單位內(nèi)部人員如果挪用本單位資金歸個人使用，就可能涉嫌挪用資金罪。但是在掛靠經(jīng)營的模式下，實際施工人并不能算是被掛靠企業(yè)的員工，被挪用的工程款本質(zhì)上也不屬于企業(yè)的資金。因此，即便是實際施工人將該款項挪作他用，也不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，不能被認(rèn)定為挪用資金罪。此時，如果工程項目不能順利進(jìn)行，被掛靠企業(yè)即便與實際施工人簽訂了內(nèi)部協(xié)議，也難以規(guī)避法律風(fēng)險。

案情回顧：

張建（化名）為了承建某項目樓工程，便掛靠在當(dāng)?shù)亟ㄖ久拢⒁栽摻ㄖ敬砣说拿x與投資方簽訂了工程施工合同。建筑公司和張建內(nèi)部約定，建筑公司只收取工程造價的1.5％作為管理費(fèi)，張建則可以享有該項目的一切收益，但其自己必須承擔(dān)工程所涉的一切費(fèi)用。

此后，投資公司如約將工程款打入建筑公司賬戶，而張建卻以支付項目的材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)為由，從建筑公司提走工程款一百四十余萬元，并將該款全部用于償還個人債務(wù)及生活開支。因該工程最后出現(xiàn)了拖欠農(nóng)民工工資和材料款的問題，建筑公司不得不向公安機(jī)關(guān)報警。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，張建系被授權(quán)的項目經(jīng)理，其以建筑公司委托代理人的身份對外簽訂工程施工合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為，符合挪用資金罪的主體要件，張建利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用，其行為構(gòu)成挪用資金罪。

法院判決：

被告人張建為承建工程，以建筑公司委托代理人的身份與投資公司簽訂工程施工合同，并擔(dān)任項目執(zhí)行經(jīng)理與項目主管對外修建工程和負(fù)責(zé)施工期間的所有事務(wù)。同時，建筑公司與張建就該工程修建簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議，約定由被告人張建向建筑公司繳納一定的管理費(fèi)用后，自行承擔(dān)該項工程的一切費(fèi)用。

被告人張建的上述行為系所謂公司委托代理人和項目主管身份代表公司承修工程，實際為個人修建工程的掛靠行為，全案無證據(jù)證實被告人張建在掛靠的建筑公司享有該公司員工的工資、社保及福利待遇，被告人張建不能認(rèn)定為建筑公司的工作人員，被告人張建從該公司領(lǐng)取并用于個人使用的資金，不屬于單位資金，故被告人張建的行為不符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成，宣告被告人張建無罪。

守恒說法：

從法院的裁判思路可見，在掛靠經(jīng)營的模式下，實際施工人并不能算是被掛靠企業(yè)的員工，工程款也并非被掛靠企業(yè)的資金，故即便將資金挪用，也不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。

對于被告人的主體：從形式上看，被告人擔(dān)任建筑公司的項目經(jīng)理及主管，符合公司的工作人員的主體身份特征，但從被告人與建筑公司是否存在勞動關(guān)系、內(nèi)部承包協(xié)議所反映出的本質(zhì)屬性等綜合分析，建筑公司實際上對工程項目并未投入任何資金，且在被告人掛靠施工期間，建筑公司也沒有向其發(fā)放工資并繳納相關(guān)社保費(fèi)用。因此，被告人與建筑公司僅為臨時性的掛靠關(guān)系，雙方并不存在實質(zhì)的勞動關(guān)系。

對于被挪用資金的性質(zhì)：被告人借用建筑公司資質(zhì)，建筑公司實際并未投入資金，被告人對該工程項目的管理及具體施工負(fù)責(zé)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效；建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。可見，投資公司轉(zhuǎn)入建筑公司賬戶的工程款最終應(yīng)當(dāng)歸屬被告人所有。

綜上，被告人張建并非建筑公司的工作人員，其所支取并使用的工程款也不屬于建筑公司的單位資金，故其行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。