根據(jù)現(xiàn)行《公司法》及《修訂草案》的相關(guān)規(guī)定，我們分別總結(jié)了在有限責任公司及股份有限公司中，股東能否在法定安排之外通過章程或股東協(xié)議設(shè)置股東特殊權(quán)利條款。具體如下：

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對于有限責任公司，現(xiàn)行《公司法》第三十四條規(guī)定公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。有限責任公司股東的優(yōu)先認購權(quán)，是《公司法》基于保護有限責任公司人合性的經(jīng)營特征，對有限責任公司增資擴股行為發(fā)生時所制定的缺省性規(guī)則，目的在于保護有限責任公司基于人合基礎(chǔ)搭建起來的經(jīng)營運行穩(wěn)定性。對于股份有限公司，基于其資合性的組織形式與管理運行模式，現(xiàn)行《公司法》未規(guī)定股東的優(yōu)先認購權(quán)。在股權(quán)投融資實踐中，投資方通常通過股東協(xié)議約定其優(yōu)先認購權(quán)。

《修訂草案》未對有限責任公司股東的優(yōu)先認購權(quán)相關(guān)規(guī)定作出修訂。對于股份有限公司，《修訂草案》增加了缺省性規(guī)則，即除公司章程另有規(guī)定外，股東不享有優(yōu)先認購權(quán)。換言之，股份有限公司章程可以作出明確規(guī)定，股東在公司增資擴股時享有優(yōu)先認購權(quán)；股份有限公司章程未規(guī)定的，股東不享有優(yōu)先認購權(quán)。相關(guān)條款對照如下：

（加粗部分為增加或修改的內(nèi)容，劃線部分為刪除的內(nèi)容）

《修訂草案》通過后，股份有限公司章程規(guī)定優(yōu)先認購權(quán)將有明確的法律依據(jù)。但是，我們也建議投資方對于過往已投資的或已股改為股份有限公司的項目進行復(fù)盤，若該等項目的優(yōu)先認購權(quán)條款僅約定在股東協(xié)議而未體現(xiàn)在公司章程中，則需要修改公司章程，將投資方享有優(yōu)先認購權(quán)的安排置入公司章程，否則投資方可能難以主張其在股份有限公司中的優(yōu)先認購權(quán)。

《公司法》第七十一條規(guī)定了有限責任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)?！缎抻啿莅浮穼τ邢挢熑喂竟蓶|的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則作了修訂完善。相關(guān)條款對照如下：

（加粗部分為增加或修改的內(nèi)容，劃線部分為刪除的內(nèi)容）

《修訂草案》的修訂主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一是簡化了股東行使優(yōu)先購買權(quán)的流程。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，不再需要經(jīng)其他股東同意，也不涉及不同意的股東應(yīng)當購買股權(quán)的問題，其他股東應(yīng)直接答復(fù)是否行使優(yōu)先購買權(quán)，這提高了有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效率。

二是明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓書面通知的具體內(nèi)容，包括但不限于數(shù)量、價格、支付方式和期限等事項。實踐中，公司股東考慮是否在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，必然需要知悉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價格、支付方式和期限等核心條款，這就要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方將該等核心條款書面告知其他股東?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱“公司法解釋四”）第十八條規(guī)定，人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第三款及本規(guī)定所稱的“同等條件”時，應(yīng)當考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等因素?！缎抻啿莅浮吩撎幮抻喤c公司法解釋四的規(guī)定一致，也與實踐中的慣例相符。

《公司法》第三十四條規(guī)定，有限責任公司全體股東可以約定不按照出資比例分取紅利?！豆痉ā返谝话倭鶙l規(guī)定，股份有限公司章程可以規(guī)定不按持股比例分配利潤。因此，無論是有限責任公司還是股份有限公司均可以對利潤分配比例作出特別約定。但《公司法》未明確是否可以對利潤分配順序作出特別約定。

在股權(quán)投融資實踐中，囿于工商登記部門對公司章程內(nèi)容的限制，投資方通常通過股東協(xié)議約定優(yōu)先分紅權(quán)。對于優(yōu)先分紅權(quán)的效力，司法實踐中主流觀點認為，利潤分配順序事項屬于股東意思自治的范疇，從而肯定優(yōu)先分紅權(quán)的效力。例如在上海中盈投資管理有限公司與南京泰銳斯通信科技有限公司、南京毅澄投資管理有限公司等合同糾紛案【（2015）蘇中商終字第01848號】、彭某與江蘇新無限醫(yī)療設(shè)備股份有限公司合同糾紛案【（2017）蘇0104民初4155號】以及某信息服務(wù)股份有限公司與河南省焦作金箭實業(yè)總公司侵害企業(yè)出資人權(quán)益糾紛案【（2016）青01民初150號】中，法院都認可了優(yōu)先分紅權(quán)的效力。但即使是在強調(diào)資合性的股份有限公司中，股東的優(yōu)先分紅權(quán)也依附于股東，而非依附于股份本身，這對投資方的投資退出以及新投資方的加入造成一定不利影響。為承襲及實現(xiàn)這些特殊權(quán)利，股份有限公司的每輪融資均需全體股東簽署新的股東協(xié)議，這不僅增加了公司融資的溝通成本，還可能會出現(xiàn)前輪股東協(xié)議未被廢止、本輪融資未交割導(dǎo)致股東權(quán)利約定不明的問題。

《修訂草案》未明確是否可以對利潤分配順序作出特別約定，但第一百五十七條明確規(guī)定了股份有限公司可以發(fā)行優(yōu)先或者劣后分配利潤的類別股。

《修訂草案》規(guī)定的類別股制度為股權(quán)投融資交易提供了一項權(quán)利義務(wù)更加清晰的工具，投資方可以通過認購優(yōu)先分配利潤的類別股實現(xiàn)其優(yōu)先分紅權(quán)。該等類別股的權(quán)利義務(wù)可以明確規(guī)定在公司章程中，投資方可以直接根據(jù)公司章程對照其所認購的類別股主張自己的權(quán)利。投資方轉(zhuǎn)讓其股份時，受讓方將自動取得類別股所附著的優(yōu)先分紅權(quán)，從而降低股權(quán)投資交易的談判成本，提高交易效率。

此外，《修訂草案》第一百五十七條允許公開發(fā)行前已發(fā)行的類別股可以存續(xù)到公司上市之后。上市監(jiān)管機構(gòu)對股東特殊權(quán)利終止問題的態(tài)度經(jīng)歷過幾個階段的變化，從注冊制前要求全部清理，到注冊制后對對賭協(xié)議的松綁，再到之后清理標準提高。究其原因，我們理解主要是受制于現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的“同股同權(quán)”原則?！缎抻啿莅浮返念悇e股制度為公司申報IPO時保留股東特殊權(quán)利提供了上位法依據(jù)，我們認為未來越來越多的股東特殊權(quán)利將附著于類別股而存在，但上市監(jiān)管機構(gòu)對股東特殊權(quán)利終止問題的監(jiān)管態(tài)度有待實踐進一步檢驗。

優(yōu)先清算權(quán)系指投資方在被投資企業(yè)清算或發(fā)生視同清算的情形或結(jié)束業(yè)務(wù)時，具有的優(yōu)先于其他普通股股東獲得分配的權(quán)利。本文僅討論《公司法》意義上的清算情形。

理論界對于優(yōu)先清算權(quán)條款的效力存在一定爭議，反對者認為，《公司法》第一百八十六條規(guī)定，公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！豆痉ā肺丛试S股東另行約定公司剩余財產(chǎn)的分配順序及分配比例。支持者認為，股東內(nèi)部另行約定公司支付法定款項后剩余財產(chǎn)的分配順序及分配比例并不損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，亦非規(guī)避法律的行為，屬于公司股東意思自治的范疇。

在股權(quán)投融資實踐中，由于缺少明確的法律規(guī)定，工商登記部門對于公司章程規(guī)定優(yōu)先清算權(quán)有所限制，投資方通常通過股東協(xié)議約定優(yōu)先清算權(quán)。從我們檢索到的有限裁判案例來看，司法實踐中傾向于認為優(yōu)先清算權(quán)屬于公司股東意思自治的范疇，因而支持優(yōu)先清算權(quán)的效力。例如，在林某與北京北科創(chuàng)新投資中心（有限合伙）股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【(2019)京03民終6335號】、沈某某、程某、郭某等侵權(quán)責任糾紛案【(2020)川01民終9209號】中，法院均認可了優(yōu)先清算權(quán)的效力。

《修訂草案》未明確是否可以對公司剩余財產(chǎn)的分配順序及分配比例作出特別約定，但《修訂草案》第一百五十七條明確規(guī)定股份有限公司可以發(fā)行優(yōu)先或者劣后分配剩余財產(chǎn)的類別股。

與優(yōu)先分紅類別股類似，將具有優(yōu)先清算權(quán)的類別股寫入股份有限公司章程將具有明確的法律依據(jù)，投資方可以通過認購類別股實現(xiàn)其優(yōu)先清算權(quán)?？梢灶A(yù)見，在未來股權(quán)投融資交易中，股份有限公司股東的優(yōu)先權(quán)利將逐漸從一項體現(xiàn)在股東協(xié)議的合約安排轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁楏w現(xiàn)在公司章程的類別股安排。

基于有限責任公司的人合性，現(xiàn)行《公司法》第四十二條允許公司章程對股東表決權(quán)作出另行規(guī)定。有別于有限責任公司的人合性特點，《公司法》第一百二十六條規(guī)定了股份有限公司“同股同權(quán)”的原則，《公司法》第一百零三條第一款規(guī)定股東所持每一股份有一表決權(quán)，不允許公司章程作出另行規(guī)定。但立法機關(guān)也為股份有限公司“同股同權(quán)”原則的例外預(yù)留了法律空間，《公司法》第一百三十一條規(guī)定，國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。國務(wù)院于2018年9月18日頒發(fā)《國務(wù)院關(guān)于推動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級版的意見》（國發(fā)〔2018〕32號），提出“推動完善公司法等法律法規(guī)和資本市場相關(guān)規(guī)則，允許科技企業(yè)實行'同股不同權(quán)’治理結(jié)構(gòu)”的意見。此后，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則均對表決權(quán)差異安排相關(guān)規(guī)則作出規(guī)定?？苿?chuàng)板上市公司優(yōu)刻得（SH.688158）成為首個表決權(quán)差異安排的案例。但遺憾的是，由于上位法的缺位，股份有限公司設(shè)置的表決權(quán)差異安排，在公司申報IPO前抑或是申報IPO被否后，將面臨無法可依的尷尬局面。

在股權(quán)投融資實踐中，對于生物醫(yī)藥、半導(dǎo)體、人工智能等高科技企業(yè)而言，其在初創(chuàng)期即需要大額資金投入研發(fā)，且短期內(nèi)難以產(chǎn)生營業(yè)收入，因此將不可避免地、頻繁地進行融資，使創(chuàng)始股東的股權(quán)被一再稀釋。在此背景下，特殊表決權(quán)制度就成為創(chuàng)始股東維持控制權(quán)的重要路徑。以科創(chuàng)板首個表決權(quán)差異安排案例優(yōu)刻得為例，根據(jù)招股說明書披露，公司上市后，公司共同實際控制人季昕華、莫顯峰及華琨合計僅持有公司23.1197%股份，公司正是通過設(shè)置表決權(quán)差異安排，即共同實際控制人持有A類股份，每股5票，其余股東持有B類股份，每股1票，才得以實現(xiàn)共同實際控制人合計持有公司60.0578%表決權(quán)，達到共同實際控制人對公司的控制效果。但對于尚未進入IPO籌備階段的早中期高科技企業(yè)，特殊表決權(quán)制度的缺失，導(dǎo)致創(chuàng)始股東維持控制權(quán)成為融資過程中的一大難題。

《修訂草案》第一百五十七條明確規(guī)定股份有限公司可以發(fā)行每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的類別股?！缎抻啿莅浮吠ㄟ^后，創(chuàng)始股東將可以在股份有限公司設(shè)立之初就認購每一股表決權(quán)數(shù)多于普通股的類別股，以較低的持股比例擁有更多的表決權(quán)，避免因公司融資稀釋股權(quán)導(dǎo)致其喪失控制權(quán)。投資方也可以認購每一股表決權(quán)數(shù)少于普通股的類別股，以減小其投資對創(chuàng)始股東控制權(quán)的影響?？梢灶A(yù)見，特殊表決權(quán)制度將會進一步推動生物醫(yī)藥、半導(dǎo)體及人工智能等高科技企業(yè)的股權(quán)融資，促進行業(yè)發(fā)展。

現(xiàn)行《公司法》第七十一條規(guī)定了有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序。該規(guī)定通過其他股東同意、不同意的其他股東應(yīng)購買股權(quán)、其他股東不購買的視為同意的一系列規(guī)則，試圖在轉(zhuǎn)股股東、其他股東之間達到平衡，既保護轉(zhuǎn)股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，又通過其他股東行使同意權(quán)等來限制轉(zhuǎn)股股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，盡力維持有限責任公司的人合性。在司法實踐中，法院根據(jù)《公司法》第七十一條的規(guī)定，傾向于認為公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以受到限制，但不得被禁止，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止的約定無效。例如在吳某、王某1與黃某、王某2股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【（2017）蘇05民終409號】、蔣某訴樂至縣交通運輸有限責任公司股東資格確認糾紛案【（2015）資民終字第36號】、山西必高汽車集團有限公司與山西新亨運汽車服務(wù)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【(2014)并民終字第427號】中，法院均認為過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓的條款無效。《修訂草案》刪除了股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需征求其他股東同意的流程，進一步強化了有限責任公司股權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的理念，投資方在投資中應(yīng)進一步關(guān)注禁止創(chuàng)始股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)約定的合法性。

對于股份有限公司，《公司法》第一百三十七條規(guī)定股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。更偏重人合性的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚且不得禁止，舉重以明輕，更偏重資合性的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓也不得禁止，甚至不應(yīng)予以限制。但由于實踐中多數(shù)非公眾股份有限公司的資合性特征并不明顯，非公眾股份有限公司章程是否能夠?qū)煞蒉D(zhuǎn)讓作出限制，理論及實務(wù)中均有不同的看法。如北京市第一人民法院就認為，上市公司及非上市公眾公司以外的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓可以適當限制。其在程某等與余某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【(2018)京01民終792號】中指出，公司法雖在總體上采取對有限責任公司與股份有限公司區(qū)別對待的態(tài)度，但股份有限公司本身又可分為多種不同的類型。目前，尚未達到非上市公眾公司標準的股份有限公司大量存在，而相比于上市公司、非上市公眾公司，對該類公司的規(guī)制依據(jù)與司法裁判規(guī)則均不夠明確。該類公司股東人數(shù)較少，其設(shè)立及運營的重要基礎(chǔ)是股東之間的相互信任且股東往往親自參與并主導(dǎo)經(jīng)營，股東之間的關(guān)系較為密切，公司具有較強的人合性特點，在治理架構(gòu)與運營模式上與有限責任公司并無原則性區(qū)別。因此在司法實踐中，應(yīng)當正視非上市非公眾公司的上述特點及其健康發(fā)展需要，為該類公司作出合理、合法的自治行為指引。

《修訂草案》第一百五十七條明確規(guī)定股份有限公司可以發(fā)行轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的類別股，這意味著股份有限公司的公司章程可以對股份轉(zhuǎn)讓作出限制的規(guī)定?！缎抻啿莅浮芬朕D(zhuǎn)讓受限類別股的安排將進一步滿足股權(quán)投融資實踐中投資方對創(chuàng)始股東股份轉(zhuǎn)讓限制的需求，彌合因限制轉(zhuǎn)讓股份條款效力不明導(dǎo)致的不確定性。但遺憾的是，《修訂草案》未對“轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份”的內(nèi)涵作出界定，例如能否規(guī)定股份的鎖定期，能否限制股份轉(zhuǎn)讓的受讓方范圍、股份數(shù)量、轉(zhuǎn)讓價格，轉(zhuǎn)讓股份需要哪些主體同意，能否限制股份間接轉(zhuǎn)讓等，相關(guān)問題有待立法機關(guān)進一步澄清。