匯總：民法典擔(dān)保解釋重要條款解讀

一、關(guān)于公司對外擔(dān)保

1、越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任與效力

法定代表人以公司名義提供擔(dān)?；蚣尤雮鶆?wù)問題的處理原則，仍是在強調(diào)越權(quán)代表的問題，即使“法定代表人+公章”，在人章合一的情形下，并不能必然代表公司的意思表示，依舊是要符合章程的決議或法定程序。

《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制，本身即為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為（注：另如“債務(wù)加入”）不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。

該條款主要是解決“越權(quán)擔(dān)保的效力與責(zé)任”問題，蘊含著越權(quán)代表中，表見代表的司法適用。此角度，在理解上需要區(qū)分與民法典中關(guān)于無權(quán)代理和表見代理的規(guī)定。

在責(zé)任承擔(dān)的用詞上，與征求意見稿中的“民事責(zé)任”相比，正式稿中將相對人善意時，公司承擔(dān)的“民事責(zé)任”調(diào)整為“擔(dān)保責(zé)任”。（銜接：民法典擔(dān)保解釋（征求意見稿）N個亮點）

特別需要注意的是，上市公司在擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力時，是不承擔(dān)任何責(zé)任的。而一般公司在擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力時，雖不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。

銜接1、擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人的賠償責(zé)任區(qū)分

既然上文提到擔(dān)保不發(fā)生效力時，擔(dān)保人的賠償責(zé)任，在此稍微展開一下，結(jié)合民法典擔(dān)保解釋第17條，擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保責(zé)任不超過“債務(wù)人不能清償?shù)牟糠帧保劣谡急仁恰?/span>0,1/3,1/2,1】，需結(jié)合雙方的過錯，同時區(qū)分是否因主合同導(dǎo)致的擔(dān)保合同無效，但無論如何，擔(dān)保人原則是無過錯則不擔(dān)責(zé)。

民法典擔(dān)保解釋第17條，與原擔(dān)保法司法解釋一個明顯的變化，即在主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無效并且擔(dān)保人有過錯而債權(quán)人無過錯的情形下，由原來的擔(dān)保人與債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任，調(diào)整為擔(dān)保人僅對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任。

2、無須決議的例外

相較于九民紀(jì)要及征求意見稿，正式稿對“無須決議的例外”情形進行了大幅度的調(diào)整，譬如將“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向相對人提供擔(dān)?！闭{(diào)整為“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保”。并且明確了例外情形中對于上市公司的例外，相對有利于公司的運營安全。

3、上市公司對外提供擔(dān)保

比較九民紀(jì)要、征求意見稿中關(guān)于上市公司對外擔(dān)保的規(guī)定，正式稿中，對上市公司對外擔(dān)保在效力認(rèn)定上更為嚴(yán)格和全面，上市公司的對外擔(dān)保較為特殊，擔(dān)保事項必需披露，相對人應(yīng)根據(jù)公開披露的信息進行訂立擔(dān)保合同。否則，上市公司在擔(dān)保對其不發(fā)生效力的情形下，不承擔(dān)任何（擔(dān)保、賠償）責(zé)任。

4、一人公司對外提供擔(dān)保

相比征求意見稿，正式稿與公司法第63條關(guān)于一人公司人格否認(rèn)的特別規(guī)則相適應(yīng)。

5、延伸：股權(quán)讓與擔(dān)保之債權(quán)人不對出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

銜接：《最高法院公報：股權(quán)讓與擔(dān)保|2020年第1期》、《最高法院：破產(chǎn)程序中股權(quán)讓與擔(dān)保人的權(quán)利》、《最高法院關(guān)于股權(quán)讓與擔(dān)保的司法觀點及案例|2017-2019》

根據(jù)九民紀(jì)要第71條，債務(wù)人通過將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下為債務(wù)提供擔(dān)保的，成立股權(quán)讓與擔(dān)保法律關(guān)系，合法有效。但具體到在雙方與公司外第三方關(guān)系上，需要根據(jù)第三方的具體請求指向，在債權(quán)人和債務(wù)人之間進行權(quán)利義務(wù)合理分配。

二、關(guān)于抵押（擔(dān)保物權(quán)）

1、已經(jīng)查封的財產(chǎn)能否抵押？效力如何？

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條，被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。

該規(guī)定說明，就查封財產(chǎn)的處分行為，不得對抗申請執(zhí)行人，但并沒有否定該行為的效力。

而《公安機關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》第14條，國土資源、房地產(chǎn)管理等有關(guān)部門對被公安機關(guān)依法查封的土地、房屋等涉案不動產(chǎn)，在查封期間不予辦理變更、轉(zhuǎn)讓或者抵押權(quán)、地役權(quán)登記。

民法典第399條，明確了“（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)”不得抵押。在“民法典物權(quán)編解讀”第657頁也明確指出，禁止以依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)抵押。

但“民法典物權(quán)編理解與適用”第1061頁對該問題進行說明，“不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，均以登記作為公示方法，故對其的查封、扣押，除了需要張貼封條、公告外，還需要進行查封、扣押登記，才能產(chǎn)生限制抵押的效果。否則，如僅在被查封、扣押的財產(chǎn)上張貼封條、公告，尚未進行査封、扣押登記，被査封、扣押人以該被查封扣押財產(chǎn)設(shè)定抵押，且已經(jīng)完成抵押登記的，相對人可以基于善意取得的規(guī)定依法取得抵押權(quán)?！?/span>

該規(guī)定說明在查封過程中，基于善意取得抵押權(quán)。但若是已經(jīng)被查封登記，可否再設(shè)定抵押權(quán)？

民法典擔(dān)保解釋第37條第2款現(xiàn)給出了明確。若以被查封財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押合同有效，若辦理了抵押登記，抵押權(quán)設(shè)立，但該抵押不能對抗查封。允許被查封的財產(chǎn)設(shè)定抵押，一定程度解決司法實踐中是否超標(biāo)查封的爭議同時有效配合“融資”，以被查封財產(chǎn)抵押，抵押合同有效，查封措施解除后，可行使抵押權(quán)。

問題，該37條第1款，援引民法典第311條，旨在解決無權(quán)處分下，善意取得抵押權(quán)的問題。若該查封系基于房屋買賣糾紛保全而產(chǎn)生，查封解除時，該房屋應(yīng)過戶至買受人，此時抵押權(quán)將如何處理？--歸于空OR帶抵押過戶？

2、帶抵押的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

帶抵押轉(zhuǎn)讓制度（銜接：民法典解讀：房屋帶抵押可過戶？）是民法典的一個亮點。操作性的問題，即是不動產(chǎn)登記部門將該“禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的約定”可予以登記。

問題，抵押權(quán)追及效力遇上商品房消費者的權(quán)利，該沖突如何解決？

3、抵押預(yù)告登記人可否行使抵押權(quán)

基于抵押預(yù)告登記請求行使抵押權(quán)的情形，在《最高法院公報：銀行僅辦理商品房抵押預(yù)告登記，并不必然享有優(yōu)先受償權(quán)》、《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》中已經(jīng)陳述相關(guān)意見。

司法實踐中多持否定的態(tài)度，如（2020）最高法民申57號案中，最高法院認(rèn)定，在案涉房屋僅辦理預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記，未辦理抵押權(quán)登記的情況下，案涉房屋上的抵押權(quán)未有效設(shè)立，此時，銀行作為抵押預(yù)告登記權(quán)利人，其享有的是對案涉房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)。一審法院判令銀行有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)明顯錯誤。

現(xiàn)民法典擔(dān)保解釋就“預(yù)告登記權(quán)利人可否行使抵押權(quán)”的問題，進行了明確。即若具備辦理抵押登記的條件，預(yù)告登記權(quán)利人便可主張已取得抵押權(quán)，而不需要再經(jīng)判決認(rèn)定其在辦理抵押登記后才取得抵押權(quán)。

對于抵押人破產(chǎn)的情形，參照破產(chǎn)程序中債權(quán)加速到期的規(guī)定，抵押預(yù)告登記可具有抵押登記的效力。

銜接備注：在《民法典解讀：對房屋交易的影響》中，雖然提到民法典第221條“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。

但基于民法典現(xiàn)已允許“帶抵押轉(zhuǎn)讓”，故一般情況下，抵押權(quán)本身是不能阻止抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物或再次設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。故抵押預(yù)告登記本身也不能阻止抵押人處分標(biāo)的物，何況預(yù)抵押目的是在于能取得更加優(yōu)先的抵押順位。

4、房地一體抵押及在建工程抵押權(quán)

該問題在法律依據(jù)上的變化，經(jīng)歷原擔(dān)保法第36條、物權(quán)法第182條，后民法典第397條。

銜接：《最高法院：房地分別抵押時，抵押權(quán)的效力范圍和實現(xiàn)方式》、《最高法院：在建工程抵押權(quán)范圍以何為準(zhǔn)？含尚未建造的建筑物》

民法典擔(dān)保解釋調(diào)整：考慮到實務(wù)中，許多“爛尾”工程需要新融資才能繼續(xù)等因素，僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定的抵押權(quán)以不及于續(xù)建或新增建筑物為宜。以在建工程抵押的，范圍限于已辦理抵押登記部分，不及于續(xù)建、新增、尚未建造的建筑物。解決長期以來爭議不止的實踐問題。

5、擔(dān)保范圍以登記為準(zhǔn)

銜接：《部分高院觀點及案例匯總：不動產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶绾未_定？》

擔(dān)保范圍直接影響著優(yōu)先受償權(quán)范圍，但實踐中因各種因素，不動產(chǎn)登記簿上的記載范圍與擔(dān)保合同中約定的范圍并不一致，導(dǎo)致司法實務(wù)中觀點爭議不斷。

就一般抵押擔(dān)保范圍，有觀點認(rèn)為，抵押權(quán)證上記載的數(shù)額僅為設(shè)定抵押時擔(dān)保的債權(quán)本金數(shù)額，其他金額應(yīng)以合同約定的抵押擔(dān)保范圍確定。至于最高額抵押登記擔(dān)保范圍，有觀點認(rèn)為，抵押權(quán)證登記的最高債權(quán)限額即為最高額抵押擔(dān)保范圍（債權(quán)最高額說與本金最高額說之爭）。也即是，一般抵押擔(dān)保范圍不小于登記債權(quán)金額，而最高額抵押擔(dān)保范圍不大于登記債權(quán)金額。

九民紀(jì)要第58條，采用了“一般+例外”的模式，即應(yīng)以登記為準(zhǔn)，但因登記系統(tǒng)原因，可以合同約定確定擔(dān)保范圍。但民法典擔(dān)保解釋第47條現(xiàn)明確了以“登記簿”為準(zhǔn)，不再規(guī)定例外情形。同時第48條規(guī)定，若因登記機關(guān)過錯導(dǎo)致不能辦理登記的，當(dāng)事人可向登記機關(guān)主張賠償責(zé)任。

雖第47條解決了登記與合同約定不一致時的處理原則，但若確因客觀原因等因素?zé)o法辦理登記，譬如（抵押權(quán)人非銀行時）在建工程抵押登記不予受理登記等，或雖能辦理登記但只記載合同約定的部分內(nèi)容，是否均能適用第48條的賠償責(zé)任救濟？將需要進一步觀察。

6、抵押權(quán)行使與主債權(quán)訴訟時效屆滿

九民紀(jì)要第59條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。以登記作為公示方法的權(quán)利質(zhì)權(quán)，參照適用前款規(guī)定。

實務(wù)問題：主債權(quán)判決后是否視為“主債權(quán)訴訟時效屆滿”？主債權(quán)判決后債權(quán)人還能否另訴主張抵押權(quán)？

(2016)滬01民終67*號案中，法院認(rèn)為，上訴人因已就其主債權(quán)提起訴訟并形成具有強制執(zhí)行效力之生效判決，其主債權(quán)之訴訟時效不再繼續(xù)存在，故與之相關(guān)的行使抵押權(quán)的期限也隨之屆滿，即上訴人的抵押權(quán)因未及時行使而消滅。被上訴人在一審時起訴要求上訴人撤銷設(shè)定在涉案房屋上的抵押登記，具有合法依據(jù)，一審對此予以支持，當(dāng)屬正確。

但   (2018)京02民終11*號則認(rèn)為，主債權(quán)經(jīng)生效判決支持的法律效果不同于主債權(quán)訴訟時效期間屆滿，即不同于主債權(quán)喪失勝訴權(quán)和強制執(zhí)行力，故不能認(rèn)為主債權(quán)判決后另訴行使抵押權(quán)屬“未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)”；在北京高院（2018）京民申41*號再審裁定中，認(rèn)為，因輕聯(lián)富佳公司已經(jīng)通過勝訴判決對其債權(quán)進行了司法確認(rèn)，本案并不存在訴訟時效是否屆滿的問題。

關(guān)于這個問題，民法典擔(dān)保解釋第44條，進行反向釋明，即主債權(quán)訴訟時效期間屆滿前，債權(quán)人僅對債務(wù)人提起訴訟，經(jīng)人民法院判決或者調(diào)解后未在民事訴訟法規(guī)定的申請執(zhí)行時效期間內(nèi)對債務(wù)人申請強制執(zhí)行，其向抵押人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持。

三、關(guān)于保證

銜接：《民法典解讀：保證規(guī)則的八個變化》、《民法典解讀：擔(dān)保人之間不可以追償嗎？》、《最高法院：保證人死亡后，保證債務(wù)如何處理？》、《最高法院：混合擔(dān)保中各擔(dān)保人之間無追償權(quán)？》、《最高法院：主債務(wù)人破產(chǎn)后保證責(zé)任及保證人追償權(quán)的行使》

1、約定不明時保證推定為一般保證的適用規(guī)則

關(guān)于保證制度，民法典中已經(jīng)給出N個亮點，之前《民法典解讀：保證規(guī)則的八個變化》也只是梳理部分較為關(guān)注的常見問題，譬如民法典對于當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時的保證由原擔(dān)保法規(guī)定的推定為連帶責(zé)任保證修改為推定為一般保證。

但推定時需要考慮意思表示解釋規(guī)則的適用，譬如在民法典擔(dān)保解釋第25條的規(guī)定。

“不能履行”與“不履行”的一字之差，導(dǎo)致保證類型的根本變化，該角度辨明連帶責(zé)任責(zé)任與一般保證，之前在《法院判決中區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證的標(biāo)準(zhǔn)？》進行闡述。其中最高法院在判決中認(rèn)為，該“不能”字樣是與“按期”結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。

案例(2018)最高法民終1189號中，法院認(rèn)為，林承擔(dān)保證責(zé)任是以債務(wù)人未能按期償付債務(wù)為前提，債務(wù)人未能按期償付債務(wù)并不表明債務(wù)人不能以其財產(chǎn)清償債務(wù)，因此，林并非承諾承擔(dān)一般保證責(zé)任。

就第三人有關(guān)在債務(wù)人”到期無法償還”時承擔(dān)償還責(zé)任的承諾構(gòu)成一般保證還是連帶保證？

在（2018）最高法民申2968號中，抵押借款互保聲明書上明確載明：在債務(wù)人華府公司對陳文明的借款”到期無法償還”的情況下，中榮公司承擔(dān)為華府公司償還所有款項的責(zé)任。法院認(rèn)為，上述表述表明了中榮公司保證責(zé)任承擔(dān)的順序性，中榮公司僅在借款到期、且華府公司無法償還，即客觀不能償還借款的情況下方才承擔(dān)保證責(zé)任，而非債務(wù)到期、華府公司未償還債務(wù)時，中榮公司即無條件承擔(dān)償還借款的責(zé)任。

2、第三人增信措施，屬于保證OR債務(wù)加入？

銜接：《最高法院：債務(wù)加入的裁判意見》、《一審中未以保證期間作抗辯，二審能否以此改判？》

在上述文中，均提到第三人增信措施屬于保證還是債務(wù)加入的問題。其中，《一審中未以保證期間作抗辯，二審能否以此改判？》一文中，討論“保證責(zé)任與債務(wù)加入”的適用時，提出“保證人僥幸取得保證期間的抗辯權(quán)，卻又落入債務(wù)加入的承諾中，一樣得共同清償”的疑慮。

現(xiàn)根據(jù)民法典擔(dān)保解釋第36條規(guī)定，第三人的意思難以解釋為是債務(wù)加入還是保證時，從民法典平衡保護債權(quán)人與擔(dān)保人的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)推定為是保證。

在此需要注意及討論的是，第三人系公司，認(rèn)定債務(wù)加入行為效力時，參考公司為他人提供保證的規(guī)則處理，那即是要審核是否有決議，相對人是否善意等要素。符合要素+債務(wù)加入意思，適用債務(wù)加入。

銜接：《擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟如何確定公司訴訟代表人？》《關(guān)于商事案件中如何處理公司代表權(quán)問題的解答》、《九民紀(jì)要關(guān)于公司糾紛案件審理的突破和限制》

在（2019）最高法民終560號，法院認(rèn)為，“差額補足合同”名稱并非我國法律規(guī)定的有名合同，故判斷《差額補足合同》的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)合同主要內(nèi)容，尤其是對差額補足責(zé)任的界定予以綜合分析認(rèn)定。無論是從《差額補足合同》的核心條款進行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質(zhì)均符合保證合同的法律特征。

3、一般保證人的先訴抗辯權(quán)在訴訟和保全順序中的優(yōu)勢

在保證的范疇中，若被認(rèn)定為一般保證，則享有了先訴抗辯權(quán)。但如何理解先訴抗辯權(quán)？從起訴的角度而言，是只能先起訴債務(wù)人，然后再起訴保證人？還是作為共同被告一并訴訟，在判決主文中明確“保證人僅對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔(dān)保證責(zé)任”？若能一并訴訟，那涉及到財產(chǎn)保全時，可否保全一般保證人財產(chǎn)？

民法典擔(dān)保解釋第26條進行了釋明。但對于訴訟時能否保全一般保證人財產(chǎn)，只是列舉出了“不能保全”的情形，但何種條件下可以保全目前并沒有給出指引。

4、保證期間

在《民法典解讀：保證規(guī)則的八個變化》中，已經(jīng)提出，統(tǒng)一沒有規(guī)定或約定不明的保證期間，均為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。

民法典第692條第2款規(guī)定，沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。至于“約定不明確”如何界定？民法典并沒有作出如《擔(dān)保法司法解釋》第32條第2款關(guān)于“保證合同定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明”的列舉性規(guī)定，留待司法實踐中進一步補充。

而民法典擔(dān)保法解釋第32條現(xiàn)將該問題進行了明確。

至于最高額保證的保證期間、共同保證的保證期間問題，本文不再詳細(xì)展開。

4-1、撤訴是否影響保證期間？

保證期間，起訴后又撤訴，能否啟動保證合同訴訟時效的起算？換個角度，咨詢者關(guān)心的問題，若撤訴后在原保證期間內(nèi)未再起訴，是否還能主張保證責(zé)任？

福建高院(2015)閩民終字第114號一案中，認(rèn)為，雖然被上訴人吳晶靈于2013年10月8日起訴繆祖敏與順合公司，但又撤回對順合公司的起訴，且該案件相關(guān)材料未送達順合公司，故不發(fā)生最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十四條第二款規(guī)定的保證合同訴訟時效重新計算的法律效果。被上訴人吳晶靈于2014年6月20日再次提起本案訴訟，已經(jīng)超過6個月保證期限。

現(xiàn)根據(jù)民法典擔(dān)保解釋再回顧該問題，即連帶責(zé)任保證中，需要區(qū)分“起訴狀副本或者仲裁申請書副本是否已送達保證人”；而一般保證中，只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)沒有再次對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，保證人就不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。

在此有必要提醒，即便保證合同無效案件（注：結(jié)合上文，擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但可能一定程度還是要承擔(dān)賠償責(zé)任的）中，債權(quán)人依然有義務(wù)在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，否則保證人可主張不承擔(dān)賠償責(zé)任。

4-2、法院是否會主動審查保證期間事宜？

在《一審中未以保證期間作抗辯，二審能否以此改判？》一文中提到該問題，并列舉出“保證期間內(nèi)未經(jīng)債權(quán)人通知已提前履行保證義務(wù)，可否在以保證期間做抗辯”的案例解讀。

現(xiàn)民法典擔(dān)保解釋第三十四條 ，人民法院在審理保證合同糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)將保證期間是否屆滿、債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利等事實作為案件基本事實予以查明。債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利的，保證責(zé)任消滅。

實務(wù)中，常存在訴訟時效屆滿，債務(wù)人在催款通知上簽章，可能導(dǎo)致訴訟時效起算（銜接：《最高法院：關(guān)于訴訟時效屆滿后能否重新確認(rèn)債權(quán)的六項規(guī)定》）。但此現(xiàn)象若發(fā)生在保證期間屆滿后，對保證人約束力如何？鑒于保證期間屆滿產(chǎn)生的是實體權(quán)利的消滅，保證人僅僅在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，不足以認(rèn)定保證人有重新為債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示。民法典擔(dān)保解釋第34條第二款中已明確該問題，除非構(gòu)成新的保證合同方能除外。

四、借新還舊的擔(dān)保責(zé)任

銜接：《“借新還舊”是否導(dǎo)致保證人免責(zé)？讀一讀這些法院觀點》

九民紀(jì)要57條，【借新還舊的擔(dān)保物權(quán)】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

民法典擔(dān)保解釋第16條對借新還舊的擔(dān)保作出進一步的細(xì)化和明確。并明確了新貸與舊貸擔(dān)保人不同或舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的情形中，新貸的擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。第16條（一）項的規(guī)定，適用于人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。第（二）項基于基礎(chǔ)是《民法典》第154條 “行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”的規(guī)定。

擔(dān)保消滅上的從屬性，集中體現(xiàn)在借新還舊的擔(dān)保責(zé)任條款上。

五、最高額擔(dān)保中如何認(rèn)定最高債權(quán)額

在上述“擔(dān)保以登記為準(zhǔn)”部分已經(jīng)闡述約定與登記簿的問題，本部分主要是優(yōu)先受償范圍中債權(quán)額的認(rèn)定。

涉及“登記”的最高額擔(dān)保，是針對最高額抵押和質(zhì)押而言；換言之，第15條第2款主要是解決最高額抵押和質(zhì)押中最高債權(quán)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，登記為準(zhǔn)。當(dāng)事人之間的本金最高限額約定和債權(quán)最高限額的約定，無法對抗登記公示。

但最高額保證中，“本金與債權(quán)”之爭中最高限額的采納，以約定為先。若約定最高限額僅指本金，且未約定將利息、約定金等排除在擔(dān)保范圍之外，則保證人的擔(dān)保范圍較寬。（最高額保證期間的問題，可另見解釋第30條）

六、主合同及擔(dān)保合同管轄約定不一致的處理

銜接：《最高法院：主合同與從合同管轄沖突的處理》

司法實踐中，主合同、擔(dān)保合同就管轄約定不一致如何處理，觀點并不一致。在《最高法院：主合同與從合同管轄沖突的處理》中，從檢索的案例可知，“主合同的訴訟管轄并不能有效牽制從合同的仲裁約定”、“主合同仲裁條款的效力不及于從合同中的保證人”等觀點。

該觀點與民法典擔(dān)保解釋第21條的精神應(yīng)和。根據(jù)該條規(guī)定，主合同和擔(dān)保合同管轄權(quán)條款可以區(qū)分，在債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人，且不存在仲裁條款的情況下才根據(jù)主合同確定管轄法院。

文|赫少華，上海市君悅律師事務(wù)所合伙人