2020年5月28日，全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），自2021年1月1日起施行。

隨著我國民事法律體系正式進入《民法典》時代，我國建設工程法律體系也相應面臨著結構性的重大調整。其中，除了《民法典》修訂或創(chuàng)設的一系列與建設工程相關的重要法律制度外，《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國民法總則》等與建設工程密切相關的原有法律同時廢止；相應的，最高人民法院根據原有法律制定的大批司法解釋也已同時廢止，其中包括在建設工程爭議解決領域長期發(fā)揮重要功能《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱原《施工合同司法解釋（一）》）和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱原《施工合同司法解釋（二）》）。與此同時，最高人民法院根據《民法典》修訂或頒布了大批新的司法解釋，其中包括的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新《施工合同司法解釋（一）》）與《民法典》同時施行。

毫無疑問，隨著《民法典》及配套司法解釋的施行，建設工程爭議解決的實踐發(fā)展將面臨一系列新課題、新挑戰(zhàn)、新機遇。

2020年11月25日，住房和城鄉(xiāng)建設部、國家市場監(jiān)督管理總局公布了《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下簡稱2020版《示范文本》），自2021年1月1日起執(zhí)行。

2020版《示范文本》在我國現有建設工程施工合同示范文本、工程總承包合同示范文本和標準總承包招標文件基礎之上，充分借鑒和吸收了國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）1999版和2017版合同條件的架構和內容。

考慮到在實踐中，建設工程合同示范文本不僅在具體項目中成為當事人訂立合同、確定權利義務關系的基礎依據，還在一定程度上影響著建設工程交易習慣的理解和適用。在此背景下，在博采眾長基礎上發(fā)展形成的2020版《示范文本》的發(fā)布和施行，將對我國的建設工程爭議解決實踐注入新元素、新活力，并將持續(xù)產生全面而深遠的影響。

2020年，受新冠肺炎疫情持續(xù)影響，我國對外承包工程業(yè)務完成營業(yè)額10756.1億元人民幣，同比下降9.8%（折合1559.4億美元，同比下降9.8%），新簽合同額17626.1億元人民幣，同比下降1.8%（折合2555.4億美元，同比下降1.8%）¹。

在“一帶一路”領域的對外承包工程方面，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線的61個國家新簽對外承包工程項目合同5611份，新簽合同額1414.6億美元，同比下降8.7%，占同期我國對外承包工程新簽合同額的55.4%；完成營業(yè)額911.2億美元，同比下降7%，占同期總額的58.4%。

與對外承包工程業(yè)務受新冠肺炎疫情影響有所下降相比，在境外投資方面，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對58個國家非金融類直接投資177.9億美元，同比增長18.3%，占同期總額的16.2%，較上年同期提升2.6個百分點，主要投向新加坡、印尼、越南、老撾、馬來西亞、柬埔寨、泰國、阿聯酋、哈薩克斯坦和以色列等國家²。這在一定程度上反映了針對新冠肺炎疫情的不利影響，我國企業(yè)的應對策略思路和未來發(fā)展趨勢。

此外，在2020年度《工程新聞紀錄（ENR）》“全球最大250家國際承包商”榜單中，中國內陸企業(yè)共有74家企業(yè)入圍，上榜企業(yè)數量繼續(xù)蟬聯各國榜首。此數量較上年減少1家，減少的主要原因是部分企業(yè)實施了合并重組，由母公司統(tǒng)一參評³。

在本文第三部分“典型案例”中，我們選取了一個因科威特某工程分包合同履行糾紛引起的，經由最高人民法院終審判決認定構成獨立反擔保函欺詐的典型案例。詳見本文第三（三）【案例2】部分。

2020年1月1日，最高人民法院《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）實施。針對該司法解釋中對行政協(xié)議的定義以及對行政協(xié)議可仲裁性的否定將如何影響政府與社會資本合作協(xié)議（以下簡稱PPP協(xié)議）約定的仲裁條款，我們曾在《中國商事爭議解決年度觀察（2020）》中進行了分析和論證。在本文中，我們將結合2020年北京市第四中級人民法院就某PPP協(xié)議的可仲裁性所作出的裁定，對近期相關司法實踐進行實證分析。詳見本文第三（三）【案例3】部分。

 《民法典》全文共計1260條，其中總則、物權編、合同編、侵權責任編等關系到建設工程及相關爭議解決的方方面面。其中，與建設工程合同直接相關的是合同編第二分編典型合同中第十八章為“建設工程合同”。該部分內容基本沿襲了原《合同法》分則第十六章關于建設工程合同的規(guī)定，但條文數由19條增加至21條——增加的2個條文主要吸收了原《施工合同司法解釋（一）》中關于建設工程施工合同無效處理、建設工程合同法定解除權的相關規(guī)定。

《民法典》第793條吸收了原《施工合同司法解釋（一）》第2-3條關于建設工程施工合同無效的處理規(guī)則，但進行了如下三處重要修改：

《民法典》第806條主要吸收了原《施工合同司法解釋（一）》第8-10條關于發(fā)包人、承包人法定解除權的相關規(guī)定，但有如下幾處變化：

（1）關于發(fā)包人的法定解除權

該條僅明確規(guī)定了發(fā)包人在承包人非法轉包、違法分包兩種情形下享有法定解除權，并未保留原《施工合同司法解釋（一）》第8條規(guī)定的三種情形，即“（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的”。

對此，我們理解由于《民法典》通則部分第563條第1款關于五種合同法定解除情形已可以覆蓋以上三種情形，因此，《民法典》在第806條中的刪減對發(fā)包人行使法定解除權應無實質性影響。

（2）關于承包人的法定解除權。

該條僅明確規(guī)定兩種情形致使承包人無法施工的，經催告后可以解除合同，一是發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準；二是發(fā)包人不履行協(xié)助義務。

首先，該條雖然未保留原《施工合同司法解釋（一）》第9條規(guī)定的發(fā)包人“未按約定支付工程價款”，但考慮到該情形應可為《民法典》通則部分第563條第1款規(guī)定的第（三）種法定解除情形，即“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”所覆蓋，鑒此，《民法典》的這項刪減對承包人行使法定解除權應無實質性影響。

其次，該條還將原《施工合同司法解釋（一）》第9條規(guī)定的發(fā)包人“不履行合同約定的協(xié)助義務”修改為“不履行協(xié)助義務”，即發(fā)包人的協(xié)助義務將不僅限于合同明文約定的各項協(xié)助義務，還包括默示協(xié)助義務。這項修改的現實意義在于，對于在實踐中經常出現的建設工程合同中承包人解除權缺失或不足的情形，承包人將有可能通過以發(fā)包人不履行默示協(xié)助義務為由，通過主張法定解除權，更好的平衡發(fā)承包雙方之間的權利義務關系。

當然，在《民法典》體系下，建設工程發(fā)承包雙方行使解除權時，還需要注意通則部分的相關規(guī)定，特別是新規(guī)定，例如《民法典》第564條規(guī)定的合同解除權的一年除斥期限等。限于篇幅，在此不予贅述。

與原施工合同司法解釋相比，新《施工合同司法解釋（一）》的實質性變化集中體現在如下三方面：

由于原《施工合同司法解釋（一）》第2-3條有關建設工程施工合同無效的處理規(guī)則，以及第8-10條有關建設工程合同法定解除權的規(guī)定已分別被《民法典》第793條和第806條所吸收，因此，新《施工合同司法解釋（一）》未再重復規(guī)定。

首先，新《施工合同司法解釋（一）》刪除了原《施工合同司法解釋（一）》第4條關于人民法院收繳當事人非法所得的規(guī)定。

其次，由于施工合同備案制度已經取消，且大量工程建設行業(yè)實際也并未采取施工合同備案制度，原《施工合同司法解釋（一）》第21條關于以備案的中標合同作為結算依據的規(guī)定已不再適用，因此，新《施工合同司法解釋（一）》將該條規(guī)定予以刪除。

這方面的變化主要集中在建設工程價款優(yōu)先受償權。首先，新《施工合同司法解釋（一）》增加的第36條規(guī)定“建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”，這實際吸收了《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的相關內容。其次，新《施工合同司法解釋（一）》第41條將原《施工合同司法解釋（二）》第22條關于“承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月”的規(guī)定修改為“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月”。

2020年爆發(fā)的新冠肺炎疫情的影響覆蓋建設工程領域的各個環(huán)節(jié)，對建設工程合同的履行構成重大影響。關于新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，是否構成情勢變更，因受疫情影響而導致的各類損失和風險后果應當如何根據適用法律及合同約定予以分配，我們在《中國商事爭議解決年度觀察（2020）》中進行了前瞻性分析。

2020年4月16日、5月13日和6月8日，最高人民法院分別發(fā)布《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《新冠疫情案件指導意見》）（一）（二）（三）。其中，針對建設工程合同履行，《新冠疫情案件指導意見》特別規(guī)定：

“7.疫情或者疫情防控措施導致承包方未能按照約定的工期完成施工，發(fā)包方請求承包方承擔違約責任的，人民法院不予支持；承包方請求延長工期的，人民法院應當視疫情或者疫情防控措施對合同履行的影響程度酌情予以支持。

疫情或者疫情防控措施導致人工、建材等成本大幅上漲，或者使承包方遭受人工費、設備租賃費等損失，繼續(xù)履行合同對承包方明顯不公平，承包方請求調整價款的，人民法院應當結合案件的實際情況，根據公平原則進行調整?！?/p>

最高人民法院的上述指導意見，對于有效處理因新冠肺炎疫情導致的工期和/或費用等方面的爭議，具有非常重要的司法實踐價值。

2020年10月19日，針對《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令，以下簡稱16號令）和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱843號文）的具體實施細節(jié)，國家發(fā)展改革委發(fā)布該《通知》。該《通知》主要對如何準確理解依法必須招標的工程建設項目范圍進行了進一步明確規(guī)定。

首先，關于使用國有資金的項目，《通知》明確規(guī)定16號令第二條第（一）項中“預算資金”，是指《預算法》規(guī)定的預算資金，包括一般公共預算資金、政府性基金預算資金、國有資本經營預算資金、社會保險基金預算資金。第（二）項中“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第216條關于控股股東和實際控制人的理解執(zhí)行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”；國有企業(yè)事業(yè)單位通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配項目建設的，也屬于占控股或者主導地位。項目中國有資金的比例，應當按照項目資金來源中所有國有資金之和計算。

其次，《通知》還就“項目與單項采購的關系”、“同一項目中的合并采購”、“總承包招標的規(guī)模標準”等問題進行了明確規(guī)定。

此外，《通知》還著重強調16號令和843號文在確定依法必須進行招標的工程建設項目范圍和規(guī)模標準方面的權威性，明確規(guī)定“沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據的，對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標”；“各地方應當嚴格執(zhí)行16號令和843號文規(guī)定的范圍和規(guī)模標準，不得另行制定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準，也不得作出與16號令、843號文和本通知相抵觸的規(guī)定”。

該《通知》不僅是現行對現行招標制度的重要補充，還是《招標投標法》全面修訂工作的重要組成部分，是持續(xù)深化招標投標領域“放管服”改革，努力營造良好市場環(huán)境的一項重要舉措。

近些年來，我國持續(xù)深入建筑業(yè)“放管服”改革。在此背景下，對于建設工程企業(yè)資質等級管理制度這一建筑業(yè)的根本制度的改革，將是建筑業(yè)“放管服”改革成功的關鍵。

2020年11月30日，經國務院常務會議審議通過的《建設工程企業(yè)資質管理制度改革方案》（以下簡稱《資質改革方案》）由住房和城鄉(xiāng)建設部正式印發(fā)?！顿Y質改革方案》旨在按照國務院深化“放管服”改革部署要求，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，大力精簡企業(yè)資質類別，歸并等級設置，簡化資質標準，優(yōu)化審批方式，進一步放寬建筑市場準入限制，降低制度性交易成本，破除制約企業(yè)發(fā)展的不合理束縛，持續(xù)激發(fā)市場主體活力，促進就業(yè)創(chuàng)業(yè)，加快推動建筑業(yè)轉型升級，實現高質量發(fā)展。

《資質改革方案》明確了包括工程勘察、設計、施工、監(jiān)理企業(yè)在內的建設工程企業(yè)資質改革方案，對部分專業(yè)劃分過細、業(yè)務范圍相近、市場需求較小的企業(yè)資質類別予以合并，對層級過多的資質等級進行歸并。改革后，工程勘察資質分為綜合資質和專業(yè)資質，工程設計資質分為綜合資質、行業(yè)資質、專業(yè)和事務所資質，施工資質分為綜合資質、施工總承包資質、專業(yè)承包資質和專業(yè)作業(yè)資質，工程監(jiān)理資質分為綜合資質和專業(yè)資質。資質等級原則上壓減為甲、乙兩級（部分資質只設甲級或不分等級）。具體內容如下：

2020年11月25日公布的2020版《示范文本》自2021年1月1日起執(zhí)行，原《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）（以下簡稱2011版《示范文本》）同時廢止。相較于同樣適用于工程總承包項目的2011版《示范文本》，2020版《示范文本》無論從體例還是內容上，都進行了較大幅度的修訂和優(yōu)化。

此外，對比《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱2017版《示范文本》），2020版《示范文本》總體延續(xù)了2017版《示范文本》的章節(jié)安排、條款結構、標題和部分內容，但增加了一系列體現工程總承包項目的特征的條款，如第5條“設計”。

值得注意的是，2020版《示范文本》在與2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》）的銜接方面比較充分，同時還根據2020年5月1日實施的《保障農民工工資支付條例》集中就人工費支付安排進行了特別約定。

考慮到2020版《示范文本》對我國建設工程爭議解決實踐將發(fā)揮的重要影響，我們將在本文第四部分“熱點問題觀察”，集中就2020版《示范文本》中若干特征性問題進行分析和討論。

注：

1. 2021年1月22日中華人民共和國商務部對外投資和經濟合作司“2020年我國對外承包工程業(yè)務簡明統(tǒng)計”，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202101/20210103033290.shtml，訪問時間：2021年2月18日。

2. 2021年1月22日中華人民共和國商務部對外投資和經濟合作司“ 2020年我國對'一帶一路’沿線國家投資合作情況”，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932445.shtml，訪問時間：2021年2月18日。

3. 2020年8月21日中中國對外承包工程商會“2020年度ENR'全球最大250家國際承包商’榜單發(fā)布”，https://mp.weixin.qq.com/s/u69bNKnUVg9KO6jQXle-PA，訪問時間：2021年2月18日。