委托理財合同中的保底條款是否有效

丫胖子 2022-06-30 發(fā)布于上海

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相信7月初股市大漲已讓不少投資者上頭，紛紛投身市場，希望也能跟上這波行情大賺一筆。其中肯定不乏朋友由于缺時間、缺經(jīng)驗而選擇通過委托銀行、證券公司、基金公司、資產(chǎn)管理公司等專業(yè)機構(gòu)或身邊懂金融的朋友幫忙炒股理財。而為了防范風險，他們往往會要求在合同中約定“保證本金”、“不承擔虧損”等保底條款，但這樣真的就能萬無一失嗎？筆者將從法律層面為大家分析委托理財合同中的保底條款效力問題。大家注意，本文分析的“委托理財”區(qū)別于以自有資金提供擔保，向配資公司借入一定倍數(shù)的炒股基金炒股的“場外配資”，關(guān)于“場外配資”的法律風險，大家可以翻閱七方法苑公眾號此前文章《借錢炒股？違法配資或讓你萬劫不復(fù)?。ㄉ掀?。

【鋒言民商】借錢炒股？違法配資或讓你萬劫不復(fù)?。ㄉ掀?| 七方法苑

一

金融類委托理財合同

顧名思義，金融類委托理財是指當事人將其資金、證券等金融類資產(chǎn)委托給銀行、證券公司等金融機構(gòu)，由金融機構(gòu)在資本市場上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易，所得收益或虧損由雙方按合同約定分擔。在此提醒大家注意的是，機構(gòu)受托投資理財屬于特許經(jīng)營范圍，需經(jīng)主管機關(guān)批準方能進行，因而委托機構(gòu)理財?shù)模欢ㄒ榭词芡衅髽I(yè)是否需要具備相應(yīng)資質(zhì)，否則一方面資金安全無法保障，另一方面整個合同可能因主體無資質(zhì)歸于無效。

1、保底條款一般約定模式：

例：A與B公司簽訂《資產(chǎn)管理委托協(xié)議書》，約定A將其**證券公司賬戶**委托給B公司在一定期限內(nèi)進行管理、投資，B公司保證A委托管理資產(chǎn)不虧損，盈利部分雙方五五分成，如有虧損由受托方承擔全部損失。

2、保底條款應(yīng)屬無效：

首先，從法律規(guī)定來看，《證券法》第一百三十五條明確規(guī)定：“證券公司不得對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。”《中華人民共和國證券投資基金法》第一百零三條規(guī)定：“基金投資顧問機構(gòu)及其從業(yè)人員提供基金投資顧問服務(wù)，應(yīng)當具有合理的依據(jù)，對其服務(wù)能力和經(jīng)營業(yè)績進行如實陳述，不得以任何方式承諾或者保證投資收益，不得損害服務(wù)對象的合法權(quán)益。”即法律規(guī)定明確禁止了金融機構(gòu)在提供理財服務(wù)時承諾保底。其次，從司法價值判斷來看，“保底條款違反市場基本規(guī)律，在高風險的證券等金融市場中，投資風險無法避免，絕對的只贏不虧的情形不可能存在，盲目約定一定收益率的保底條款，通過所謂意思自治的法律安排將投資風險完全分配給受托人，嚴重違背市場經(jīng)濟基本規(guī)律和資本市場規(guī)則，只能誘導(dǎo)投資者非理性地將資金投入金融市場，嚴重破壞資本市場直接融資和間接融資之間所形成的合理格局。故該保底條款當屬無效。”[1]

3、保底條款無效后的法律后果

在保底條款被確認無效后，法院往往會以保底條款屬委托理財合同之目的條款或核心條款，判決整個《資產(chǎn)管理委托協(xié)議書》無效。根據(jù)合同法的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能返還或者沒必要返還的，應(yīng)當折價補償；有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。故當盈利時，委托人有權(quán)要求受托人返還分紅，但受托金融機構(gòu)畢竟付出了勞動，根據(jù)誠實信用原則及公平原則，其有權(quán)主張扣除必要的管理費，若還支付了保證金的，也可主張返還。

二

民間委托理財合同

與金融類委托理財相對應(yīng)的，民間委托理財?shù)氖芡腥藶閭€人，一般為委托人熟識的具有金融理財專業(yè)知識的個人。由于民間委托理財操作模式多樣，不同的操作模式的法律后果大相徑庭，以下分類闡述。

（一）民間委托理財?shù)牟僮髂Ｊ?/span>

1、委托人轉(zhuǎn)移資金控制權(quán)的

例1：A向B轉(zhuǎn)賬500萬，委托B利用其專業(yè)金融知識通過炒股、期貨等方式為其理財，雙方約定固定年收益率13%，超出13%的收益由B享有。隨后，B將該500萬轉(zhuǎn)到自己的金融證券賬戶。

2、委托人保留資金控制權(quán)的

例2：A將自己在證券公司開立的賬戶、交易密碼告知B，全權(quán)委托B進行股票操作。雙方約定如出現(xiàn)損失，B應(yīng)補齊A所委托資金損失部分,盈利部分按A70%、B30%的比例進行分成。

（二）保底條款的效力

1、在例1中，A轉(zhuǎn)移資金控制權(quán)，并約定保本+固定利息，雙方當事人之間的法律關(guān)系名為委托理財，實為民間借貸。

民間借貸與委托理財?shù)膮^(qū)分，主要應(yīng)從是否保本、是否具有固定收益、由哪方享有資金的控制權(quán)以及理財風險如何分擔等方面綜合判斷。[2]在例1中，B不論盈虧均需向A支付固定的收益，符合民間借貸貸款人享有固定收益的法律特征，雙方形成民間借貸法律關(guān)系，到期后，A有權(quán)向B主張本金及固定利息。

2、在例2中，A保留資金控制權(quán)，并約定“下保底、上分成”的保底條款，雙方當事人之間構(gòu)成委托理財法律關(guān)系，保底條款的效力在司法實踐中存在較大爭議。

在此種操作模式下，該證券賬戶是以委托人A的名義開設(shè)，賬戶的所有權(quán)（包括資金、股票）仍然在委托人名下，實際上A仍然擁有對賬戶的最終干預(yù)權(quán)，可以通過更換密碼等方式恢復(fù)其對賬戶的全部控制權(quán)，雙方形成委托理財法律關(guān)系。

關(guān)于此種操作模式下保底條款的效力問題，有的法院以違背基本經(jīng)濟規(guī)律及公平原則認定無效；有的法院則認為，在“自然人之間的委托理財關(guān)系中，受托人并非處于劣勢或沒有經(jīng)驗，而正是因為其有經(jīng)驗和優(yōu)勢，才能接受委托理財。與受托人相比，將自己的資產(chǎn)拱手交給理財人的委托人在資源與信息占有兩方面才真正處于弱勢地位。故自然人之間委托理財合同中的保底條款并不存在顯失公平的前提條件。自然人之間設(shè)定的保底條款是正常商業(yè)風險投資承擔的結(jié)果”[3]。筆者認為，在民間委托理財合同糾紛中，往往是由于資金虧損雙方訴至法院，如果完全由受托人承擔損失，有違民法基本原理，也悖于公平原則，不利于定紛止爭，故筆者贊同認定保底條款無效。

（三）保底條款無效的法律后果

此點與金融類委托理財合同無效的法律后果類似，鑒于保底條款屬委托理財合同之目的條款或核心條款，法院一般會認定由于保底條款無效進而導(dǎo)致雙方關(guān)于委托理財?shù)恼w約定無效，并綜合雙方的投資經(jīng)驗、投資行為、收益分享比例及履約過程中的過錯情況，酌情確定涉案資金投資股市的經(jīng)濟損失由雙方分擔。

投資有風險，入市需謹慎。大家不要認為簽訂投資理財合同時約定了保底條款就可以高枕無憂，雖然民商事交易中優(yōu)先尊重雙方當事人協(xié)商一致的意思表示，但當該意思表示有違法律強制性規(guī)定或者有違基本經(jīng)濟規(guī)律、有損交易秩序的，仍然可能會被認定無效，最終只能自擔苦果。