圍繞《土地管理法》第78條的難題：

怎么“準確”理解其內(nèi)容；

與本法其他條文的關(guān)系；

與其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有關(guān)條文的關(guān)系。

本文內(nèi)容僅為個人學習思考的總結(jié)，供大家討論和指正。

一、第七十八條的修改背景

1、落實改革完善農(nóng)村宅基地制度的政策要求。

關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定（2013）、關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見（2015）：賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，改革完善農(nóng)村宅基地制度。

2018年7月有關(guān)文件明確農(nóng)業(yè)農(nóng)村部“負責農(nóng)村宅基地改革和管理有關(guān)工作”，包括：……宅基地合理布局、用地標準、違法用地查處等。

2018年12月《國務(wù)院關(guān)于……宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》在修法建議中指出，一是健全宅基地權(quán)益保障方式，二是完善宅基地審批制度，三是探索宅基地有償使用和資源有償退出機制。

2、此次修訂過程。

2017年5月，原國土資源部關(guān)于《中華人民共和國土地管理法（修正案）》

2018年5月，司法部辦公廳《中華人民共和國土地管理法<修正案草案>》（第二次征求意見稿）。

2018年12月十三屆全國人大常委會第七次會議，即現(xiàn)在的條文內(nèi)容

2019年6月第十一次會議

2019年8月第十二次會議

3、小結(jié)。

農(nóng)業(yè)農(nóng)村部三定方案是機構(gòu)改革和宅基地審批制度改革完善的結(jié)果。

本法第七十八條等規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，進一步落實了深化黨和國家機構(gòu)改革中關(guān)于完善宅基地審批制度方面的政策精神；進一步明確了國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門負責全國農(nóng)村宅基地改革和管理有關(guān)工作，賦予農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門在宅基地監(jiān)督管理和行政執(zhí)法等方面的相應職責。

研究討論本法第七十八條的理解與適用，應當兼顧法律解釋技術(shù)和宅基地改革管理政策的初衷。完全無視政策初衷，或者偏于強調(diào)政策初衷，都不合時宜，這也正是本法前三次修訂時所未曾遇到的問題。這個初衷主要包括：增量宅基地審批和存量宅基地管理利用。

二、第七十八條的主要內(nèi)容

1、違法主體：農(nóng)村村民

一般認為，第七十八條“農(nóng)村村民”，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利，非成員不能申請宅基地。但需注意：

認定成員的標準。通常從是否具有農(nóng)村戶籍、長期在農(nóng)村生產(chǎn)生活、以土地為基本生活保障以及履行成員義務(wù)等方面綜合判斷。

對成員的認定，不屬于行政機關(guān)職責范圍。

特殊情況。本農(nóng)民集體經(jīng)濟組織原成員住宅的合法繼承人、非本農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員可以成為宅基地使用權(quán)人，但這些類別人員一般不具有再次申請宅基地的資格。

2、違法行為。

舊法有關(guān)解釋：

農(nóng)村村民建住宅用地未經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核批準的行為；

農(nóng)村村民占地建住宅，對涉及占用農(nóng)用地的，未辦理或者采取欺騙手段辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)的行為；

農(nóng)村村民騙取批準，占地建住宅的行為。

3、違法目的或結(jié)果：建住宅。

對于涉案的“宅”是住宅，還是非住宅，應當進行認定。本法中有三處用“建房”，三處用 “建住宅”；《民法典》顯然也區(qū)分了房屋和住宅。建住宅屬于建房，但建房不一定是建住宅，比如建個經(jīng)營用的澡堂子。

對“房”與“住宅”應當區(qū)分處理。住宅以外的建房，不是第七十八條的適用對象。宅基地制度所保障的“住宅”在于滿足基本居住需求；“房”，可能是滿足基本居住需求，也可能是改善居住需求或經(jīng)營需求。

“一戶一宅”之外的“宅”。違反的是宅基地管理制度，還是國土空間用途規(guī)劃制度？

三、當前行政執(zhí)法爭議焦點辨析

1、主要分歧：是否可以以非法占地的地類作為判斷第七十八條執(zhí)法主體的標準。

支持的觀點認為，應當根據(jù)農(nóng)村村民非法占地的地類確定第七十八條的執(zhí)法主體。具體來說，農(nóng)村村民非法占用“農(nóng)用地或耕地”建住宅的，執(zhí)法主體不是農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門。主要是因為：

國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門負責全國農(nóng)村宅基地改革和管理有關(guān)工作

宅基地是農(nóng)村村民用于建造住宅及其附屬設(shè)施的集體建設(shè)用地

耕地屬于農(nóng)用地，宅基地與耕地地類性質(zhì)不同

反對的觀點認為，適用第七十八條時，不應區(qū)分地類。

2021年度南通法院行政審判典型案例之“張*、周*訴*市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局不履行法定職責案”。“農(nóng)村村民非法占用集體土地建設(shè)住宅的，不論其所占土地是農(nóng)用地、建設(shè)用地還是未利用地，均應由農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門予以查處”。

（2020）鄂9005行初63號

（2021）陜10行終15號等

2、粗淺分析：跨越部門思維、尊重修法目的、尊重政策初衷。

區(qū)分“用于申請農(nóng)村宅基地的土地”和“獲得批準后的農(nóng)村宅基地”。建設(shè)用地、未利用地、農(nóng)用地（永久基本農(nóng)田之除外）均可以用于申請宅基地。地類為農(nóng)用地時，需要完成農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地手續(xù)后，才能獲得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可，從而繼續(xù)申請宅基地；其他地類直接通過規(guī)劃部門審批（提供鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證號）和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審批（提供宅基地批準書號）。

本法第七十七條與第七十八條的確存在規(guī)范競合，但與確定第七十八條執(zhí)法主體之問題無涉。

理解第本法七十八條，先要理解第六十二條。第六十二條規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”“不得占用永久基本農(nóng)田”“國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門負責全國農(nóng)村宅基地改革和管理有關(guān)工作”等。

對于占用了永久基本農(nóng)田的建設(shè)行為，未侵犯宅基地審批權(quán)，也未侵犯宅基地管理制度。

對于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃、村莊規(guī)劃區(qū)外的占地建設(shè)行為，未侵犯宅基地審批權(quán)，也未侵犯宅基地管理制度。

對于非“一戶一宅”的建設(shè)行為，未侵犯宅基地審批權(quán)，可能侵犯宅基地管理制度（占用宅基地存量地時）。

3、個人觀點：農(nóng)村村民未經(jīng)批準非法占地建住宅的，可適用本法第七十八條；但是，下列幾種情形除外。

基于法條的處罰要件排除第七十八條的適用：

非“農(nóng)村村民”的建設(shè)行為；

建設(shè)非住宅的行為；

只占不建的行為；

基于宅基地審批與管理制度內(nèi)容排除七十八條的適用：

占用永久基本農(nóng)田的建設(shè)行為；

非鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的占地建設(shè)行為；

“一戶多宅 ”且不占用存量宅基地的違法建設(shè)行為。

四、執(zhí)法辦案實務(wù)中的困境及對策

1.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門查處宅基地違法行為時，調(diào)查取證面臨客觀障礙：技術(shù)規(guī)程、勘測、人員和數(shù)據(jù)。

直接賦權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府實施。廣東省人民政府明確，將土地管理法第七十八條規(guī)定的行政處罰權(quán)調(diào)整由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行使。廣西。

間接賦權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府實施?！督魇∴l(xiāng)村振興促進條例》第二十六條，依法賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府行使查處農(nóng)村非法占用土地建住宅行為的行政執(zhí)法權(quán)。

市政府協(xié)調(diào)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門和規(guī)資部門實施。安慶市政府召開專題會議研究明確農(nóng)村村民宅基地違法案件協(xié)作查處機制。

2、本法第七十八條與第七十七條的關(guān)系及適用。

個人觀點：本法第七十八條中違法行為要件和違法主體要件完全被第七十七條所包含，屬于第七十七條的特別規(guī)定。

《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要的通知》指出，同一法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章內(nèi)的不同條文對相同事項有一般規(guī)定和特別規(guī)定的，優(yōu)先適用特別規(guī)定。

有觀點認為在決定適用處理更輕的特別法條時，需要考慮比例原則。

3、本法第七十八條與其他法律規(guī)范有關(guān)規(guī)定的關(guān)系及適用。

選擇適用

合并適用（不同種類處罰的合并）。

是否涉及一事不再罰？