（感謝太原理工大學(xué)文法學(xué)院教師郭恒博士為司法蘭亭會(huì)六周年題篆）

張雨 | 北京市尚權(quán)律師事務(wù)所合伙人、律師。

尚權(quán)毒品犯罪辯護(hù)部主任；北京市律協(xié)商事犯罪辯護(hù)部委員；睿信毒品犯罪辯護(hù)研究院專(zhuān)家委員會(huì)委員；原中華毒辯聯(lián)盟副主席、北京負(fù)責(zé)人；星火律師平臺(tái)北京負(fù)責(zé)人、星火“毒辯F6”之一。

來(lái)自公眾號(hào)“尚權(quán)刑辯”，原題目“從實(shí)務(wù)角度看談毒品犯罪中主觀明知的認(rèn)定”。

最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（法【2008】324號(hào)）第十條

十、主觀明知的認(rèn)定問(wèn)題

毒品犯罪中，判斷被告人對(duì)涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪行為的過(guò)程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷。

具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：

（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場(chǎng)、車(chē)站、港口和其他檢查站點(diǎn)檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其攜帶的物品中查獲毒品的；

（2）以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；

（3）執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；

（4）體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的；

（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報(bào)酬為他人攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；

（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；

（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；

（8）行程路線故意繞開(kāi)檢查站點(diǎn)，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；

（9）以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品中查獲毒品的；

（10）有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的。

眾所周知，毒品犯罪都是故意犯罪，沒(méi)有過(guò)失犯罪，那么毒品犯罪中主觀明知的認(rèn)定就顯得異常重要，重要到了能直接決定有罪無(wú)罪，而在一些重大毒品案件中，甚至更是能直接決定是判處死刑還是無(wú)罪釋放，可以說(shuō)是能夠使案件結(jié)果有天壤之別的關(guān)鍵因素。

所謂毒品犯罪中的主觀明知，說(shuō)得直接點(diǎn)兒就是是否明知所涉及到的是毒品。這一問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，但在司法實(shí)踐中，卻是千難萬(wàn)難。在數(shù)不清的毒品案件中，即使人贓并獲，被告人仍是大呼冤枉，聲稱(chēng)自己根本不知道是毒品。

這其中固然有可能是出于被告人冀逃法網(wǎng)的僥幸心理，但也確有可能是被告人真不知道是毒品，而是被欺騙、蒙蔽、利用為了毒品犯罪的工具，尤其是對(duì)第三代毒品主觀明知的認(rèn)定，更是把這一問(wèn)題搞得撲朔迷離。

對(duì)此很多人都寫(xiě)文章探討過(guò)，本文不是學(xué)術(shù)討論，筆者只結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定及自己多年辦理毒品案件的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，來(lái)談一談實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題和辯點(diǎn)。

說(shuō)到毒品案件主觀明知的判斷，當(dāng)然首先就是《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定，今天咱們也以此為主要根據(jù)進(jìn)行分析。

很多人一提到毒品案件主觀明知的判斷就會(huì)搬出《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條第二款規(guī)定的九種情形，不顧客觀事實(shí)地生搬硬套，但殊不知司法實(shí)踐中的很多毒品犯罪冤案錯(cuò)案正是如此生搬硬套造成的。

他們只看到了該規(guī)定中的九種情形，卻忽略了這九種情形的適用是有前提的（所以要特別重視作為前提條件的第一款）。而且，這個(gè)前提可以說(shuō)更重要，要先滿足了前提條件，才能去適用這九種情形，否則就會(huì)本末倒置。

一、《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的四個(gè)層次

具體來(lái)說(shuō)，《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條要分以下四層意思來(lái)理解和適用：

（一）第一層：毒品犯罪中，判斷被告人對(duì)涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述。

被告人自己的供述是判斷其是否明知是毒品的重要依據(jù)，但不是唯一依據(jù)。司法實(shí)踐中，毒品案件被告人被抓獲后第一反應(yīng)多是不認(rèn)罪，其最常見(jiàn)的辯解就是不知道是毒品，此時(shí)不能僅憑被告人供述就認(rèn)定被告人不知道是毒品，否則大量的毒品案件被告人將會(huì)被放縱。

（二）第二層：應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪行為的過(guò)程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷。

這層的重點(diǎn)在于結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷，這點(diǎn)非常重要。年齡、智力就不解釋了，只說(shuō)說(shuō)閱歷。

閱歷對(duì)一個(gè)人的主觀明知影響非常明顯，作為一個(gè)從未涉毒的人，他知道是毒品的可能性要比一個(gè)吸毒成癮或是有毒品犯罪前科的人低得多；作為一個(gè)有化學(xué)、醫(yī)藥、禁毒相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)或從業(yè)經(jīng)歷的人，他知道是毒品的可能性就要比一個(gè)沒(méi)有相關(guān)知識(shí)、經(jīng)歷的人大的多，尤其是在第三代毒品案件中。

（三）第三層：被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。

這一層分解出兩個(gè)問(wèn)題，也可以是推定主觀明知的兩個(gè)前提條件，即“被告人不能做出合理解釋”和“沒(méi)有證據(jù)證明被告人確屬被蒙騙”。但要解釋清楚這兩個(gè)前提條件就很復(fù)雜了。

1.什么叫“合理解釋”？

解釋容易，被告人被抓后也經(jīng)常會(huì)給出個(gè)不知道是毒品的辯解理由，但問(wèn)題在于這個(gè)解釋是否合理。比如毒品案件的被告人經(jīng)常會(huì)辯解說(shuō)我只是受“老王”雇傭運(yùn)貨的，根本不知道貨里藏有毒品。但該如何評(píng)價(jià)這個(gè)解釋是否合理就比較難了。

要理解什么叫“合理解釋”，可以先從它的反面來(lái)理解，那就是“幽靈抗辯”,即被告人為了減輕或者免除自己的罪責(zé)而提出的難以查證的抗辯理由，這種抗辯理由像幽靈一樣看不見(jiàn)，摸不著，根本無(wú)法查證。

如前所述的例子，雖然被告人口口聲聲說(shuō)他是受“老王”雇傭運(yùn)貨，但“老王”是誰(shuí)，被告人的供述語(yǔ)焉不詳，沒(méi)有具體姓名、沒(méi)有聯(lián)系方式、沒(méi)有家庭住址，根本無(wú)法查實(shí)此人，再怎么問(wèn)被告人也說(shuō)出不更多關(guān)于“老王”的信息了。實(shí)際上可能這個(gè)“老王”根本就不存在，完全是被告人捏造出來(lái)的一個(gè)幌子，這個(gè)所謂受“老王”雇傭，就是一個(gè)“幽靈抗辯”。

然后咱們?cè)僬f(shuō)回什么叫“合理解釋”。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所謂“合理解釋”，至少應(yīng)該符合以下兩個(gè)條件：

首先，要符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則、自然法則，不能一聽(tīng)就漏洞百出。被告人要想讓辦案人員相信自己不知道是毒品的解釋?zhuān)辽僖驳冒牙碛烧f(shuō)圓，不能把辦案人員當(dāng)傻子！

其次，如同巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中“不能說(shuō)明合法來(lái)源”所要求的一樣，解釋不能只是一說(shuō)即可，還要提供可供查證的詳細(xì)、具體線索。如果無(wú)線索可查，或者線索不詳，根本無(wú)法查證屬實(shí)，就成了前述所說(shuō)的“幽靈抗辯”，是無(wú)法被認(rèn)定為合理解釋的。

此外，作為辯護(hù)人一方還要盡可能地提供一定的證據(jù)來(lái)印證被告人的解釋?zhuān)@個(gè)證據(jù)不要求確實(shí)充分，甚至不要求達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)，只要求能支持被告人的辯解，達(dá)到不能排除合理懷疑即可。

關(guān)于這一點(diǎn)，《刑事審判參考》第1015號(hào)案例駱小林運(yùn)輸毒品案就給出了明確的指示，現(xiàn)在將案情簡(jiǎn)要摘錄如下：

一審查明，2008年5月16日，被告人駱小林駕駛藏有毒品的轎車(chē)從云南孟連縣前往成都市。當(dāng)日23時(shí)50分，途經(jīng)普洱市時(shí)，被公安民警抓獲，當(dāng)場(chǎng)從其駕駛的車(chē)輛后排兩扇門(mén)夾層中查獲甲基苯丙胺11塊，凈重5589克。

駱小林辯稱(chēng)：一個(gè)叫“二哥”的人從四川租他的車(chē)到云南，“二哥”還帶了兩個(gè)人，在孟連縣城“二哥”等人開(kāi)該車(chē)出去過(guò)。不知道返回成都途中從車(chē)上查獲的毒品從何而來(lái)。后駱小林一審被判處死刑。

二審辯護(hù)人提交了新證據(jù)：2008年5月11日駱小林所駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)在昭待公路因超速被交警處罰的通知書(shū)及照片，從照片上大致可看出是四人乘坐該車(chē)，印證了駱小林的供述。

二審遂裁定撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回重審。后公訴機(jī)關(guān)以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由兩次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查未果。2010年5月24日，公訴機(jī)關(guān)作出不起訴決定（存疑不訴），并于當(dāng)天將駱小林釋放。

從駱小林這個(gè)案例中可以看出，駱小林一開(kāi)始就提出了系“二哥”等三人租他的車(chē)來(lái)到的云南，且在云南期間“二哥”等人還開(kāi)他的車(chē)出去過(guò)的辯解。也就是說(shuō)，駱小林辯稱(chēng)該車(chē)內(nèi)查獲的毒品有可能是“二哥”等人藏進(jìn)去的。

但很可惜，在一審階段及之前除了駱小林自己的辯解外，沒(méi)有任何其他證據(jù)可以支持其辯解，駱小林也沒(méi)有提供出任何可供查證的線索，所以一審沒(méi)有采信駱小林的這一辯解。

到二審后辯護(hù)律師提交了新證據(jù)，印證了駱小林的前述辯解很可能屬實(shí)，二審于是發(fā)回重審，最終駱小林被存疑不訴而釋放。

2.何為“有證據(jù)證明確屬被蒙騙”？

這點(diǎn)關(guān)鍵在于如何理解“有證據(jù)證明”，這可以包括兩種情況：

首先，有充分證據(jù)證明。這當(dāng)然好，但司法實(shí)踐中出現(xiàn)這種情況的概率極低，如果是有充分證據(jù)證明行為人系被蒙騙而參與毒品犯罪，他對(duì)藏有毒品根本不知情，那么正常來(lái)說(shuō)偵查機(jī)關(guān)也就不會(huì)把他作為犯罪嫌疑人了。

其次，有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明。依通說(shuō)，辯護(hù)證據(jù)的采信原則為優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，即辯護(hù)證據(jù)不要求達(dá)到確實(shí)充分，而是達(dá)到優(yōu)勢(shì)即可。也就是說(shuō)在關(guān)于是否明知藏有毒品的問(wèn)題上，證明被告人不明知、系被蒙騙的證據(jù)只要相比證明其明知的證據(jù)更充分、更有優(yōu)勢(shì)，就不能認(rèn)定被告人明知有毒品。并不要求證明被告人不明知、系被蒙騙的證據(jù)必須達(dá)到確實(shí)充分。

（四）第四層：《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的可以認(rèn)定“明知”是毒品的具體情形

對(duì)第四層，也就是《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條中的九種推定情形的利弊、問(wèn)題及辯點(diǎn)，需要具體分析。

《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條第二款規(guī)定了毒品犯罪中可以認(rèn)定為明知是毒品的十種情形，其中前九種是具體情形，第十種是一個(gè)“其他”式的兜底條款。

前九種具體情形可以說(shuō)是緝毒、海關(guān)、邊檢等辦案機(jī)關(guān)在長(zhǎng)期實(shí)踐中摸索總結(jié)出的能夠推定行為人主觀上明知是毒品的寶貴經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該說(shuō)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/span>

但不可否認(rèn)，這些并不是萬(wàn)能的，也并是在每案中都準(zhǔn)確，甚至如果被機(jī)械教條地使用還可能造成冤案。

下邊筆者就結(jié)合自己多年辦理毒品案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)分析一下這幾種情形在司法實(shí)務(wù)中存在的突出問(wèn)題。需要說(shuō)明的是，以下僅為個(gè)人觀點(diǎn)。

1.第（1）（2）（6）種情形：所屬物品中藏匿毒品

為什么要把這三種情形放在一起說(shuō)，因?yàn)檫@三種情形實(shí)際上說(shuō)的是同一個(gè)問(wèn)題：攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中藏匿的毒品被查獲。而這也是司法實(shí)踐中最常見(jiàn)的情形，也是最容易出冤案的情形，很多見(jiàn)諸媒體的所謂毒品犯罪冤案都是這種情形，筆者近年來(lái)也辦理了多起這類(lèi)情形的案件。

這些案件基本上都是一個(gè)套路：某人受托幫人帶了或是取了一件包裹、一個(gè)手提箱或一件貨物之類(lèi)的東西，委托人說(shuō)是合法的東西，比如酒、機(jī)器、土特產(chǎn)等等。而咱們中國(guó)人的習(xí)慣是不好意思把人家封好的東西再打開(kāi)檢查的，而且即便打開(kāi)外包裝，往往也發(fā)現(xiàn)不了異常，因?yàn)槎酒范茧[藏的很?chē)?yán)實(shí)。比如在箱子的夾層里、拉桿里，不拆開(kāi)箱子是根本發(fā)現(xiàn)不了的。但最后卻被執(zhí)法人員從中發(fā)現(xiàn)了毒品。這時(shí)要做出一個(gè)合理解釋?zhuān)罐k案機(jī)關(guān)相信被告人是被蒙騙的，就很難了。

筆者所辦理的某案，毒品是隱藏在一個(gè)鐵制密封的變壓器中的，變壓器被焊接得嚴(yán)絲合縫，然后置于一個(gè)木箱中。受雇運(yùn)送這個(gè)變壓器的人在從物流站點(diǎn)取到變壓器后曾打開(kāi)過(guò)木箱檢查是否有損壞，卻沒(méi)有再拆開(kāi)變壓器。而公安機(jī)關(guān)在查獲這臺(tái)變壓器后，用了電鋸、電鉆等專(zhuān)業(yè)破拆工具，費(fèi)了兩個(gè)多小時(shí)才把這個(gè)變壓器拆開(kāi)，從中取出了大量毒品。

我們?cè)谵q護(hù)時(shí)提出，這是一臺(tái)在國(guó)外就已經(jīng)把毒品密封其中的變壓器，并非是我們的被告人把毒品藏進(jìn)去的。而且，這臺(tái)變壓器輕易地瞞過(guò)了海關(guān)、物流、安檢等多道檢查程序才送到我們被告人手中的，我們一個(gè)普通人怎么會(huì)看得出里邊有毒品呢？

因此，筆者的看法是，絕不能只簡(jiǎn)單機(jī)械地去套用《大連會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于這一具體情形的規(guī)定就認(rèn)定被告人明知是毒品。否則必出冤案，就比如前文所說(shuō)的駱小林案。

而是應(yīng)該綜合本案其他情況，比如是否還具備其他情形，是否被告人不能作出合理解釋?zhuān)欠窀鶕?jù)行為人的相關(guān)經(jīng)歷、閱歷表明他應(yīng)該明知有毒品等等來(lái)做出判斷。如果只符合這一種情形，就應(yīng)該疑罪從無(wú)，寧縱勿枉，不認(rèn)定其明知有毒品！

2.第3種情形：丟棄物品、武力拒檢

這種情形應(yīng)該說(shuō)基本上不存在漏洞，一見(jiàn)執(zhí)法人員過(guò)來(lái)檢查了，就逃跑、丟棄自己的物品，或者干脆武力抗拒檢查。這足以說(shuō)明行為人心中有鬼，至少是知道自己攜帶著不合法的東西。特別是眼見(jiàn)要被公安機(jī)關(guān)抓獲干脆把裝有毒品的背包扔出車(chē)外、窗外的情況現(xiàn)實(shí)中多有發(fā)生。

運(yùn)毒的人把包丟棄之后，即便人被抓了，包找到了，他也不會(huì)承認(rèn)這個(gè)包是他的，而包上一般也難以檢出運(yùn)毒者的指紋，造成認(rèn)定上的困難。

而如果丟棄包的事沒(méi)有被警方發(fā)現(xiàn)，運(yùn)毒的人還可能會(huì)在事后再返回丟包地點(diǎn)把包找回來(lái)，因?yàn)槔镞叺亩酒吠鶅r(jià)值不菲，把貨弄丟了他們也不好交代。

另外，在這里還要說(shuō)明一點(diǎn)的是，在司法實(shí)踐中對(duì)于行為人自稱(chēng)已經(jīng)猜測(cè)或懷疑到所攜帶、運(yùn)輸?shù)氖沁`禁品，但他聲稱(chēng)自以為是非毒品的其他違禁品，比如自稱(chēng)以為只是走私的象牙、珠寶等，但最終查獲的卻是毒品的。這同樣會(huì)被視為明知是毒品，除非有其他證據(jù)證明他確實(shí)被蒙騙了。

3.第（4）種情形：體內(nèi)藏毒

這種明顯是無(wú)法辯解說(shuō)自己不明知了。有些人體藏毒都是為了賺取高額報(bào)酬才如此鋌而走險(xiǎn)，但也有些人卻是被境外毒販所逼迫才不得不這么做的。

筆者曾辦理的某案，該人第一次體內(nèi)藏毒是為了還在緬甸賭場(chǎng)欠下的賭債被逼吞下毒品帶毒的，但在第一次沒(méi)被查獲后，他又禁不住境外毒販給出的高額報(bào)酬的誘惑，又有了后面的三次體內(nèi)藏毒帶毒，最終落網(wǎng)。

司法實(shí)踐中，對(duì)于體內(nèi)藏毒的情況，如果行為人在脫離了境外毒販的控制之后能夠及時(shí)自首，是可以免除處罰甚至是不予追究的。

而如果在脫離控制后仍執(zhí)迷不悟，堅(jiān)持要把體內(nèi)藏的毒品繼續(xù)帶往指定地點(diǎn)，則肯定是要被嚴(yán)懲不貸的。

4.第（5）種情形：高額報(bào)酬

這一情形的難點(diǎn)在于如何判斷實(shí)際獲得的或雇主許諾支付的報(bào)酬是否屬于高額、不等值報(bào)酬。現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，被告人、辯護(hù)人認(rèn)為報(bào)酬是合理的，或者只是略高，但辦案機(jī)關(guān)卻認(rèn)為是不同尋常的高額、不等值報(bào)酬，于是雙方公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理。

而報(bào)酬的高低不能只看金額大小，還要看投入與付出，看路途遠(yuǎn)近，看涉案毒品的價(jià)值大小。

雇主可能給了十萬(wàn)元報(bào)酬，但卻是要求把貨物從新疆運(yùn)到北京，整個(gè)運(yùn)輸過(guò)程需要由幾人協(xié)作駕駛多輛車(chē)進(jìn)行，扣除必要的開(kāi)銷(xiāo)后，可能最后每人獲利也就三四千元。

主張不屬于高額、不等值報(bào)酬，更需要被告人一方以證據(jù)、以事實(shí)來(lái)說(shuō)話，不能只是空口白話來(lái)主張。

筆者辦理的某案：被告人受朋友之托，從A市開(kāi)車(chē)運(yùn)一臺(tái)機(jī)器到B市，朋友一共給了6000元，把人工費(fèi)、租車(chē)費(fèi)、加油費(fèi)等等各項(xiàng)花銷(xiāo)扣除之后，被告人凈得也就2000元左右。后來(lái)公安機(jī)關(guān)在機(jī)器內(nèi)查獲了8公斤可卡因。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，這2000元是不同尋常的高額、不等值報(bào)酬。

筆者在滴滴APP上查了一下從A市到B市打車(chē)的費(fèi)用，發(fā)現(xiàn)也在2000元左右。而對(duì)這8公斤可卡因的價(jià)值，筆者也在網(wǎng)上檢索了一下同期的其他可卡因案件，發(fā)現(xiàn)其在黑市上的價(jià)值大概在人民幣960萬(wàn)元左右，而在裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索到的云南運(yùn)輸毒品案件。運(yùn)輸如此大量的海洛因，給的報(bào)酬也都是數(shù)以萬(wàn)計(jì)。這樣看來(lái)，這2000元的獲利根本不算高，不能認(rèn)定為明知是毒品。

5.第（7）種情形：隱蔽交接

這條規(guī)定原則上也沒(méi)什么問(wèn)題。但在某些情況下，所謂的高度隱蔽的交接方式并非行為人事先就知道，而是到了交接時(shí)才發(fā)現(xiàn)異常的，但此時(shí)已經(jīng)無(wú)法脫身了。

某案，某甲受朋友之托開(kāi)車(chē)運(yùn)送幾件木制家具，事前只說(shuō)會(huì)給報(bào)酬但也沒(méi)說(shuō)定給多少。要去的地址是朋友給的，某甲之前也沒(méi)去過(guò)這個(gè)地方。他按這個(gè)地址導(dǎo)航開(kāi)車(chē)過(guò)去后才發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)荒無(wú)人煙的山溝里，正當(dāng)他感覺(jué)到不對(duì)勁時(shí)已經(jīng)到了約定地點(diǎn)。

收貨人剛剛把這些家具卸下裝上另一輛車(chē)，警察就來(lái)了，人贓并獲。在這些家具里發(fā)現(xiàn)大量毒品。某甲大呼冤枉，但警察說(shuō)你覺(jué)得你把這些家具拉到這不見(jiàn)人煙的山溝溝里來(lái)交貨正常嗎？某甲一時(shí)百口莫辯。

筆者認(rèn)為，雖然這種情況下某甲已經(jīng)意識(shí)到了這種交貨方式的不正常，但卻是事到臨頭才發(fā)現(xiàn)，當(dāng)他意識(shí)到有問(wèn)題已經(jīng)就被裹挾進(jìn)來(lái)了，這種情況不宜認(rèn)定他明知車(chē)上的家具中藏有毒品。

6.第（8）種情形：繞開(kāi)檢查站點(diǎn)

首先，要注意的是該種情形規(guī)定的是故意繞開(kāi)檢查站點(diǎn)，而不是只說(shuō)繞路，也就是說(shuō)不是只要繞路就能認(rèn)定為明知是毒品，而是要繞開(kāi)檢查站點(diǎn)才能認(rèn)定為明知是毒品。

有的時(shí)候行為人雖然繞路了，但是路上可能檢查站點(diǎn)更多，查得更嚴(yán)，繞路就不一定代表明知是毒品。而該規(guī)定既然專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)是繞開(kāi)檢查站點(diǎn)，而不是簡(jiǎn)單地繞路就算明知。

這也說(shuō)明規(guī)則制定者是承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中存在合理繞路的情況的，比如最直接的路線可能在修路，再比如趕上五一長(zhǎng)假，為了避免高速路上擁堵而走的普通公路。

但有一種在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況，是否應(yīng)認(rèn)定行為人明知是毒品尚存在爭(zhēng)議。那就是所謂的雇主要求，甚至是雇主直接給安排好了運(yùn)輸路線，而這條路線恰恰是繞開(kāi)檢查站點(diǎn)的。

筆者認(rèn)為，如果只有這一種可疑情況不應(yīng)想當(dāng)然地推定行為人明知藏有毒品。因?yàn)楣椭魇欠裣党鲇谀撤N合理的考慮才要求或安排繞路往往承運(yùn)人無(wú)法知道。雇主就沒(méi)有告訴他，承運(yùn)人也不好隨便猜疑。如此，按雇主要求、安排的路線走有其合理性，不能想當(dāng)然地就認(rèn)定承運(yùn)人明知藏有毒品，否則極易造成冤案。

7.第（9）種情形：虛假信息托運(yùn)

這種情況，除非是查明確屬被利用、蒙騙，否則原則上認(rèn)定被告人明知是毒品沒(méi)有問(wèn)題。但需要注意的是，本種情況所說(shuō)的只是辦理托運(yùn)手續(xù)，也就是限定的是托運(yùn)人，而非收件人。

現(xiàn)實(shí)中，收件人出于保護(hù)個(gè)人真實(shí)身份信息不被外泄利用等合理原因，不以真實(shí)姓名等來(lái)接收快遞的情況很常見(jiàn)。當(dāng)下的年輕人很多都喜歡在網(wǎng)購(gòu)時(shí)使用網(wǎng)名、昵名等，也沒(méi)有規(guī)定說(shuō)收件人必須要用實(shí)名，否則也要認(rèn)定為明知其中是毒品。

所以如果是收件人以不實(shí)的個(gè)人身份信息收件，不能作為認(rèn)定其明知是毒品的依據(jù)。

8.第（10）種情形：其他情形

第（10）種情形是一個(gè)兜底性的其他條款，但也要注意兩點(diǎn)：

首先，本種情形要求的是有證據(jù)足以認(rèn)定應(yīng)當(dāng)知道。

專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)了有證據(jù)的問(wèn)題，而且對(duì)證據(jù)的要求還是比較高的，要達(dá)到足以認(rèn)定的程度，而不是如前述九種具體情形一樣，只要具備一定的基礎(chǔ)條件即可以推定行為人明知是毒品。

其次，該兜底性的條款不可以做任意擴(kuò)大解釋。

比如，某案中，乙女多次打車(chē)跨城區(qū)去幫男友取快遞，且沒(méi)有合理解釋。她只說(shuō)男友讓我去取快遞我就去了，也沒(méi)多想，也沒(méi)有向男友要求過(guò)下次干脆直接將快遞寄到自己住處來(lái)，省得再讓自己大老遠(yuǎn)跑去取。而這些快遞中除了最后一次被查獲毒品外，前幾次取的快遞也都被懷疑藏有毒品。

這一點(diǎn)固然可疑，但筆者認(rèn)為，僅憑這點(diǎn)還不足以認(rèn)定乙女明知其中有毒品。因?yàn)椴慌懦皇莻€(gè)被男友利用、PUA、沉迷于熱戀之中的懵懂少女，她完全可能確實(shí)沒(méi)有意識(shí)到快遞中有問(wèn)題。

還有比如運(yùn)送成本過(guò)高的問(wèn)題。物品本案價(jià)格不高，但買(mǎi)主卻愿意花遠(yuǎn)高于物品本身價(jià)格的運(yùn)費(fèi)來(lái)雇人運(yùn)送，結(jié)果在這個(gè)物品中查獲了毒品，這是否說(shuō)明運(yùn)送的人明知里面有毒品？

筆者認(rèn)為，這種情況看似不符合常理，但也并非一定沒(méi)有合理性，關(guān)鍵是能否作出合理解釋。比如說(shuō)大家在網(wǎng)購(gòu)時(shí)也經(jīng)常遇到某物品本身可能只賣(mài)5元錢(qián)，但發(fā)順豐快遞郵費(fèi)則要23元，可購(gòu)買(mǎi)的人仍然很多，購(gòu)買(mǎi)人就愿意自擔(dān)郵費(fèi)。

而這在國(guó)際貿(mào)易中則更為普遍，原因是各個(gè)國(guó)家的貿(mào)易規(guī)則限制很多、也很復(fù)雜，更經(jīng)常有許多當(dāng)?shù)氐奶厥庖?，最直接、最?jīng)濟(jì)的所謂理想運(yùn)輸路線卻不一定是能夠?qū)崿F(xiàn)的路線。

賣(mài)家為了規(guī)避這些特殊規(guī)定以實(shí)現(xiàn)交易，并沒(méi)有選擇最直接、最經(jīng)濟(jì)的路線進(jìn)行運(yùn)輸，而是選擇高額運(yùn)輸成本的曲線運(yùn)輸方式。這在運(yùn)送者看來(lái)很合理也很正常。

因此，運(yùn)送成本過(guò)高，甚至遠(yuǎn)高于貨物本身的價(jià)格，并不代表貨物中就必然藏有毒品等違禁品，這不能作為認(rèn)定運(yùn)送者明知是毒品的依據(jù)。

二、從辯護(hù)角度反用前述九種情形

按說(shuō)《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定筆者已經(jīng)分析完了，但筆者認(rèn)為，從辯護(hù)的角度反過(guò)來(lái)看，以上這九種具體情形在某些情況下卻恰恰可以作為說(shuō)明行為人不明知是毒品的理由。

在此筆者不再一一分析，只舉兩例說(shuō)明。

比如前述所說(shuō)的運(yùn)輸價(jià)值960萬(wàn)元的可卡因，獲利卻只2000元的這一案例，這么低的，嚴(yán)重不成比例的獲利恰恰說(shuō)明行為人不知道所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒?，否則給這點(diǎn)報(bào)酬任誰(shuí)也不會(huì)冒著殺頭的危險(xiǎn)去干的。

再比如前述所說(shuō)的公安民警使用專(zhuān)業(yè)破拆工具花費(fèi)2個(gè)多小時(shí)才拆開(kāi)變壓器發(fā)現(xiàn)毒品的這一案例。

毒品的發(fā)貨人采用如此嚴(yán)實(shí)、隱蔽的藏毒方式，使得運(yùn)送這臺(tái)變壓器的被告人沒(méi)有能力知道變壓器內(nèi)藏有毒品；而毒品發(fā)貨人之所以這么做，也正是為了防止像被告人這樣的流轉(zhuǎn)過(guò)程中的經(jīng)手人員發(fā)現(xiàn)其中藏有毒品，這也說(shuō)明被告人不是毒品發(fā)貨人的同伙。

如果被告人這樣一個(gè)運(yùn)送環(huán)節(jié)中的經(jīng)手人員也可以認(rèn)定為明知變壓器中有毒品，那么該變壓器在所經(jīng)過(guò)的海關(guān)、物流、安檢等其他所有環(huán)節(jié)中的所有經(jīng)手過(guò)該變壓器的工作人員豈不同樣也都應(yīng)認(rèn)定為明知其中有毒品？

這顯然是十分荒謬的。這種高度隱蔽的方式恰恰證明被告人不明知其中有毒品。

總之，只有全面、深刻理解前述規(guī)定，才能做到活學(xué)活用、學(xué)以致用，才能確保準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否明知是毒品，做到不枉不縱，罰當(dāng)其罪！

三、第三代毒品的主觀明知認(rèn)定

這個(gè)問(wèn)題就更為復(fù)雜了，但隨著近年來(lái)第三代毒品的層出不窮，這個(gè)問(wèn)題也不斷地涌現(xiàn)出來(lái)，成為困擾毒品犯罪司法實(shí)務(wù)的一個(gè)突出問(wèn)題。遺憾的是，到目前為止尚無(wú)專(zhuān)門(mén)規(guī)定。

第三代毒品，又被稱(chēng)為實(shí)驗(yàn)室毒品、策劃藥，它是為了規(guī)避?chē)?guó)家管制而由化學(xué)專(zhuān)業(yè)人員專(zhuān)門(mén)研究出的具有毒品功效的化學(xué)物質(zhì)。由于其種類(lèi)繁多，更新?lián)Q代迅速，其標(biāo)準(zhǔn)的化學(xué)名稱(chēng)一般也非化學(xué)、醫(yī)藥等相關(guān)專(zhuān)業(yè)之外的人所能懂。其俗稱(chēng)更往往不統(tǒng)一，甚至在不同地方有不同的俗稱(chēng)。

而且，部分第三代毒品還與合法的藥品有交集，就導(dǎo)致這個(gè)問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)更是錯(cuò)綜復(fù)雜，爭(zhēng)議不斷。

而第三代毒品犯罪中“明知是毒品”的認(rèn)定，也與普通毒品犯罪中“明知是毒品”的認(rèn)定有著明顯的差別：《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定實(shí)際上整體的含義是指，在被告人身邊發(fā)現(xiàn)了隱藏的毒品，這時(shí)如何判斷行為人主觀上明知這些毒品的存在，但對(duì)這些東西本身屬于毒品是沒(méi)有異議的；而第三代毒品的主觀明知問(wèn)題，往往是指被告人對(duì)其所涉的毒品是否明知屬于毒品。

在第三代毒品案件中，經(jīng)常會(huì)看到被告人對(duì)這些實(shí)為毒品的東西不加任何掩飾，公開(kāi)進(jìn)口、售賣(mài)、使用、持有等，而不像普通毒品案件那樣把毒品隱藏得很?chē)?yán)實(shí)，因?yàn)樗麄兏揪蜎](méi)有意識(shí)到這個(gè)東西是毒品。

基于以上原因，司法實(shí)踐中，對(duì)于第三代毒品的主觀明知：

首先仍須以《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定為基礎(chǔ)判斷條件，如果符合該規(guī)定的情形，仍可認(rèn)定為主觀上明知是毒品（在此不考慮更為復(fù)雜的所涉化學(xué)品是否應(yīng)認(rèn)定為毒品的問(wèn)題，在本文語(yǔ)境下被列管的化學(xué)品均視為毒品）。

同時(shí)，針對(duì)第三代毒品錯(cuò)綜復(fù)雜的情況，僅憑這一規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用了，還要進(jìn)一步考慮第三代毒品的特殊性，結(jié)合具體情況來(lái)綜合認(rèn)定。

通過(guò)檢索中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上的此類(lèi)案件可知，對(duì)于第三代毒品案件，尤其是對(duì)于一些涉毒數(shù)量較少，量刑較輕的案件，被告人基本上是認(rèn)罪的態(tài)度，甚至是已經(jīng)做了認(rèn)罪認(rèn)罰的，那自然對(duì)指控其明知是毒品也會(huì)接受，對(duì)毒品的明知問(wèn)題也就不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議了。

但對(duì)一些毒品量較大，可能判處重刑，被告人也堅(jiān)決不承認(rèn)自己知道是毒品的案子，公安機(jī)關(guān)則是從一開(kāi)始訊問(wèn)時(shí)就會(huì)專(zhuān)門(mén)針對(duì)一些能夠反映犯罪嫌疑人明知是毒品的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)問(wèn)題，突破口供。比如犯罪嫌疑人知道所涉化學(xué)品具有使人興奮、易成癮等毒品特性，犯罪嫌疑人曾聽(tīng)同行、買(mǎi)家或吸毒人員等說(shuō)起過(guò)，或曾在網(wǎng)上查詢(xún)到、曾在微信群里看到過(guò)別人說(shuō)這種物質(zhì)已經(jīng)被國(guó)家列管、屬于毒品之類(lèi)。一旦犯罪嫌疑人作出了這種認(rèn)可的供述就很難再推翻。這些供述將會(huì)在判決時(shí)成為認(rèn)定被告人明知是毒品的關(guān)鍵證據(jù)。

而對(duì)于有化學(xué)專(zhuān)業(yè)背景或從業(yè)經(jīng)歷的犯罪嫌疑人，在認(rèn)定主觀明知是毒品上就更寬泛得多，只要是在這種相應(yīng)的化學(xué)品被列管之后，行為人還存在相關(guān)的涉毒行為，通常就會(huì)被認(rèn)定其主觀上明知是毒品。因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為，對(duì)于化學(xué)品的列管，屬于一個(gè)化學(xué)專(zhuān)業(yè)人員應(yīng)知的范疇，所以這就屬于明知故犯。

但對(duì)于完全沒(méi)有化學(xué)專(zhuān)業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)歷的人，甚至是本身文化水平很低的人，則要更深入地考察他對(duì)所涉物品屬于毒品是否有相關(guān)的了解。

比如近年來(lái)大量發(fā)生的販賣(mài)“犀牛液”的問(wèn)題，這種東西雖然含有被列管的化學(xué)品成份，屬于第三代毒品，但被人非法販賣(mài)卻是作為一種新興的性藥品來(lái)使用的。

試想，那些在娛樂(lè)場(chǎng)所零星販賣(mài)性藥品的人能有多高的文化水平，又有幾個(gè)人知道這里邊含有的復(fù)雜化學(xué)成份是被列管為毒品的？通常里邊含有什么樣的化學(xué)成分他們并不清楚，也不關(guān)心，他們以為自己不過(guò)是在倒賣(mài)性藥品而已。但由于這類(lèi)案件涉毒量一般很小，量刑也輕微，所以犯罪嫌疑人幾乎都選擇了自愿認(rèn)罪。

此外，還有一些案件中，行為人在購(gòu)買(mǎi)這些化學(xué)品之前就已經(jīng)知道了其含有第三代毒品成分，比如行為人從國(guó)外網(wǎng)站上購(gòu)進(jìn)這些東西前是專(zhuān)門(mén)看了說(shuō)明書(shū)、包裝上的標(biāo)簽等成分說(shuō)明的，但因?yàn)檫@些化學(xué)品在該外國(guó)并沒(méi)有被列管，所以人家是公開(kāi)地說(shuō)明了成份的，但在我國(guó)卻已經(jīng)被列管為毒品了。

在這種情況下，被告人實(shí)施行為前是否已經(jīng)明確知曉毒品列管名錄具體有哪些內(nèi)容，并非司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人主觀明知是毒品時(shí)需要考慮的前提條件；而是認(rèn)為你既然已經(jīng)知道了含有某種化學(xué)成分，而這種化學(xué)成分又正好在我國(guó)已經(jīng)列管的毒品名錄之中，就會(huì)認(rèn)定你明知是毒品，除非是有明確的證據(jù)證明購(gòu)進(jìn)這些化學(xué)品是用于醫(yī)療等合法用途的，否則是會(huì)按毒品犯罪處理的。

到目前為止，由于第三代毒品的上述特殊性，還沒(méi)有一個(gè)像《大連會(huì)議紀(jì)要》這樣專(zhuān)門(mén)針對(duì)第三代毒品主觀明知認(rèn)定的明確規(guī)定。所以，才會(huì)在理論和實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了很多爭(zhēng)議，造成了諸多混亂，甚至產(chǎn)生了很多錯(cuò)案。

因此，也希望相關(guān)部門(mén)能夠盡快出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，從規(guī)則制定層面上早日解決這一難題！