作者/ 張海龍 彭鎮(zhèn)坤 郭靜（北京云亭律師事務所）

1.開具工程款發(fā)票系承包人履行合同的附隨義務，與發(fā)包人支付工程款的主要義務相比，二者不具有對等性，發(fā)包方以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立。

2.開具發(fā)票屬于承包方應當履行的合同義務。有義務開具發(fā)票的當事人在遵守稅收法律法規(guī)的前提下，可以自主作出向其他民事主體開具發(fā)票的意思表示，該行為屬于民事法律行為；對于接受發(fā)票的一方當事人來說，是否可以取得發(fā)票將影響其民事權益，因此當事人之間一方自主申請開具發(fā)票與另一方取得發(fā)票的關系，屬于民事法律關系范疇，人民法院應當依法審理。

一、2012年8月11日，發(fā)包人世紀佳和公司和承包人中鐵建工集團簽訂《建設工程施工合同》，合同約定：工程名稱為“水井巷商務片區(qū)改造一期工程”；工程承包范圍為“東起北斗宮街，西至水井巷，南起人民街，北至西大街地塊范圍內的建筑物建筑面積約37萬平方米”；合同工期為“開工日期2013年8月1日，竣工日期2015年9月16日”；合同價款為“728254367.61元”。合同專用條款約定“26.工程款（進度款）支付雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：該工程進度款支付方式：地下室主體結構墊資不同施工區(qū)段進行付款，每個施工區(qū)段的地下室（±0.00頂板）主體結構完成后15個日歷天內，支付相應已完工程量價款的75%。地上工程施工期間每月10日前支付上月核定工程價款的75%程竣工驗收后15個日歷天內甲方支付至完成工程量價款的80%。乙方工程竣工驗收后2月內辦理完工程竣工結算，雙方確認竣工結算后60天內甲方支付至竣工結算價款的95%，留5%作為工程保修金?！?6.6當發(fā)包人在按合同支付工程款的同時，承包人必須提供與本合同形式和內容相一致的符合稅務部門要求的發(fā)票；當發(fā)包人按合同支付工程款達到總額95%的比例時，承包人必須提供包含但不限于質保金在內的全部工程款的發(fā)票”。

二、合同簽訂后承包人中鐵建工集團進場施工?？⒐ず蠼K正大建設項目管理有限公司出具五份《工程造價咨詢報告書》，得出的工程審定價共計751597193.10元。

三、因工程款給付問題，承包人中鐵建工集團提起訴訟。經一審庭后雙方進行財務對賬，共同簽字確認發(fā)包人世紀佳和公司已支付工程款數(shù)額為539534448.10元，水電費數(shù)額4094072.16元，審計費數(shù)額275萬元，已辦理網簽的房屋抵償工程款無爭議部分27213896.90元。

四、發(fā)包人世紀佳和公司抗辯理由之一為：承包人未按照《建設工程施工合同》專用條款第26.6條之約定提供發(fā)票，故拒付工程款。

五、一審法院未支持發(fā)包人世紀佳和公司上述控辯理由，判決發(fā)包人世紀佳和公司于判決生效后三十日內向承包人中鐵建工集團給付工程款167214532.03元及其利息。

六、發(fā)包人世紀佳和公司不服一審判決，提起上訴。其中上訴理由之一為：承包人中鐵建工集團沒有提供工程款發(fā)票，發(fā)包人世紀佳和公司有權拒絕付款。

七、最高法院審理后未支持發(fā)包人世紀佳和公司上述上訴理由。

本案的焦點問題是發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒付工程款。云亭建工律師團隊認為：建設工程施工合同糾紛案中，發(fā)包方按照約定時間支付工程款是主合同義務，承包方提供足額的稅務發(fā)票是附隨義務、從給付義務。當事人不能以對方未履行附隨義務來對抗自己主合同義務的履行。分析如下：

第一，《民法典》第509條規(guī)定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。合同約定的義務即為主合同義務，“通知、協(xié)助、保密等義務”即為合同的附隨義務。當事人不能以對方未履行附隨義務來對抗自己主合同義務的履行。

第二，具體到建設工程施工合同糾紛案中，發(fā)包方按照約定時間支付工程款是主合同義務，承包方提供足額的稅務發(fā)票是附隨義務、從給付義務。未按時足額支付工程款可能導致合同解除，未按時足額提供稅務發(fā)票不會產生導致合同解除的法律效果；未按時足額支付工程款時，承包方有權停工并索賠損失，未按時足額提供稅務發(fā)票的，發(fā)包方無權拒付工程款。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎上，結合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結實務經驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，建設工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包方給付工程款是主給付義務，承包方交付工程款發(fā)票、交付竣工驗收資料是附隨義務。在沒有明確約定前提下，發(fā)包方以承包方沒有交付發(fā)票為由拒付工程款，往往是得不到法院支持的。但是，云亭建工律師團隊辦理的很多案件中，發(fā)包方已經支付了數(shù)千萬、數(shù)億的工程款，付款比例甚至已經達到了結算款的95%，承包方竟然沒有提供一分錢發(fā)票。此時，發(fā)包方處于十分被動的地位。承包方寧可放棄不要質保金，也不愿意給發(fā)包方開具發(fā)票。而發(fā)包方呢？沒有抵扣發(fā)票將會承擔巨額的稅款，不交稅款不僅稅務機關將給予其嚴厲的處罰，而且可能影響到給購房者辦理房產權證，小業(yè)主又會紛紛起訴或找政府維權。

第二，為了避免上述情況的發(fā)生，云亭建工律師團隊建議：

1.在合同中明確約定承包方不提供發(fā)票的，發(fā)包人有權拒絕支付工程款。

2.工程施工過程中，規(guī)范財務稅務管理，出現(xiàn)承包人取走工程款未按約定提供發(fā)票情形時，應馬上采取措施催要，不要在欠付發(fā)票所對應的稅款金額高于發(fā)包方欠付工程款（或質保金）時，承包方出于利益驅動避而不開。

3.萬一出現(xiàn)承包方經催告拒絕開具稅務發(fā)票時，發(fā)包方可通過訴訟方式維權，也可通過向稅務機關舉報方式維權。

《民法典》

第五百二十五條  當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。

第五百二十六條  當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》(國令〔2019〕709號)

第二十條  所有單位和從事生產、經營活動的個人在購買商品、接受服務以及從事其他經營活動支付款項，應當向收款方取得發(fā)票。取得發(fā)票時，不得要求變更品名和金額。

第三十五條  違反本辦法的規(guī)定，有下列情形之一的，由稅務機關責令改正，可以處1萬元以下的罰款；有違法所得的予以沒收：（一）應當開具而未開具發(fā)票，或者未按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性開具發(fā)票，或者未加蓋發(fā)票專用章的；……

一審法院和最高人民法院在本案民事判決書中就世紀佳和公司拒付工程款論述如下：

一審法院認為：雙方在《建設工程施工合同》專用條款第26.6條僅約定承包人應在發(fā)包人支付工程款的同時提供相一致的稅務發(fā)票，并未約定中鐵建工集團不開具發(fā)票則世紀佳和公司有權拒絕支付工程款。建設工程施工合同作為一種雙務合同，只有在合同一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款與開具發(fā)票是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，后者是附隨義務，并非合同的主要義務，二者不具有對等關系，故世紀佳和公司以中鐵建工集團未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立。

最高法院二審認為：關于世紀佳和公司主張中鐵建工集團未開具發(fā)票，其有權拒付工程款的抗辯理由是否成立的問題。開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團履行本案合同的附隨義務，與世紀佳和公司支付工程款的主要義務相比，二者不具有對等關系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認定世紀佳和公司以中鐵建工集團未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當。

案件來源：西寧世紀佳和房地產開發(fā)有限公司、中鐵建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 | 最高人民法院(2020)最高法民終158號

云亭建工律師團隊就本文相關問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考：

關于中瑞公司針對聚鼎公司機械設備款給付的請求是否享有先履行抗辯權的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。本案中，《還款協(xié)議（二）》僅約定中瑞公司支付600萬元機械設備款，聚鼎公司堆龍德慶分公司提供600萬元的成本票據(jù)，并未就上述義務的履行先后順序予以明確。況且提供成本票據(jù)屬于從給付義務，而給付機械設備款屬于主給付義務，兩者不構成對待給付。中瑞公司主張其享有先履行抗辯權缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

建設工程施工合同中，承包方的主要合同義務是完成施工，發(fā)包方的主要義務是給付工程款，承包方提供發(fā)票僅是發(fā)包方給付工程款后承包方應履行的附隨義務。發(fā)包方不能以承包方未履行附隨義務作為其不履行主要合同義務的理由，且一審判決并未嚴格以付款時間節(jié)點計算發(fā)包方遲延付款的利息。同鑫公司主張，差付的746萬余元也僅為工程款的3.4%，并稱這種差距符合行業(yè)慣例（未達到10%的差距）。但其未提交證據(jù)證明存在該行業(yè)慣例。故本院對同鑫公司關于一審判決關于利息判項錯誤的上訴理由不予支持。

關于發(fā)票的問題。依據(jù)涉案《電氣設備采購合同》第4.3項約定，合同價款按下列方式支付:1）…2）貨到后的貨款支付為：供貨方設備到達現(xiàn)場，承包方驗收簽字確認后，發(fā)包方經承包方背書后向供貨方支付每筆款項。3）供貨方根據(jù)發(fā)包方提供的開票信息開具增值稅發(fā)票。根據(jù)上述約定，供貨和開具增值稅發(fā)票是南京自動化公司向敦煌能源公司應履行的合同義務，但合同中未明確約定供貨方須先交付增值稅發(fā)票，發(fā)包人才支付設備價款。而且涉案工程已竣工驗收，南京自動化公司已經履行了供貨主合同義務，敦煌能源公司應當依約向南京自動化公司支付約定款項。

名京公司主張其未支付剩余工程款，系針對南通公司未按約定開具發(fā)票而行使抗辯權?！堆a充協(xié)議》專用條款第49.1.4條約定：“乙方在收到甲方支付款項的同時，必須提供正式的建安發(fā)票。若乙方不提供發(fā)票，甲方有權拒絕支付該筆款項且不承擔任何違約責任。同時，乙方不得因此而停止工作。”但是，名京公司主張的發(fā)票應開具時間均在2015年4月22日簽訂《復工協(xié)議》前，在雙方就案涉工程款已經發(fā)生爭議并達成協(xié)議時，名京公司并未在《復工協(xié)議》中予以主張，反而在該協(xié)議中認可由于己方欠付工程款導致工程停工，名京公司現(xiàn)以發(fā)票未開具為由進行抗辯，明顯不合常理，對其該項主張，本院不予支持。

關于曉沃公司是否應承擔開具工程款發(fā)票義務的問題。根據(jù)《建設工程施工合同》的約定，曉沃公司作為工程款接受方應當開具對應金額的建安發(fā)票，開具發(fā)票是雙方約定的曉沃公司應承擔的合同義務，曉沃公司主張開具發(fā)票義務是基于稅法規(guī)定中收款方的法定義務非平等主體之間的民事權利義務關系的主張不能成立，曉沃公司應按合同約定履行開具發(fā)票義務。根據(jù)一、二審查明的事實，雖然現(xiàn)在工程款金額超過合同約定需要補辦相應手續(xù)，但并無開具發(fā)票履行不能的情況，一審法院判決曉沃公司履行開具發(fā)票的義務并無不當。除相關代扣代交費用外，好旺佳公司已付工程進度款88233610.2元，曉沃公司已開具發(fā)票68189248.6元，應當再開具20044361.6元。（2019）最高法民終995號案件認定，好旺佳公司尚欠曉沃公司工程款25750756.37元，并判決好旺佳公司在該判決生效十日內支付，曉沃公司基于合同約定應就該部分開具建安發(fā)票。綜上，曉沃公司還需開具發(fā)票總額為20044361.6+25750756.37=45795117.97元。

關于開具發(fā)票是否屬于人民法院受案范圍的問題

根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第二十一條第一款“稅務機關是發(fā)票的主管機關，負責發(fā)票印制、領購、開具、取得、保管、繳銷的管理和監(jiān)督。單位、個人在購銷商品、提供或者接受經營服務以及從事其他經營活動中，應當按照規(guī)定開具、使用、取得發(fā)票”及《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第十九條“銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發(fā)生經營業(yè)務收取款項，收款方應當向付款方開具發(fā)票；特殊情況下，由付款方向收款方開具發(fā)票”的規(guī)定，收取工程款后開具工程款發(fā)票是承包方稅法上的義務，承包人應當依據(jù)稅法的相關規(guī)定向發(fā)包人開具發(fā)票。

本案中，開具發(fā)票、交付竣工資料等均屬合同約定內容，屬于民事合同義務范圍?！伴_具發(fā)票”從文義解釋看雖是由稅務機關開具和履行，但合同文本中所約定的“開具發(fā)票”含義并非是指由稅務機關開具發(fā)票，而是指在給付工程款時需由承包方向發(fā)包人給付稅務機關開具的發(fā)票。該給付義務屬承包方應當履行的合同義務。有義務開具發(fā)票的當事人在遵守稅收法律法規(guī)的前提下，可以自主作出向其他民事主體開具發(fā)票的意思表示，該行為屬于民事法律行為；對于接受發(fā)票的一方當事人來說，是否可以取得發(fā)票將影響其民事權益，因此當事人之間就一方自主申請開具發(fā)票與另一方取得發(fā)票的關系，屬于民事法律關系范疇，人民法院應當依法審理。原判決以不屬于人民法院民事受理范圍未予支持臨峰公司的該項訴訟請求確有不當，予以糾正。

關于四川公司是否應當向長融房地產公司提供發(fā)票問題。本院認為，根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》的規(guī)定，發(fā)票管理是稅務主管部門的法定職責。原判決對于長融房地產公司主張的四川公司應當提供發(fā)票問題未予處理，并無不當。長融房地產公司就此問題可以另尋其他法律途徑解決。

關于涉案工程發(fā)票的稅種問題。建設工程施工人依法負有納稅義務，亦負有向發(fā)包人開具合法發(fā)票的合同義務。遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2016年4月22日發(fā)布《遼寧省建筑業(yè)增值稅征收辦法》，對文件發(fā)布前工程采用簡易計稅方法計稅，增值稅稅率為3%，湖南建工主張涉案工程為2011年工程應開具建安稅發(fā)票，與上述文件規(guī)定不符，其該上訴理由不能成立。

律師簡介

張海龍  律師

北京云亭律師事務所合伙人

張海龍律師  北京云亭律師事務所合伙人，法學學士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農商銀行獨立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經歷和十八年的律所管理經驗，在國有資產合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔保、建設工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實踐經驗。

張海龍律師長期擔任某市國企改革專項法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關閉等一系列政策性文件，指導和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團化、規(guī)范化建設，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強有力的法律支持。

張海龍律師在為信達、東方、華融、長城等資產管理公司清收不良債權工作中，精準高效、成績卓著，曾被某資產公司在官方文件中譽為不良資產清收的“高平模式”（以主要債務人所在地命名）。

張海龍律師對擔保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔保案件中，代理擔保人贏得勝訴，為擔保人免除了數(shù)千萬元的擔保責任,得到當事人和社會大眾的高度評價。