第四講 客觀要件二、行為

第一節(jié) 危害行為

上一講，我們整理了“行為主體”，行為主體包括自然人和單位，自然人主要掌握真正身份犯與不真正身份犯；單位犯罪注意把握單位犯罪的成立要件、掌握單位實(shí)施純正自然人犯罪的處理方法即可。

本節(jié)筆記筆整理的是客觀要件的第二個(gè)要件“行為”，行為制造法律不允許的危險(xiǎn)才屬于刑法上的危害行為。其中行為又可分為作為和不作為，后面的不作為犯的判斷是本節(jié)的重要知識(shí)點(diǎn)。筆記對本節(jié)筆記做了詳細(xì)梳理，更多筆記內(nèi)容參照本人公眾號(hào)“不器法考”，歡迎大家關(guān)注，助力大家順利通過法考。

具體講解可參考視頻內(nèi)容：

一、特征：

1、有體性：危害行為是積極舉動(dòng)或消極靜止的身體活動(dòng)

2、有意性：人有意識(shí)實(shí)施的

3、有害性：具有法益侵害性

二、判斷

（一）生活行為不是危害行為：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——行為對法益制造了危險(xiǎn)

（二）降低危險(xiǎn)與替代危險(xiǎn)

1、降低危險(xiǎn)的行為不是危害行為：甲看到落石砸到乙，甲將乙推一把，乙受輕傷。

2、替代危險(xiǎn)：屬于危害行為（開創(chuàng)新危險(xiǎn)），如甲將發(fā)生火災(zāi)的房間中的嬰兒從窗戶扔出，造成其重傷。但可根據(jù)緊急避險(xiǎn)或推定的被害人承諾阻卻違法性。

（三）被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

第二節(jié) 不作為犯的基礎(chǔ)知識(shí)

一、概念分類：行為包括作為與不作為，不作為分為真正不作為和不真正不作為

二、真正不作為犯的判斷

1、判斷標(biāo)準(zhǔn)：以核心行為對象看→刑法給該罪名設(shè)立的規(guī)范是否為義務(wù)性規(guī)范

2、舉例說明：丟失槍支不報(bào)罪的核心行為是“不報(bào)告”，因此屬于真正不作為犯；而侵占罪的核心行為是“據(jù)為己有”，既可以以作為方式據(jù)為己有，也可以不作為方式（拒不退還）據(jù)為己有，因此屬于不真正不作為犯?！?span style="background-color: rgb(255, 255, 0);">關(guān)鍵：不履行作為義務(wù)！??！】

3、注意：真正不作為犯中，不履行作為義務(wù)的方式可以是積極舉動(dòng)，也可以是消極靜止

4、?？嫉恼嬲蛔鳛榉福簛G失槍支不報(bào)罪；遺棄罪；拒不執(zhí)行判決、裁定罪；拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪

三、不真正不作為犯的判斷

（一）判斷方法

1、總結(jié)判斷順序***：現(xiàn)看有無作為義務(wù)，有作為義務(wù)但不履行，即為不作為。在此基礎(chǔ)上，看是否構(gòu)成作為，如果構(gòu)成即按作為犯罪處理。

2、【案例】甲開車不慎撞倒乙，甲實(shí)施的三種行為：開車逃跑，乙因無人救助而死（不作為）；甲將乙拖到山洞里，乙死亡；甲直接將乙拋進(jìn)河里（作為）。就故意殺人罪而言，將乙拖進(jìn)山洞的行為不具有通常性的致命危險(xiǎn)，不能評(píng)價(jià)為作為的故意殺人手段，因此“離開不救”評(píng)價(jià)為不作為的故意殺人。

（二）“持有”問題

結(jié)論：持有型犯罪屬于作為犯罪，因?yàn)榫S持持有狀態(tài)需積極舉動(dòng)，其行為本身即在侵害法益。

四、作為與不作為的關(guān)系

1、競合：觀察的角度不同，得出不同結(jié)論；如闖紅燈撞死人，從違反禁止闖紅燈角度看是作為，從違反應(yīng)當(dāng)剎車角度看屬于不作為；二者競合時(shí)應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定為作為。

2、結(jié)合：如抗稅罪，以暴力脅迫方法拒不繳納稅款

作為、不作為與故意、過失的關(guān)系：作為既有故意，也有過世；不作為同理。

前期筆記復(fù)盤：