辯護(hù)律師與當(dāng)事人家屬溝通案情的注意事項(xiàng)

作者：?jiǎn)斡癯?/p>

責(zé)任編輯：徐茜

首發(fā)日期：2019.5.15

尊敬的各位同仁，大家好!

今天和大家交流的主題是:辯護(hù)律師與被告人家屬溝通案情的注意事項(xiàng)。

這段時(shí)間因?yàn)橛新蓭熀捅桓嫒恕⒎缸锵右扇说募覍贉贤ò盖?，而遭到了監(jiān)察委向司法局的投訴，也有律師因?yàn)楹捅桓嫒思覍贉贤ò盖?，遭到了行政機(jī)關(guān)的行政處罰。  

這些情況引起了廣大律師的討論:有律師堅(jiān)決認(rèn)為辯護(hù)律師有權(quán)利和被告人、犯罪人嫌疑人的家屬溝通案情，對(duì)這種行為進(jìn)行處罰和投訴，擠壓了刑事辯護(hù)律師應(yīng)有的權(quán)利，對(duì)辯護(hù)制度正常的實(shí)施起到了阻礙作用。也有律師感覺(jué)到十分困惑，刑事辯護(hù)律師如果不能和被告人的家屬溝通案情，那么怎樣能夠履行自己的職責(zé)，滿足委托人家屬的知情權(quán)?

面對(duì)這些問(wèn)題的爭(zhēng)論，本人認(rèn)為：辯護(hù)律師與被告人家屬溝通案件的基本情況是完全可以的，在律師的權(quán)力范圍之內(nèi)。但是溝通案情，不能僅僅考慮到我們和當(dāng)事人的家屬談了什么事，表面上這個(gè)行為合不合法，還要考慮到行為將會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。律師要按照這種思路，維護(hù)自身的合法權(quán)益，正確行使辯護(hù)權(quán)，保障執(zhí)業(yè)律師自身的安全。這里涉及到律師權(quán)利的行使，律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中自我保護(hù)的基本常識(shí)，以及自我保護(hù)的意識(shí)等問(wèn)題。對(duì)這個(gè)話題，我想分六個(gè)方面展開(kāi)自己的觀點(diǎn)和大家進(jìn)行討論。

一、辯護(hù)律師肯定可以和犯罪嫌疑人、被告人的家屬溝通案件基本情況

因?yàn)閷?duì)于刑事案件的辦理，雖然辯護(hù)人是為被告人或犯罪嫌疑人提供法律幫助，但是委托人作為嫌疑人的家屬（當(dāng)事人的家屬），他們對(duì)案件有知情的需要。實(shí)際上他們對(duì)案件的知情，能夠有利于案件的一些基本配合。比如在諸多案件中涉及到與被害人之間達(dá)成賠償協(xié)議，進(jìn)行退賠；或者一些經(jīng)濟(jì)犯罪，向被害單位退賠相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，完全需要當(dāng)事人的家屬的配合。當(dāng)事人多數(shù)情況下被剝奪人身自由，被拘留或逮捕期間是不能組織這些行為的。

另外，為了考慮有效的節(jié)約訴訟資源，當(dāng)事人的家屬也可以提供相關(guān)的證據(jù)，避免訴訟走向誤區(qū)。比如被告人的年齡不滿18周歲，或者被告人尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等相關(guān)的證據(jù)， 完全需要當(dāng)事人家屬予以配合。如果辯護(hù)律師不向當(dāng)事人家屬告知案件的基本情況，他如何進(jìn)行配合？因此，所謂辯護(hù)律師不能和當(dāng)事人家屬進(jìn)行溝通，實(shí)際上是因噎廢食。

并且，當(dāng)事人的家屬對(duì)案件也有基本的知情權(quán)。刑事辯護(hù)制度的設(shè)立，實(shí)際上是為了保障公民的法律安全感。任何一個(gè)人涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)追究，均可以有律師提供專(zhuān)業(yè)的法律服務(wù)，保障他的法律安全，保障他在法律范圍內(nèi)盡可能的不受冤屈。這種法律賦予的權(quán)利，或者說(shuō)社會(huì)公民的福利，也應(yīng)當(dāng)涵蓋當(dāng)事人的近親屬。對(duì)于一個(gè)家庭而言，知道他的近親屬，為什么、因?yàn)槭裁窗讣?、因?yàn)槭裁词虑槎嫦有淌路缸?，也可以增加司法的透明度和公信力。只有在他們?duì)案件的過(guò)程明明白白的情況下，才會(huì)接受司法機(jī)關(guān)的判決，對(duì)判決的結(jié)果信服。如果對(duì)案件完全不知情，即使案件最終的結(jié)果是公正的，他們內(nèi)心也是不信服的。如果不允許辯護(hù)律師和當(dāng)事人的近親屬溝通基本案情，對(duì)刑事辯護(hù)制度的根基和價(jià)值也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的損害。

事實(shí)上，刑事辯護(hù)是私權(quán)利的一種延伸，是國(guó)家賦予律師代為替公民行使辯護(hù)權(quán)。律師用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，是一種私權(quán)利，和行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)行使公權(quán)力是不同的。從法理上來(lái)說(shuō)，法無(wú)禁止便可為。只有行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)才不可為。因此，如果不允許辯護(hù)律師和當(dāng)事人家屬溝通案情，將導(dǎo)致辯護(hù)律師無(wú)所適從，起不到辯護(hù)律制度應(yīng)有的價(jià)值，使辯護(hù)制度難以真正有效的發(fā)揮作用。

二、對(duì)溝通可能產(chǎn)生的一些不法或者危害社會(huì)的后果，要進(jìn)行積極主動(dòng)的防范與防控

如果把案情對(duì)當(dāng)事人家屬一說(shuō)了之，放任不問(wèn)，極易發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且最直接遭受風(fēng)險(xiǎn)的往往是當(dāng)事人的家屬。

因此，我本人在告知案情后，通常首先會(huì)告誡當(dāng)事人家屬不要以身涉險(xiǎn)，輕易地去從事草率的行為，從而避免暴發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。如果辯護(hù)律師給當(dāng)事人家屬進(jìn)行了這些告知和輔導(dǎo)，他們從事不規(guī)范行為的可能性會(huì)大大降低。從我多年辦理案件的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，不聽(tīng)勸阻的當(dāng)事人家屬是極少的。

我經(jīng)常向當(dāng)事人家屬說(shuō)：當(dāng)事人一人涉嫌犯罪，對(duì)家里是一個(gè)災(zāi)難。如果家里人再因?yàn)榘讣砍哆M(jìn)去了，對(duì)于一個(gè)家庭可能是滅頂之災(zāi)，是無(wú)法承受之重。家人在外面保證自己的法律安全，能夠更好的為當(dāng)事人提供幫助。這種情況下，當(dāng)事人的家屬往往是能夠聽(tīng)進(jìn)去律師的勸阻的。

在案件辦理的過(guò)程中，向當(dāng)事人家屬告知案件的基本情況之后，我通常會(huì)向他們告誡一些基本常識(shí)。

首先不能夠輕易的去接觸證人。盡管案件中，相關(guān)的證人、以及當(dāng)事人所涉嫌的犯罪的具體被指控事項(xiàng)，我可以向當(dāng)事人家屬告知，但同時(shí)要告誡他不能接觸證人。無(wú)論是辯護(hù)律師還是當(dāng)事人的家屬，輕易接觸證人，從公權(quán)力機(jī)關(guān)的立場(chǎng)會(huì)認(rèn)為證據(jù)被污染了。通常推定當(dāng)事人家屬和律師不代表國(guó)家機(jī)關(guān)的，有片面的利益，這種情況下，如果和證人進(jìn)行接觸，不僅導(dǎo)致證人將招致質(zhì)疑，也導(dǎo)致當(dāng)事人家屬會(huì)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。及時(shí)告知之后，當(dāng)事人家屬會(huì)注意這種情況，盡量不和證人進(jìn)行接觸。

其次在告知案情后，我會(huì)告誡當(dāng)事人家屬，不要提供不真實(shí)或者可能不真實(shí)的證據(jù)，因?yàn)檫@種證據(jù)一旦提供之后被認(rèn)定為偽證，當(dāng)事人的家屬將可能會(huì)涉嫌相關(guān)犯罪被追究責(zé)任。正如前面談到的，家人的問(wèn)題沒(méi)有解決，自己又涉嫌犯罪，對(duì)一個(gè)家庭來(lái)說(shuō)是不可承受之重。

最后，我還會(huì)向當(dāng)事人家屬告知，不要通過(guò)非法途徑，企圖操縱案件，影響司法公正。有些案件當(dāng)事人家屬為了解決案件問(wèn)題，被詐騙錢(qián)財(cái)，甚至因?yàn)樯婕暗劫V賂等不法行為被追究刑事責(zé)任。

作為律師，這些情況都要向委托人家人進(jìn)行告知。辯護(hù)律師不僅是給當(dāng)事人的案件辯護(hù)，維護(hù)其合法權(quán)益，也是給當(dāng)事人家屬進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)，解答他們的咨詢，對(duì)他們進(jìn)行輔導(dǎo)。甚至在多數(shù)的刑事案件辦理過(guò)程中，辯護(hù)律師和當(dāng)事人家屬的溝通要多于和當(dāng)事人本人的溝通，因?yàn)橹T多的辯護(hù)方案以及必要的配合均是由當(dāng)事人家屬來(lái)實(shí)施的。他們信息更為通暢，決定相對(duì)決策更有準(zhǔn)確性、針對(duì)性。這和醫(yī)生給病人治療是一樣的，當(dāng)事人相當(dāng)于醫(yī)院里的病人，往往只是一個(gè)決策的配合者，多數(shù)的決策是家里人來(lái)做。因此辯護(hù)律師不僅要給當(dāng)事人提供好法律服務(wù)，也要給當(dāng)事人家屬要做好基本的輔導(dǎo)以及權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)告知，避免他們以身涉險(xiǎn)。辯護(hù)律師給當(dāng)事人家屬進(jìn)行了這些告知和輔導(dǎo)，他們從事不規(guī)范行為的可能性會(huì)大大的降低，畢竟不聽(tīng)勸阻的當(dāng)事人家屬數(shù)量是極少的。

三、要告知當(dāng)事人家屬訴訟中的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)

通常我要向當(dāng)事人家屬?gòu)?qiáng)調(diào)證人的特殊處境，一和證人接觸，往往就會(huì)陷入難以辯白的境地。尤其是控方證人，他往往做了不利于被告人的證言，這種情況下，當(dāng)事人家屬如果建議他去翻證，證人不會(huì)輕易聽(tīng)信，多數(shù)證人也有基本的法律知識(shí)。尤其在賄賂案件中，作為行賄人的證人，有可能是另案處理的當(dāng)事人，或者司法機(jī)關(guān)雖然不予追究，但他也是有潛在被追究風(fēng)險(xiǎn)的。這時(shí)當(dāng)事人家屬如果和他們進(jìn)行溝通，希望他們翻證，他們極大的可能是拒絕的。甚至有極端的情況出現(xiàn)，相關(guān)證人直接向檢察機(jī)關(guān)、法院進(jìn)行投訴舉報(bào)，說(shuō)當(dāng)事人家屬騷擾他，干擾他。還有些證人會(huì)給當(dāng)事人的家屬進(jìn)行錄音，提供證據(jù)給司法機(jī)關(guān)，導(dǎo)致當(dāng)事人的家屬身陷風(fēng)險(xiǎn)或者被追究法律責(zé)任，這種案例在實(shí)踐中并不罕見(jiàn)。向當(dāng)事人家屬告知這些情況后，他們也會(huì)明白基于證人的特殊處境，不要輕易去干擾證人，避免自己陷入風(fēng)險(xiǎn)之中。

實(shí)踐中看，很多證人會(huì)直接拒絕翻證。當(dāng)事人家屬找到相關(guān)證人，提出翻證的要求之后通常會(huì)被拒絕。當(dāng)然，也有一些證人面對(duì)當(dāng)事人家屬，對(duì)當(dāng)初的指認(rèn)自己不好面對(duì)，同意翻證，但這種情況風(fēng)險(xiǎn)反而更大。因?yàn)樽C人一旦翻證，將會(huì)遭受司法機(jī)關(guān)的指責(zé)，甚至調(diào)查，為什么前后的證言不一？從法律角度而言，要么你是誣告陷害，要么你是作偽證，無(wú)論哪種結(jié)果，對(duì)證人的法律后果都不利。我們不能期待證人會(huì)自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，把安全留給別人。在證人面臨壓力的情況下，多數(shù)會(huì)把責(zé)任推給當(dāng)事人的家屬。也就是說(shuō)，即使證人同意翻證，當(dāng)事人的家屬一旦和證人進(jìn)行了接觸，反而陷入到風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任之中，無(wú)法擺脫。而司法機(jī)關(guān)最終追究翻證的責(zé)任，往往更多的是從根源上去找。證人翻證了，有可能追究他，也有可能不追究，但更多的是考慮翻證的根源在哪兒。在這種情況下，當(dāng)事人家屬一旦和證人接觸，并且證人翻證，被追究相應(yīng)的責(zé)任幾乎是難以避免的。

還有一種情況，就是基于證人做出了不利于當(dāng)事人的證言，當(dāng)事人家屬和證人接觸的時(shí)候，會(huì)言辭激烈，指責(zé)證人，甚至發(fā)生沖突。這種情況將會(huì)直接導(dǎo)致證人投訴，明顯不利于當(dāng)事人家屬的法律安全。這種情況也是屢見(jiàn)不鮮的，因?yàn)楫?dāng)事人家屬面臨著家人被追訴的不幸，情緒難以平定。一旦找到證人，證人不配合，發(fā)生分歧，將處于不利的境地。向當(dāng)事人家屬告誡，找到證人之后，無(wú)非是這幾種結(jié)果，通常他們也會(huì)意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，不再和證人接觸。

當(dāng)然也有當(dāng)事人家屬提出，證人所作的證言可能本身就是不真實(shí)的，我們不能不去取證。這種情況下從律師的角度而言，要告誡當(dāng)事人家屬，我們不去接觸，不去干擾，不去污染證人，然后申請(qǐng)證人出庭作證。如果證人有擔(dān)當(dāng)，愿意出庭去澄清事實(shí)，是他自己的真實(shí)意思表示，這個(gè)時(shí)候他可以出庭，而且他的證言的可信度也會(huì)提高，還不會(huì)把風(fēng)險(xiǎn)牽連到當(dāng)事人。但如果他不愿意去，恰恰說(shuō)明他沒(méi)有堅(jiān)定的為案件作證的這種決心，如果你強(qiáng)求，導(dǎo)致他到最后搖擺不定，最終還是會(huì)把責(zé)任推給當(dāng)事人的家屬。

因此，即使希望證人作證，最好的方法也是不要正面接觸，通過(guò)親友轉(zhuǎn)達(dá)希望證人出庭的建議，或者通過(guò)向檢、法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，要求證人出庭。有的證人自己出庭的態(tài)度非常堅(jiān)決，完全可以主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)、到法院要求為案件出庭作證，但是這要看證人是不是真正能夠擔(dān)當(dāng)，不畏懼法律風(fēng)險(xiǎn)。

十多年前我辦理了一起職務(wù)犯罪案件，有一個(gè)證人突然找到了我的辦公室，他從外界了解了一些案件情況，然后對(duì)于自己當(dāng)時(shí)對(duì)被告人的不利指認(rèn)十分后悔，提出要出庭作證。這時(shí)我按照程序向法院進(jìn)行了證人要求出庭作證的告知，在告知之后，法院把證人要出庭的信息告知公訴部門(mén)。這個(gè)時(shí)候檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部溝通，公訴部門(mén)把這個(gè)情況又告知了反貪部門(mén)，反貪局電話聯(lián)系證人，結(jié)果這個(gè)證人就直接失聯(lián)了。我們可以設(shè)想：如果辯護(hù)律師提前給這個(gè)證人做了翻證的筆錄，或者當(dāng)事人家屬跟他進(jìn)行了溝通，將會(huì)直接涉入相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。一旦偵查部門(mén)進(jìn)行取證，證人的表現(xiàn)可以斷言他會(huì)再次翻證。在這種證據(jù)沖突的情況下，無(wú)論當(dāng)事人的家屬還是律師，都會(huì)陷入難以辯白的境地。

在涉及到證人的問(wèn)題上，我向當(dāng)事人的家屬介紹過(guò)，從證人相對(duì)被動(dòng)、尷尬的處境，以及人的期待可能性角度而言，不能期待他為你去承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)責(zé)任。就像當(dāng)事人自己的供述都不說(shuō)自己的好話，期待證人不計(jì)后果、排除壓力的去作證，這是不可能的。因此，證人是不能干預(yù)、干擾的，否則將面臨風(fēng)險(xiǎn)。

通過(guò)我對(duì)這些情況的分析，幾乎沒(méi)有當(dāng)事人家屬再去和證人接觸，主動(dòng)要求證人作證或者和證人發(fā)生沖突。

四、對(duì)于確實(shí)需要當(dāng)事人家屬配合調(diào)取證據(jù)，或者證人出庭作證的案件，一定要符合規(guī)范，慎之又慎

有些案件確實(shí)需要取證，或者申請(qǐng)證人出庭，我們要謹(jǐn)慎、慎重，但不可因噎廢食。

首先，是當(dāng)事人家屬了解案情之后需要提供證據(jù)的情況。這種情況盡可能的尋找書(shū)證、物證等客觀證據(jù)，因?yàn)樽C明效力要大于相應(yīng)的言詞證據(jù)，也能夠起到排除控方證據(jù)的作用。我在十多年前辦理的一起搶劫案件中，被告人的父母反復(fù)向我強(qiáng)調(diào)，他的孩子是犯罪時(shí)不滿18周歲。

但是通過(guò)調(diào)閱案卷，無(wú)論是從當(dāng)事人本人的供述，還是從身份證的記載來(lái)看，當(dāng)事人均年滿18周歲。這個(gè)時(shí)候家里提出，要求接生婆作證，我拒絕了。因?yàn)榻由挪幌襻t(yī)院有原始的書(shū)證記錄，而且事隔一二十年，接生婆的證言怎么能保證客觀性？不僅不能達(dá)到證明目的，還容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

我建議他們到學(xué)校去調(diào)取當(dāng)事人的學(xué)籍證明，通過(guò)學(xué)校的記載，查到客觀書(shū)證，證明他實(shí)際的年齡在犯罪時(shí)不滿18周歲。通過(guò)到學(xué)校調(diào)閱，發(fā)現(xiàn)所有的記錄都顯示他犯罪時(shí)已滿18周歲。

最后，我突然想到被告人在家里是老二，按照他的年齡，在計(jì)劃生育時(shí)代是肯定要罰款的。我就向他家人告知，找一找有沒(méi)有計(jì)劃生育的罰款存單存根，或者到計(jì)劃生育部門(mén)去調(diào)取底根。結(jié)果運(yùn)氣很好，被告人的父母在家里確實(shí)找到了當(dāng)時(shí)計(jì)劃生育罰款憑據(jù)的存根，而且單據(jù)不止一張，其中有一張記載的出生時(shí)間和罰款的時(shí)間進(jìn)行推算后，當(dāng)事人確實(shí)在犯罪時(shí)不滿18周歲。我們把這份證據(jù)作為證明被告人年齡的證據(jù)向公訴機(jī)關(guān)和法院提供，在案件的審理過(guò)程中獲得了公訴機(jī)關(guān)的認(rèn)同，最終法院也采信了我們的辯護(hù)意見(jiàn)，參照最高人民法院的案例，證據(jù)沖突事實(shí)不清，不能認(rèn)定被告人實(shí)施犯罪時(shí)年滿18周歲的，以未成年人論。搶劫案件也獲得了減輕的處罰。

其次，對(duì)于必須取證的情況，從辯護(hù)律師的角度而言，可以采取固定證據(jù)的辦法。

第一種辦法就是在取證的過(guò)程進(jìn)行同步錄音錄像。在同步錄音錄像的過(guò)程中，能夠全面反應(yīng)律師對(duì)于內(nèi)容是否真實(shí)的記錄，是否存在誤導(dǎo)。這時(shí)證人進(jìn)行翻證，或者指認(rèn)當(dāng)事人家屬或律師，引導(dǎo)他做不實(shí)的供述證言也有一定的難度。作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，這時(shí)也很難去指證辯護(hù)人或當(dāng)事人家屬引導(dǎo)證人作偽證。

但是很多情況下，證人對(duì)于同步錄音錄像是排斥的，不同意錄音錄像。對(duì)于不同意錄音錄像的證人，我們?cè)谌∽C的時(shí)候就一定要注意，不能因?yàn)樗煌猓蛢H僅做問(wèn)話筆錄，這樣會(huì)把自己陷入風(fēng)險(xiǎn)之中。在證據(jù)的真實(shí)性問(wèn)題上，我們必須把問(wèn)題固定下來(lái)，到底是誰(shuí)真誰(shuí)假。如果你沒(méi)有證據(jù)，最終的決定權(quán)就是由司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行確定了。我們很多律師或者當(dāng)事人家屬涉嫌到偽證的爭(zhēng)議中，往往是證人進(jìn)行翻證與指認(rèn)之后，最終會(huì)被作出不利的評(píng)判結(jié)果。我們不能基于證人不配合，我們就不錄音、不錄像，相對(duì)比較好的方法，就是進(jìn)行錄音或者錄像的過(guò)程中可以不進(jìn)行告知。

當(dāng)然如果在錄音錄像的過(guò)程中，我們不告知，那么相應(yīng)的錄音錄像，我們也沒(méi)有必要去向司法機(jī)關(guān)提供，可以提供相應(yīng)的筆錄，但是把錄音錄像作為我們的防御證據(jù)。一旦證人再行翻證，指認(rèn)當(dāng)事人的家屬或者律師引導(dǎo)、誘騙他做偽證，他的指認(rèn)會(huì)形成相應(yīng)的證據(jù)，證據(jù)形成之后，我們把錄音錄像證據(jù)作為阻擊證據(jù)拿出來(lái)，這時(shí)如果證人再想做出第三種證言，顯然就沒(méi)有可信度了。這種情況也是律師和當(dāng)事人家屬進(jìn)行必要取證時(shí)防御的有效手段，通過(guò)錄音錄像固定證據(jù)進(jìn)行防御。

另外還有一種較為穩(wěn)妥的方式就是申請(qǐng)證人出庭作證。但是多數(shù)控方證人在已經(jīng)做出過(guò)不利于被告人的證言之后，往往是回避這個(gè)問(wèn)題的，因?yàn)樵瓉?lái)的證言已經(jīng)對(duì)他形成約束，做出不同的證言將會(huì)使自己遭受風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)有些證人本身就是被司法機(jī)關(guān)的潛在追究對(duì)象，或者已經(jīng)追究了只是被取保候?qū)?，這種情況他往往不愿意面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和沖突去還原案件事實(shí)真相。

法院通常也不希望證人出庭作證，這是我們中國(guó)司法獨(dú)有的一種狀況，主要的原因是法院不愿意把自己推到一個(gè)兩難選擇的境地。從法官本身而言，他認(rèn)為控方提供的證言筆錄及其它證據(jù)如果能夠形成完整的證據(jù)鏈條，就可以定案。如果不能形成完整證據(jù)鏈條，某一項(xiàng)指控也可以不認(rèn)定。而證人一旦出庭，作出了和控方證據(jù)不同的證言，將把法官陷入兩難的選擇之中。一旦認(rèn)同控方證據(jù)，不認(rèn)同證人當(dāng)庭作出的不同證言，將遭受被告人及其家屬，包括辯護(hù)律師的責(zé)難。

相反，一旦認(rèn)定證人出庭的證言，否認(rèn)控方的證言筆錄，將會(huì)導(dǎo)致法官的判決遭到控方的非議，甚至導(dǎo)致自己陷入風(fēng)險(xiǎn)之中。

因此很多法官都回避問(wèn)題，不希望證人出庭作證，對(duì)于證人出庭作證是消極狀態(tài)。

這也是有時(shí)刑事辯護(hù)律師對(duì)案件辯護(hù)難以達(dá)成成效的原因，也是學(xué)者屢屢詬病的。我們不采用直接言詞證據(jù)的方式查明案件事實(shí)，而是卷宗一本主義，容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。但是，這是我們司法現(xiàn)狀，這種情況不是我們今天討論的話題。我只是要告訴大家，如何和當(dāng)事人的家屬進(jìn)行溝通，如何保障當(dāng)事人的家屬不涉入風(fēng)險(xiǎn)，并且不因?yàn)樗麄冊(cè)馐茱L(fēng)險(xiǎn)而把律師牽連進(jìn)去。并且，也要考慮到，當(dāng)事人在需要申請(qǐng)證人的時(shí)候，我們通過(guò)自身的努力，最大可能去實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人家屬配合舉證。

在這個(gè)方面最后，一定要跟當(dāng)事人的家屬進(jìn)行告誡。我們和證人進(jìn)行了適度的、保留證據(jù)的溝通，切忌和證人發(fā)生沖突，避免被證人指責(zé)引誘或者收買(mǎi)他們作證，這樣將會(huì)使自己陷入風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中確實(shí)也有當(dāng)事人的家屬，通過(guò)和強(qiáng)奸案件的被害人之間進(jìn)行溝通，甚至收買(mǎi)，讓被害人做出不同的證言翻證，導(dǎo)致被追究偽證責(zé)任。也有律師曾經(jīng)因?yàn)橛蓄?lèi)似的行為，被追究法律責(zé)任。因此一定要注意，切忌發(fā)生這種行為。

五、并不是所有的證據(jù)和案情都可以向當(dāng)事人家屬告知

有一些案情我們要進(jìn)行審查，明顯不合適告知的一些案件情況，我們不能向當(dāng)事人家屬告知，否則便容易陷入風(fēng)險(xiǎn)。不僅是違規(guī)，甚至直接陷入違反《刑法》第306條的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，涉及到國(guó)家秘密的內(nèi)容，明確規(guī)定，不能向當(dāng)事人家屬告知。我們維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益只能在法律的范圍內(nèi)實(shí)施，不能超出法律范圍。

其次，當(dāng)事人傳遞的一些信息，目的明顯是妨害訴訟的。比如我在一次案件的交流過(guò)程中，一個(gè)年輕律師提到過(guò)會(huì)見(jiàn)販毒案件的當(dāng)事人，當(dāng)事人什么事情都不談，反而反復(fù)強(qiáng)調(diào)，讓律師告訴他老婆柜子里哪一格有一雙鞋，把那雙鞋扔掉。這種情況下，雖然當(dāng)事人明面上指的是一雙鞋，但是一個(gè)略具法律知識(shí)的人，都可以判斷他這個(gè)行為明顯是有轉(zhuǎn)移贓物或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的目的。這種狀況下，如果律師把這種信息傳遞出去，并且當(dāng)事人家屬實(shí)施了相應(yīng)的行為，一旦事發(fā)，律師將直接面臨被追究法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

有些律師提出，會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的時(shí)候不允許錄音，我告知當(dāng)事人及其家屬的情況，司法機(jī)關(guān)如何能夠掌握？他們追究我責(zé)任的依據(jù)何在？實(shí)際上關(guān)在看守所內(nèi)的犯罪嫌疑人、被告人是作為證據(jù)的一端，在外面的當(dāng)事人家屬作為證據(jù)的另一端，只要兩邊的證據(jù)能夠一致，在證據(jù)的這種優(yōu)勢(shì)上，就足以把辯護(hù)律師置于不利的境地。

辯護(hù)律師一定要明白，我們也不要期待當(dāng)事人及其家屬在面臨風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，舍身保護(hù)律師的權(quán)益。因?yàn)檗q護(hù)律師本身和當(dāng)事人之間就是一種單務(wù)合同，我們除了收取費(fèi)用之外，幾乎對(duì)當(dāng)事人只有義務(wù)沒(méi)有權(quán)利。而對(duì)當(dāng)事人而言，他委托律師，支付費(fèi)用，他認(rèn)為律師應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的法律服務(wù)。律師傳遞了不當(dāng)傳遞的信息的行為，如果產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，把律師交代出來(lái)，當(dāng)事人家屬可能獲得從輕或者不追究責(zé)任的機(jī)會(huì)，律師往往是兇多吉少了。

因此，律師在傳遞信息的時(shí)候要自我規(guī)范，明顯是妨害訴訟的，有妨害訴訟的目的的行為、事項(xiàng)是不能傳遞的。

再次，涉及尖銳沖突的一些問(wèn)題，律師最好也不要去向當(dāng)事人家屬進(jìn)行傳遞。比如在一些賄賂案件中，被告人可能認(rèn)為某一個(gè)指認(rèn)他受賄的證人或者行賄人和他之間根本沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)關(guān)系，完全是誣陷、陷害。律師如果向當(dāng)事人家屬全面轉(zhuǎn)述了這種情況，可能導(dǎo)致當(dāng)事人家屬情緒失控，對(duì)證人做出一些攻擊性的言行，也會(huì)讓當(dāng)事人的家屬以及律師均陷入風(fēng)險(xiǎn)之中。

專(zhuān)業(yè)的律師要比當(dāng)事人家屬及當(dāng)事人保持更為理性的視角來(lái)看待問(wèn)題，面對(duì)當(dāng)事人否認(rèn)的一些受賄，我們可以向家屬告知，當(dāng)事人對(duì)這個(gè)問(wèn)題不認(rèn)同，但是切忌激化矛盾。否則一旦產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，律師將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，同時(shí)也會(huì)使自己的當(dāng)事人家屬產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任！我想律師在辦理案件過(guò)程中，如果把自己或者把當(dāng)事人的家屬推到了被告席上，你在案件辦理的過(guò)程中，無(wú)論付出了多少的努力，也是一種失敗，是巨大的失誤。

明顯不能溝通的案情，一定不要溝通。因?yàn)闇贤瞬焕诎讣慕鉀Q，反而會(huì)導(dǎo)致矛盾的激化。一些明顯違反法律，或者導(dǎo)致當(dāng)事人及其家屬實(shí)施隱匿證據(jù)、毀滅證據(jù)的溝通，大家都會(huì)因?yàn)榉梁λ痉ū蛔肪糠韶?zé)任。

六、考慮到向當(dāng)事人家屬告知會(huì)產(chǎn)生的法律后果

當(dāng)事人及其家屬作為對(duì)法律并不熟知的普通公民，往往更加感性，靠直覺(jué)去做事。但從律師的角度來(lái)說(shuō)，要知其然，且知其所以然。告知這件事情本身可能不違法，但是從經(jīng)驗(yàn)上應(yīng)該判斷，他了解了這些情況，會(huì)從事哪些行為？不進(jìn)行告誡、勸阻，容易暴發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。

比如在實(shí)踐中，我們向當(dāng)事人家屬告知了案件有哪幾個(gè)證人指認(rèn)了被告人，而被告人認(rèn)為他們的指認(rèn)不屬實(shí)。你僅僅進(jìn)行告知，不進(jìn)行告誡，一旦當(dāng)事人家屬找到證人，證人又實(shí)施了翻證的行為，這種情況下，司法機(jī)關(guān)更多的是持一種客觀歸罪的立場(chǎng)，認(rèn)為是律師告訴當(dāng)事人家屬證人的情況。你透露出這種信息，認(rèn)為證人的證言不屬實(shí)，或者和被告人的辯解不一致，就應(yīng)當(dāng)預(yù)料到當(dāng)事人家屬會(huì)去找證人，讓證人翻證。司法機(jī)關(guān)對(duì)于的這種應(yīng)當(dāng)知道的判斷，會(huì)導(dǎo)致他們推定為你就是知道，或者是間接故意，甚至?xí)J(rèn)為是一種直接故意。

在司法實(shí)踐中，律師面臨法律風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，控方通常持這種立場(chǎng)。并且一旦對(duì)律師追訴，進(jìn)入司法程序，抗辯的難度將非常大。

大家都是專(zhuān)業(yè)律師，應(yīng)該知道在刑事訴訟中，關(guān)于主觀方面的證明是缺乏確切標(biāo)準(zhǔn)的，有較強(qiáng)的隨意性。一個(gè)行為如果可以推導(dǎo)出這種可能性，控方堅(jiān)持它就是存在的，辯方即使按照證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為得不出唯一結(jié)論，不能排除合理懷疑。但在真正確定案件結(jié)論的時(shí)候，司法機(jī)關(guān)往往會(huì)認(rèn)為你作為一個(gè)專(zhuān)業(yè)的律師有超出常人的判斷能力，對(duì)證人的行為、當(dāng)事人家屬的行為是心知肚明的，律師去放縱、縱容，甚至是一種變相的指使，這種情況進(jìn)行辯護(hù)難度是非常大的。

還有一種情況，作為辯護(hù)律師向當(dāng)事人家屬告知了證人的姓名、其他情況以及證言，這時(shí)當(dāng)事人的家屬和證人發(fā)生了嚴(yán)重的沖突，甚至發(fā)生暴力沖突，這種情況也都是有先例的。即使在民事訴訟中這種先例也是有的，這種結(jié)果一旦發(fā)生，追究律師法律責(zé)任的可能性會(huì)進(jìn)一步增大。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)認(rèn)為，辯護(hù)律師是故意教唆、指使。

前面已經(jīng)談過(guò)，在犯罪構(gòu)成要件的判斷中，客觀方面通過(guò)證據(jù)容易判斷，主觀方面的認(rèn)定往往具有較強(qiáng)的隨意性。在某一個(gè)犯罪構(gòu)成要素司法機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，自由判斷的空間比較大的情況下，辯護(hù)律師如果深陷此類(lèi)的案件中，將會(huì)處于相對(duì)不利的狀態(tài)，辯方終究在刑事訴訟格局中是處于弱者的地位。

最后一種情況：辯護(hù)律師把當(dāng)事人案件的一些情況告知當(dāng)事人家屬后，辯護(hù)律師沒(méi)有勸阻，或當(dāng)事人家屬不聽(tīng)勸阻，實(shí)施了不當(dāng)行為。一旦法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，當(dāng)事人可能會(huì)把責(zé)任推給律師，甚至完全誣陷是律師指使的。前面也談到，我們不能期待任何人在面臨風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，勇于擔(dān)當(dāng)，把責(zé)任自己扛下來(lái)。律師處于這種局面的時(shí)候，將會(huì)十分被動(dòng)。

綜上所述，我認(rèn)為在刑事訴訟中，我們應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人家屬的對(duì)案件的基本知情權(quán)，對(duì)他們進(jìn)行一些權(quán)利告知，并引導(dǎo)他們正確的配合訴訟。同時(shí)也要向他們進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)告知，避免以身涉險(xiǎn)。不要去和證人接觸，不要去提供對(duì)真實(shí)性不能確定證據(jù)，更不能通過(guò)其他非法途徑去影響司法公正。并且，也要讓當(dāng)事人親屬了解證人所處的特殊處境，往往是不會(huì)舍己為人的，不要期待證人做出自我犧牲。如果愿意去證明案件事實(shí)的證人，不去干擾，他同樣也會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)出庭作證。對(duì)于確實(shí)需要當(dāng)事人家屬配合取證的，盡可能的調(diào)取較為客觀的書(shū)證、物證，因?yàn)樗鼈兊恼鎸?shí)性是可以確定的。同時(shí)通過(guò)同步錄音錄像的方法，對(duì)證人申請(qǐng)出庭作證或談話的過(guò)程進(jìn)行證據(jù)固定，避免法律風(fēng)險(xiǎn)。

尤其是律師進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)的案件，更要注意，由于我們和控方的觀點(diǎn)立場(chǎng)存在巨大沖突，在和當(dāng)事人家屬交涉、和證人交涉的時(shí)候，更要慎之又慎。

關(guān)于明顯不能傳遞的信息，當(dāng)事人及其家屬可能用這種信息妨害訴訟的，或者會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人家屬和證人發(fā)生尖銳沖突的，都不應(yīng)當(dāng)傳遞。把基本案情告知當(dāng)事人家屬，已經(jīng)履行了我們的義務(wù)，向當(dāng)事人家屬傳遞不當(dāng)信息的方式是飲鴆止渴，表面對(duì)當(dāng)事人有利，實(shí)際上可能是坑害了當(dāng)事人及其家屬，導(dǎo)致其雪上加霜，進(jìn)一步陷入被動(dòng)。

另外，從辯護(hù)律師的角度而言，不要認(rèn)為我們的行為形式上是合法的，就對(duì)所引起的后果，不去過(guò)問(wèn)，沒(méi)有責(zé)任。盡管行為形式合法，但如果推斷出你對(duì)某種不法后果能夠預(yù)見(jiàn)，甚至能夠充分預(yù)見(jiàn)，但仍然實(shí)施，也會(huì)被追究法律責(zé)任。在司法實(shí)踐中，就如別人準(zhǔn)備去打架，找商店買(mǎi)菜刀，商店老板在知道別人去打架的情況下把菜刀再賣(mài)給別人，顯然就有被追究幫助犯法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，我們辯護(hù)律師在向當(dāng)事人家屬告知案情的時(shí)候，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人家屬有明顯從事不法行為的跡象，一定要慎重，向他們進(jìn)行告知、告誡，做好自我保護(hù)。對(duì)于明顯不聽(tīng)勸阻的當(dāng)事人家屬，我們可以考慮到，有些案件的情況可以不予告知，甚至可以考慮解除委托。不能去飲鴆止渴，最終導(dǎo)致當(dāng)事人家屬因此陷入風(fēng)險(xiǎn)，也導(dǎo)致毀了自己的前途，甚至對(duì)律師行業(yè)也造成了負(fù)面的影響。

以上是我對(duì)關(guān)于律師能否與當(dāng)事人家屬溝通案情的個(gè)人意見(jiàn)，供大家參考，不足之處也請(qǐng)大家批評(píng)指正。今天的交流就到這里，謝謝大家！

單玉成律師

安徽潤(rùn)天律師事務(wù)所