍然巨有的潛力。[38]在現(xiàn)代英美法中，凡是嚴格責任適用的案件，同時也可以適用過錯責任，嚴格責任和過錯責任是相互配合，互相補充的。

　　嚴格責任和傳統(tǒng)的過錯責任有明顯的區(qū)別。這主要表現(xiàn)在是否要求由受害人就加害人的過錯問題舉證，加害人免責的限制等方面。尤其應該指出，在普通法中？有些責任表面上是嚴格責任，甚至被一些學者解釋為無過失責任，但實際上是過錯責任。此種情況典型地表現(xiàn)在代負責任（Vicarious Liability）上。依代負責任，雇傭人（master）對其受雇人（Servant）在從事職務時因侵權(quán)行為致他人遭受損害，應負賠償責任。英國法院曾于1697年首創(chuàng)雇傭人代負責任的理論，認為雇主對于受雇人為一般授權(quán)時，即可推知其有默示的命令而應負責。十九世紀以來，英美法廣泛采取了“歸責于上（respondent superier）理論，要求雇傭人就其受雇人在職務范圍內(nèi)所為的一切不法行為皆應負責，所以，一些學者認為，英美法的代負責任為嚴格責任和無過失責任。[39]實際上，代理責任仍沒有超出過錯責任的范圍，即完全可以用過錯責任來解釋。在代理責任中，原告要證明被告的傭人在雇傭期間因過錯的行為造成了損害，[40]然而，被告（雇傭人）之所以要對受雇人的行為責任，根本在于其有過錯，有人解釋雇傭人對于受雇人的行為應予以控制，有的解釋損害的發(fā)生源于雇傭行為。按霍姆斯的觀點，是因為雇主和雇員之間有共同意思（Common—Sense）[41]而西韋（Seavey）則認為雇主沒有盡到為照顧自己的事務所應盡的注意。[42]但許多學者認為，代理責任并沒有超出過錯責任的范圍。[43]　

　　嚴格責任不同于無過失責任，因為嚴格責任雖然嚴格（Strict），但非絕對（Absolute）。[44]在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人得提出特定之抗辯或免責事由”[45]，嚴格責任表面上不考慮被告造、損害是出于故意或能否通過合理的注意而避免損害，就可以確定被告的責任，但實際上在這里采取了一種過錯推定的辦法，即從損害事實中推定被告有過錯，但允許加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失和自然原因造成的損害而減輕或免除其責任。而且，無過失責任都以保險的存在為前提的，而在嚴格責任中，并不一定要考慮一方是否有投保的事實。所以，英美法學者也大都將嚴格責任和無過失責任（No—fault liability）嚴格區(qū)別開來。[46]足以表明嚴格責任并不是無過失責任。

　　法國學者卡塔拉（Pierre Catala）通過比較法國侵權(quán)法和英美侵權(quán)法，認為嚴格責任與法國法中的過錯推定大體等同[47]，嚴格責任和過錯推定的免責條件基本上是一樣的。此種觀點不無道理。英美法的嚴格責任實際上是介于無過失責任和過錯責任之間的一種責任形式。然而，從法律責任性質(zhì)上說，嚴格責任保持了法律責任的懲罰、教育的功能，同時也能及時彌補受害人的損失。而無過失責任已喪失了懲罰和教育的功能，它和傳統(tǒng)的法律責任在性質(zhì)上已截然不同。所以，應將嚴格責任和無過失責任在理論和實踐上作出區(qū)別。

　　四、無過失責任與危險責任

　　危險責任，主要是在英美法和英國法中使用的概念，本世紀以來逐漸被日本、瑞士等國家所采納。在英美法中，危險責任或稱為“極度危險活動責任”，或稱為“高度危險活動責任”，或稱為異常危險活動責任。美國1977年的《侵權(quán)法重述》（2版）采納了后一種概念，并針對異常危險活動規(guī)定了一般原則，在德國法中，危險責任（Gefaehrdungshaftung）是指“特定企業(yè)、特定裝置、特定物品之所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具危害而生之損害，應負賠償責任”。[48]德國法中的危險責任和危險歸責（Risikozurechung）的概念并不完全等同。依拉倫茲的看法，危險歸責可分為三種，第一種是危險責任；第二種是指在權(quán)利狀態(tài)尚未最終確定以前，法律一方面允許某人從事強制執(zhí)行或為保全請求權(quán)之行為，另一方面又在一定條件下使其負擔因此所生之危險；第三種是指為他人利益而從事具有一定危險性的義務。所以危險歸責既適用于侵權(quán)關(guān)系，又括用于合同關(guān)系。

　　在英美法中，危險歸責始于1868年賴蘭茲訴弗菜徹一案中，布拉克本法官的意見。在本案中，被告雇傭一個承包商在他的土地上建造了一個蓄水池，在工地下面有一個已經(jīng)封閉的廢礦井，礦井的坑道與原告的煤礦相通，被告及承包商未發(fā)覺這件事，當蓄水池灌滿水后，池水經(jīng)過廢井的坑道，滲進原告的煤礦，造成了損害。法官布拉克在本案中確定了如下規(guī)則。

　　“某人在自己的土地上帶來或堆放危險物品，他應負該物品的逃逸而可能造成對鄰居損害的危險，如該物品逃逸造成損害，盡管他已盡注意并已作出防止損害的各種警告，仍應負賠償責任”，該原則被稱為布拉克本規(guī)則。

　　然而，在Rylandsv．Fletcher一案判決時，就被告負責的原因，法官們的觀點各異。布拉克本法官以“持有危險物質(zhì)”作為根據(jù)，而堪恩斯（Cairns）法官則認為應以土地的異常使用 nonnatural use）為根據(jù)。布拉克本法則系創(chuàng)造了英美法的危險歸責原理，而堪恩斯法官的觀點系依附于“妨害（nuisance）”而來，并不具有創(chuàng)新原理，故又稱為妨害方法（nuisance approach）。

　　賴蘭茲一案所代表的危險歸責原理問世以后，在英國一直有爭議，不少學者對此持否定態(tài)度。在英國，許多學者認為，該法則應僅適用于以土地利用為社會關(guān)系主要依據(jù)的英國，而不宜擴大適用于以工商企業(yè)活動為主的美國社會。[49]然而，龐德則認為，賴蘭茲一案中的布拉克本法則，是英國法院為適應現(xiàn)代社會的特殊情況，經(jīng)過反復斟酌后，所創(chuàng)設的新型的無過失責任，這是因為傳統(tǒng)理論不適應現(xiàn)代社會的需要所造成的，而并不是法官的偏見的反應。[50]該規(guī)則否定了個人主義責任原理，能夠圓滿解決以工商企業(yè)為中心的美國社會的問題。[51]從目前情況看，賴蘭茲訴弗萊徹一案的規(guī)則為美國大多數(shù)州所采納，但紐約、得克薩斯、俄克荷馬等州拒絕適用該規(guī)則。[52]　

　　按照美國學者普洛塞的解釋，在適用Rylands V．Fletcher一案的規(guī)則時，只考慮危險物品的逃逸，而不考慮被告本身的行為問題。這一規(guī)則適用于“高度的和異常的危險活動”，美國1977年的《侵權(quán)法重述》（2版）第519條規(guī)定，“某人從事某種異常的危險活動，盡管他已盡到最大的注意防止損害仍應對該活動給他人人身、土地或動物所致的損害負責?！白⒁狻?nbsp;（care）一詞，包括在準備中的注意、從事中的注意以及技術(shù)上應有的注意。原告雖盡各種注意，仍應負責，表明此種責任乃是嚴格責任。正如林德法官所解釋的，在高度危險活動中，并不問造成損害的活動是否應該盡到注意，而要問誰要賠償已經(jīng)造成的損失，誰要支付已經(jīng)造成的損失。例如，在格林訴石油總公司一案中，被告的油井由于天然氣的壓力而發(fā)生井噴，毀損了位于附近的原告的良田，法院認為，被告雖已盡到各種注意，但仍應負責。法院認為：“某個企業(yè)的活動和運轉(zhuǎn)本身是合法的和適當?shù)?，它具有已知的條件，并且有對他人造成損害的認識，由于其行為直接的估計的后果而造成對他人的損害，雖已盡到注意，仍應對造成他人的損害負責?！?/span>[53]美國學者弗萊徹則認為，在高度危險活動中，加害人應負責嚴格責任的根據(jù)在于損害并不是由受害人自身造成的，已經(jīng)形成的風險并不是對雙方都是有利的：如果風險的形成有利于雙方。則加害人可不負責任。[54]　 

　　異常危險活動本身是合法的，但此種活動仍具有非難性。據(jù)《美國侵權(quán)法重述》第520條規(guī)定，在確定某種危險活動是否具有異常危險時，應考慮到如下因素，即對某人人身、土地或動物的某種損害的高度危險程度的存在；因此一種活動的發(fā)生的損害的機率很大，通過盡到合理的注意而無能為力消除危險，此種活動不屬于一般情況的程度，此種活動在其從事的地點是不合適的，危險活動對公眾的價值低于危險屬性的程度。這就表明，對高度危險來說，本身仍具有一定的非難性，因此，按照嚴格的過失標志，在高度危險活動中雖不考慮過失，但并非完全沒有過失。

　　在十九世紀末及二十世紀初，危險歸責原理開始受到德國侵權(quán)法學者的重視。1838年《普魯土鐵路法》規(guī)定：“鐵路公司對其所轉(zhuǎn)運的人及物，或因運轉(zhuǎn)之故對于別的人及物予以損害者，應負賠償責任”。這一法律區(qū)分了對財產(chǎn)和對人身的損害的責任。對財產(chǎn)的損害采取過失責任，對人身的傷害則采取危險責任，鐵路公司如不能證明損害由不可抗力或受害人的過失引起，應負賠償責任。[55]德國法中產(chǎn)生的危險歸責思想具有重要意義，“當時德國鐵路不過一百五十八里，而能制定這種法規(guī)，其根本思想競成為十萬公路鐵路之標準”。[56]關(guān)于鐵路的危險歸責的規(guī)定適用而逐漸擴大到城市電車、輪船、電力快車等，并對其他國家的法律產(chǎn)生了重大影響。例如，法國在十九世紀末期產(chǎn)生了“行業(yè)危險（risque professionnel）歸責，認為“凡是企業(yè)之外，便會發(fā)生與企業(yè)主及其勞工之過失無關(guān)的危險”，危險責任應由危險形成者承擔，此種觀點為法國1898年4月9日的《勞工傷害法》采納，然而在十九世紀的德國法中，侵權(quán)行為的歸責原則，仍為過失責任主義，危險歸責的責任類型，只是基于特殊需要而產(chǎn)生的偶然例外。不僅就整個歸責原理來說，危險歸責不足以和過失責任相并列，而且按照一些德國學者的看法，也不足以說明無過失責任的原理。

　　第二次世界大戰(zhàn)以后，危險歸責原理，經(jīng)過德國學者艾瑟爾（J．Esser）等人的闡述，而得到進一步的發(fā)展，艾瑟爾在其名著《危險責任之基礎與發(fā)展》（1941年）一書中指出，危險責任不是對不法行為所負的責任，危險責任的根本思想在于不幸損害之合理分配，危險責任的主要根據(jù)在于：（1）危險來源說，即因為企業(yè)、物品或裝置的所有人或持有人制造了危險來源，因而應承擔責任；（2）危險控制說，即企業(yè)者在某種程度能控制這些危險，因此應負責任：（3）享受利益應負擔危險說，即企業(yè)、物品或裝置的所有人或持有人從其企業(yè)、裝置或物品中獲得了利益，故理所當然應當負擔危險。依德國現(xiàn)行法律，危險責任主要適用于火車、汽車、動物、電氣、煤氣、導管裝置或原子設備的占有人等。例如德國1990年的《汽車法》規(guī)定，汽車的“占有人”在所用汽車中造成對他人的死亡和傷害以及財產(chǎn)的損失應負賠償責任。占有人如能證明損害是由不可抗力引起可以免除責任，但不可抗力不是指汽車本身的缺陷，而是指受害者的過失和第三者的行為。同時，“占有人”被解釋為：某人為自己利益使用汽車，而且對該汽車具有使用權(quán)，這種權(quán)利是使用的前提，1985年這一法律由《道路交通法》代替，不過，德國最高法院曾強調(diào)，對法律未規(guī)定的特別的事故損害，仍適用過失責任原則，這就是說，過失責任仍為一般原則，但有時為保護受害人的利益，法律采取了舉證責任倒置的方法。

　　德國學者拉倫茲認為，危險責任為無過失責任的一種。[57]在他看來，過失和危險是二種不能比較的量數(shù)，危險責任中不能適用過錯責任。另一個德國學者魯?shù)拢?/span>Rother）也認為，故意過失及對合法占有危險物的責任是不能衡量的，“因為欠缺一項標準去評斷這些因素在一共同階梯中所占價值及其在同一法律要件中彼此相互間所占分額之多寡”。[58]在德國法中，危險責任雖以不可抗力或意外事件作為免責事由，但危險責任實際上是無過失責任。因危險責任的根本思想在于“不幸損害之合理分配”，所以，基本上不考慮行為人和受害人的過錯問題。為適當限制行為人所要承擔的危險責任。所以，在德國法中，危險責任常常有一定責任限制，即立法通常對損害賠償設有一定的最高金額限制。此種規(guī)定的目的在于使危險責任者，可以預見并預算其所負擔的危險責任，而根據(jù)其經(jīng)濟能力，從事保險。從適用上來看，危險責任也通常要借助于保險才能實現(xiàn)。

　　蘇聯(lián)民法也規(guī)定了危險責任，1964年的《蘇俄民法典》第454條規(guī)定：“其活動對周圍的人有高度危險的組織和公民（交通運輸組織、工礦企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等），如果不能證明高度危險來源所造成的損害是由于不可抗拒的力量或受害人的故意所致，應當賠償造成的損害”。在這種情況下，損害賠償責任只須具備兩個條件，即使他人遭受損害的行為是違法的和這種行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而不要求有過錯。[59]《蘇聯(lián)空運法典》等58條也規(guī)定：航空承運人對一切損害負賠償責任。

　　我國民法沒有使用“危險責任”，而使用了高度危險責任的概念，根據(jù)民法通則第123條“從事高壓、高空、易燃易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，應當依：法承擔民事責任”。按照大多數(shù)學者的解釋，民法通則第123條是對無過失責任的規(guī)定，[60]故依本條的規(guī)定，被告所從事的高度危險作業(yè)與原告所受損害之間有因果關(guān)系，即應負責。[61]此種解釋雖不無道理，但過于籠統(tǒng)。一方面，致人損害的高度危險原因是多樣的，既有在法律上應受非難的過錯原因，（例如，未按安全操作規(guī)程打眼放炮而致人損害）。亦有行為人事從事高度危險作業(yè)即使盡到高度注意也不能阻止損害的發(fā)生的情況。在第一情況下，顯然應適用過錯責任而不能適用無過錯責任。另一方面，123條所稱的“高速運輸工業(yè)”包括了火車、汽車、飛機等多種工具，而這些運輸工具在運轉(zhuǎn)中致人損害的情況各不相同，就汽車而言，其危險性顯然不如飛機。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，汽車設計和制造技術(shù)正在：不斷完善，安全措施也在不斷加強，這樣，行為人“即使盡最大謹慎仍不能避免損害發(fā)生”的可能性越來越??；所以可以使用過錯責任。更何況當代社會，汽車已大量普及，它不僅是生產(chǎn)工具，而且也成為消費品。由于汽車事故的發(fā)生基本上都是因加害人或受害人的過失所致，故我國司法實踐對汽車事故一向采取過錯責任。[62]還要看到，我國有關(guān)特別法對鐵路、飛機在運輸中所造成的事故損害，實際上采取了過錯推定的做法。例如，1990年頒布的鐵路法第58條規(guī)定：因鐵路行車事故及他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任；如果人身傷亡是因不可抗力或老由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔賠償責任。國務院1988年2月20日發(fā)布的《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》第4條規(guī)定：“承運人如能證明旅客死亡或受傷是不可抗力或旅客本人健康狀況造成的，不承擔賠償責任”。這些規(guī)定是否合理，尚值得進一步探討。但是，認為123條的規(guī)定的情況都屬于無過失責任，顯然是不妥當?shù)摹?/span>

　　在我們看來，民法通則第123條的規(guī)定中確有屬于無過失責任的情況，但可適用無過失責任的高度危險責任應具備如下條件：第一，從事高度危險作業(yè)是合法的、正當?shù)摹Ｐ袨槿藦氖赂叨任ｋU活動是經(jīng)過法律的許可，是利用現(xiàn)代科學技術(shù)服務于社會，既有利于國計民生，也增進了人類福祉，所以這些活動不僅不具有法律上的應受非難性，而且大多是應受法律所鼓勵的行為。因此，不能根據(jù)形成危險即為過錯的標準而確定行為人的責任。但是，如果行為人從事高度危險作業(yè)是非法的、或有違一般道德，或純粹為謀取私利而不顧公益和他人利益，則危險的形成即可表明行為人是有過錯的。第二，在從事高度危險活動中，行為人即使盡到高度注意亦不能避免損害的發(fā)生。由于在現(xiàn)有技術(shù)條件下，人們還不能完全控制自然力量和某些物質(zhì)屬性，也不能對某些現(xiàn)代科學技術(shù)的運用有極為充分的了解，所以當行為利用現(xiàn)有科學技術(shù)和物質(zhì)條件從事某些高度危險活動時，雖然盡到高度的注意和勤勉，亦有可能造成對人們的生命、健康以及財產(chǎn)的損害，這樣，無論從主觀上還是客觀上都難以確定行為人的過錯，故可以適用無過錯責任。如果行為人從事高度危險作業(yè)具有合法的權(quán)利，但在作業(yè)過程中因沒有盡到合理的注意而致他人損害，則應適用過錯責任。第三，不適用過錯相抵的規(guī)則。高度危險責任是否應適用民法通則第131條規(guī)定根據(jù)過錯而減輕損害的規(guī)定，學術(shù)界看法不一。有人認為，高度危險責任當然適用第131條的規(guī)定。[63]若高度危險責任適用過錯相抵，顯然不是無過失責任，因為過失相抵乃是過錯責任的內(nèi)容。然而，從民法通則第123條規(guī)定本身來看，與其他條款規(guī)定的明顯區(qū)別在于僅承認“受害人的故意”為免責條件，而不承認受害人的過失可為免責要件。進一步說，受害人的一般過失不應導致加害人的責任的減輕，因為在受害人僅具有一般過失的情況下，損害的發(fā)生主要還是因高度危險所致，因此不應減輕加害人的責任。至于受害人的重大過失，是應按照“重大過失等同于故意”的規(guī)則，而作為加害人的免責條件，還是應當作為減輕責任的條件，值得進一步探討。第四，因不可抗力引起損害，不能使行為人免責。民法通則第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”此處的“另有規(guī)定”是否指高度危險責任的情況，學術(shù)界有不同的看法。一些學者根據(jù)民法通則第123條的字面含義，認為“在高度危險作業(yè)給他人造成損害時，行為人的唯一免除責任的條件就是能證明損害是受害人故意造成的”[64]故排斥不可抗力作為免責要件。而我國一些特別法則把不可抗力作為了某些高度危險責任要件。在我們看來，可適用無過失責任的高度危險責任中，因為不可抗力引起損害，雖可表明行為人無過錯，但損害的發(fā)生又確與行為人的危險活動有關(guān)，若使行為人完全免責，則必將使無辜的受害人的損害不能得到補償，從而不能體現(xiàn)無過失責任所具有的補償受害人的損害的公平觀念。從國外的立法規(guī)定看，許多國家對航空等高度危險活動，均規(guī)定不可抗力不得作為免責條件。1969年的《蒙特利爾協(xié)議》規(guī)定，不管承運一方是否已采取了一切必要措施或不可能采取措施以避免損失的發(fā)生，承運人都要對損失負責。目前美國、加拿大、英國、日本等都采納了《蒙特利爾協(xié)議》，而且在國內(nèi)法中也規(guī)定不可抗力不得作為航空運輸承運人的免責條件。這樣，一旦發(fā)生事故，受害損害的旅客就可以迅速獲得有效的補償，從而有利于保障旅客的人身及財產(chǎn)安全。

　　以上幾個條件也體現(xiàn)了無過失責任的特點，若不具備上述情況，則不能適用無過失責任。試舉出如下案例以作說明：原告于某于1982年10月20日上午，趕馬車去被告人知青石灰廠的二號窯洞里裝石灰？被告人的放炮員經(jīng)瞭望、呼喊、吹哨后，在誤認為安全的情況下點火放炮，碎石渣將于某馬車套上的騾子臀部砸傷，繼而該騾子染上破傷風死亡。有學者認為，本案屬于高度危險作業(yè)的責任，應按無過錯責任處理，由被告人賠償全部損失。[65]我們認為，本案中被告的行為雖屬于高度危險作業(yè)，但應按過錯責任處理。被告人的放炮員雖在_點火放炮之前，采取了瞭望、呼喊、吹哨的安全措施，但并沒有盡到必要的注意，即沒有進一步檢查在危險區(qū)內(nèi)人畜是否都已撤離。未履行此種義務即為過失，因而應負過失責任?？傊?，對高度危險作業(yè)的責任應作具體的分析，不能籠統(tǒng)地認為，凡是高度危險責任，均為無過失責任。

　　五、無過失責任是否為一項歸責原則

　　無過失責任是否為我國侵權(quán)法中的一項歸責原則，在民法界曾有激烈的爭論。大多數(shù)學者從民法通則第106條第三款的規(guī)定出發(fā)，認為無過失責任應為侵權(quán)法的特殊的歸責原則。過失責任作為一般原則適用于一般侵權(quán)行為，而無過失責任作為特殊歸責原則適用于特殊侵權(quán)行為。[66]另一些學者則斷然否定有無過失責任原則的存在。張佩霖同志指出：“所謂‘無過失責任原則’，在理論上是不成立的，在實踐中是行不通的”。其理由是：同一法律部門不可能同時存在兩個互相對立和排斥的基本原則，我國民法既然把過失責任作為一般原則，那么就不存在無過失責任原則。無過失責任只是依法律的特別規(guī)定而出現(xiàn)的個別的特殊情況。[67]

　　我們不贊成把無過失責任作為一項歸責原則對待。事實上，民法通則第106條第三款關(guān)于“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規(guī)定，不僅是無過失責任，而且更是公平責任原則的法律根據(jù)。“特殊歸責原則”論認為，民法通則規(guī)定的各種特殊侵權(quán)行為責任皆屬無過失責任，顯然是不妥當?shù)模鞣N特殊的侵權(quán)行為責任，大多為過錯推定責任，亦有公平責任，它們和無過失責任有明顯的區(qū)別。我國民法通則中的無過失責任主要體現(xiàn)在123條所包括的某些高度危險責任。因此，無過失責任的適用范圍在我國現(xiàn)行民法的規(guī)定中是極為有限的，無過失責任尚不具有歸責原則所應具有的普遍適用的范圍。

　　把無過失責任作為一項歸責原則，將構(gòu)成對整個侵權(quán)行為法的威脅。美國加州大學弗菜明教授認為：今日西方的侵權(quán)行為法正處于交叉路口 （cross road），其生存正受到威脅，[68]英國劍橋大學比較法教授喬洛維茨宣稱西方侵權(quán)法正面臨著危機，[69]此種威脅和危機正是來自于無過失責任的勃興。正如新西蘭教授帕墨爾于1973年在美國比較法學報上撰文指出：新西蘭的意外事故的無過失補償方案，是對傳統(tǒng)的侵權(quán)行為體系的致命的打擊。[70]無過失責任的勃興為什么會構(gòu)成對侵權(quán)行為法的致命的威脅？其主要原因在于：第一，現(xiàn)代侵權(quán)法的一些基本制度，諸如混合過錯責任、共同過錯責任、抗辯制度、責任要件、賠償制度等，基本上是建立在過錯歸責的基礎上的。若擴大無過失責任的適用范圍，將使這些制度和規(guī)則無適用余地。第二，過錯責任和無過錯責任是截然對立的。兩者不可能結(jié)合適用，無過失責任在哪里發(fā)展，則過錯責任將在哪里消失，當無過失責任的適用范圍被不適當?shù)財U大以后，過錯歸責體系就會發(fā)生瓦解。第三，無過失責任不具有法律責任所應有的教育和預防作用，它在本質(zhì)上已不具有法律責任的性質(zhì)。無過失責任的迅速發(fā)展必然促使所謂將損失轉(zhuǎn)換給大眾的“損失轉(zhuǎn)換制度”的發(fā)展，基于這一制度，加害人因自己的違法行為所致的損害自己不負責任，而由大眾負擔，從而使法律規(guī)范不能約束公民的行為，合法與非法、正義與非正義的界限也變得混亂不堪。恩格斯在談到資產(chǎn)階級民法體系時所指出的：資本主義“經(jīng)濟進一步發(fā)展的影響和強制力又經(jīng)常摧毀這個體系，并使它陷入新的矛盾”。[71]西方國家民法中的無過失責任的發(fā)展對西方侵權(quán)法的威脅，正好表明了這一點。

　　不可否認，無過失責任也具有公平性，這主要表現(xiàn)在無過失責任的出發(fā)點是不使無辜的受害人自己承擔損失。損失一旦發(fā)生，就應當責令加害人承擔損失，以使受害人的損害盡快得到恢復。但是　對受害人的公平不能以加害人的不公平和損害社會秩序的代價。例如，有人主張對產(chǎn)品責任實行無過失責任，同時允許企業(yè)將損害賠償費用計入成本，以使企業(yè)能夠通過銷售產(chǎn)品把致人損害的賠償負擔分散于社會。這種做法對產(chǎn)品缺陷的受害人來說是有利的。但是，如果把損害賠償費用由廣大消費者承擔，不僅對消費者是不利的，而且也不利于督促企業(yè)努力提高產(chǎn)品質(zhì)量、增強產(chǎn)品在市場上的競爭能力。從全社會范圍來看，允許企業(yè)通過漲價的方式分散損失，將使產(chǎn)品價格上漲，產(chǎn)品與消費者需求脫節(jié)，這和社會主義的生產(chǎn)目的也是當違背的。

　　誠然，無辜的受害人的損害補償，是社會所應當關(guān)注的問題，侵權(quán)法若不能對受害人實行強有力的保護，也容易給社會帶來一些不穩(wěn)定因素。由于嚴格實行傳統(tǒng)的過錯責任原則，會使許多受害人因為加害人能夠證明其無過錯而免責，使受害人無法獲得經(jīng)濟補償，我國民法基于此種考慮已經(jīng)設定了公平責任和過錯推定原則，在很大程度上可以對受害人提供有效的法律補救。而不必另設無過失責任原則。此外，我國有關(guān)法律對某些事故的受害人也規(guī)定了某些救濟措施。例如，在鐵路事故中，即使受害人因自身原因而造成事故，受害人及其家屬可從受害人所屬單位獲得一定的補償，鐵路部門也可以酌情給予一次性救濟費。[72]在工業(yè)事故補償方面，我國對全民所有制職工和集體所有制職工實行勞動保險，此種保險屬于社會保險的范圍，它對于及時補償工業(yè)事故的受害人的損害，起到了良好的作用。由于我國目前經(jīng)濟實力尚不雄厚，國家尚無力承擔所有意外事故的損失補償責任，各種社會保障措施尚有待于進一步完備。但是，即使將來隨著國家逐漸富裕，社會保障措施日益完備，對意外事故的受害人的社會救濟得到了加強，各種社會救濟措施也不能代替侵權(quán)行為法在社會生活中所應當具備的功能，不能否定過錯責任的基本價值。

　　那么，隨著今后責任保險的發(fā)展，我國侵權(quán)法中的無過失責任的適用范圍是否會逐漸擴大？誠然，西方無過失責任的發(fā)展是與責任保險的發(fā)展聯(lián)系在一起的，責任保險制度成功地減輕并分散了加害人的負擔，為無過失責任制度的發(fā)展提供了堅實的社會基礎。從我國情況來看，為適應改革開放的需要，已開辦了各種責任保險，如在船舶、汽車、飛機以及建筑安裝工程等領域?qū)嵭辛素熑伪ｋU，對中外合資和合作企業(yè)也開辦了各種公眾責任險、產(chǎn)品責任險和雇主責任險等。責任保險確實具有分散危險、及時填補受害人的損害的功能，其發(fā)展也必然會就無過失責任的適用面擴大。但即使在將來責任保險發(fā)展的情況下，我們也應該審慎地考慮加害人的行為在法律和道德上的非難性、對不法行為人的制裁和教育的必要性，以正確確定責任保險的承保責任的范圍和無過失責任的適用范圍。

【注釋】 *法學博士，中國人民大學法律系副教授。

[1]Ballantine，A Compenstion Plan for Railway Accident Claims，29 Harv．L．Rev．705（1916）．

[2]Cf．Epstein，Gregory & Kalven，Cases and Materials on Torts．p51．

[3]Cf．O’Connell：An Elective No—fault liability Statue．Ins．L．J．261l（may 1975）．

[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第2冊．第l 68頁。

[5]孫國華：《法學基礎理論》第367頁，天津人民出版社，1987年版。

[6]Epstein，Automobile No—fault Plans， A Second Look at First Principles，13 CreightonL．Rev．769，789—790（1980）。

[7]《國際比較法百科全書·侵權(quán)行為·概述》第3頁。

[8]《國外法學知識譯叢·民法》第232頁，知識出版社，983年版。

[9]《外國民法論文選》第316、317頁。

[10]《外圍民法論文選》第18條，第316、317頁。

[11]史尚寬：《債法總論》第104頁，臺灣，1954年版。

[12]同上書。

[13]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，第9頁。

[14]狄驥：《拿破侖法典以來私法的普通變遷》，第115頁，會文堂記書局，1937年中文版。

[15]參見1837年英國Priestly V．Fdwler一案，1842年美國的Farwell v．Boston & W．R．R．一案。

[16]《馬克思恩格斯全集》第25卷，第107頁。

[17]《國外法學知識譯叢·民法》第230、231頁．

[18] Ballantine，A Compensation Plan for Railway Accident Claism，29 Harv．L．Rev。705（1916）。

[19]U．S．Dept．of Transpertation，Motet Vehicle Crash Le88e8 and Their Compensation in the Sates 91—100，143—146（1971）。

[20]Cf．Epstein，Torts．

[21]Tunc，Un bilan provisoire，Dr Soc．1967 71—89、7 2

[22]Report of the Royal Commission of Inquiry，Compensation for Personal Injury in New Zealand 19—22，26，113—11 4（1967）

[23]O’Connell，同注[3]。

[24][25]Blum，Review of O’Connell’s Ending Insult to Injury 43，U．Chi．L．Rev。217，218—221（1975）

[26]Epstein et al．，同注[2]引書。

[27]The Thorns Case Y．B．Mich．6th ed．4．f．7pl，18（1 466）．

[28]James Barc Ames，Law and Morals，22 Harv．L．Rev．97，99（1908）．

[29]Cited in Epstein：Torts，p97．

[30]R．龐德《法哲學》第184頁．

[31]Glanville Williams，The Aims of the Law of Tort，4 Current Legal Probs，137，151（1951）。

[32]Epstein，Theory of Strict Liability，p167，169．2 J．Legal Stud．151（1973）．

[33]Ibid．

[34]Smith v．Stone，style65，82Eng Rep 533（K．B．1647）

[35][36]Arnold，Accident，Mistace and Rules of Liability in the Fourteenth Century Law of Torts，128 U p9 L Rev 361（1979）．

[37]美國有一些州，如華盛頓州等認為．比較過失不適用于嚴格責任，參見：Albrecht V Great 91 wash 2d 257 588 P 2d 229（1978）

[38]Schwarrz，The Vitality of Neglience and the Ethics of Strict Liability，15 Ga． L．Rev．963（1981）．

[39]參見：王澤鑒：《民法學法與判例研究》第1冊，第26頁。

[40]Epstein；Torts P．809，81 4．

[41]Holmes，Agency，4 Harv．L．Rev．345（1891）。

[42]Seavey，Speculations as to“Respondent Superior”，Harvard Legal Essays，433，448（1934）。

[43]Epstein，同注[40]．

[44][45]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第二輯，第22頁。

[46]Cf．Epstein，Torts PP．55—79，947—1001．

[47]Pierre Catala，Delict and Torts，A Study in Paralle，Tulane Law Rev，June 1963 p600．

[48]拉倫茲：《德國法上損害賠償之歸責原則》，參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5輯，第275頁．

[49]Bohlen，The Rule in Rylands v ．Flether，Studies in the Law of Torts，929，p350．

[50]R．Pound，An Introduction to the philosophy of Law，1992，p183—184．

[51]R．Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，1922，p．183—184．

[52]Prosser，Hand Book of the Law of Torts， 4th ed ．p．509．

[53]Green v．General Petroleum Corp，205 CaI，328，270 p．952（1928）．

[54]Fletcher，Faimess and Utility in Tort Theory，85 Harv．L．Rev．537，541—542，547—548（1972）．

[55]1940年的《鐵路及雷電對物品損害賠償法》修改了這一規(guī)則，這一法律規(guī)定：鐵路公司有義務賠償其火車運輸中造成的對他人財產(chǎn)的損害，除非這種損失由不可抗力引起。

[56]劉甲一：《私法上交易自由的發(fā)展及其限制》，載臺灣《民法債編論文選輯》上冊，第116頁。

[57]拉倫茨；《德國法上損害茫償之歸責原則》載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5輯。

[58]參見拉倫茲：《德國法上損害賠償之歸責原則》載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5輯第287頁。

[59]約菲：《損害賠償?shù)膫返?/span>42頁，法律出版社，1956年版。

[60]參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》第129頁，吉林人民出版社，1988年版。

[61]參見佟柔主編《中國民法》，第581頁，法律出版社，1990年版。

[62]例如，《四川省城市和公路交通事故處理辦法》根據(jù)當事人雙方的過錯程度，把事故責任劃分為全部責任。主要責任、次要責任和一般責任四種。如果事故完全是由駕駛?cè)藛T違章行為引起的，肇事者須負全部責任。如果雙方都有違章行為，應根據(jù)雙方的過錯，確定誰負主要責任和次要責任。若事故完全是由受害人以違章行為或不可抗力所致，則車方原則上不予補償。

[63]張佩霖：《也論侵權(quán)損害的歸責原則》載《政法論壇》1990年第2期。

[64]全國法院干部業(yè)余法律大學：《中國民法講義》下冊，第35頁。

[65]楊立新：《侵權(quán)損害賠償》第130頁。

[66]參見劉岐山主編：《民法問題新探》第302—304頁，公安大學出版社，1990年版。 

[67]張佩霖：前引文．

[68]John G Fleming，“Contemporary Roles of the Law of Torts，Introduction”，18 Am．J．Comp． L．1（197 0）．

[69]Winfield and Jolowicz，The Law of Torts，12th ed．P．9 London（1971）．

[70]Geofrey W．PalMer “Compensation for Personal Injury：A Requiry for Sole Common Law in New zealand”，21 Am J．Comp．L．1（1975）．

[71]《馬克思恩格斯全集》第25卷107頁。

[72]國務院1979年7月16日《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》。