作者/ 劉春輝 張海龍（北京云亭律師事務(wù)所）

以暫定價(jià)簽訂固定總價(jià)合同后，雙方此后未協(xié)商調(diào)整合同價(jià)款，應(yīng)認(rèn)定合同約定價(jià)款并未發(fā)生變更或調(diào)整。

一、2012年11月9日，北京藍(lán)圖公司與大黃山鴻基焦化公司簽訂了《新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司煤氣綜合利用項(xiàng)目填平補(bǔ)齊技術(shù)改造工程總承包合同【EPC】》，合同價(jià)款為固定合同總價(jià)，“合同價(jià)款（暫定價(jià)）7800萬元”，合同同時(shí)約定了價(jià)款調(diào)整的情形。

二、大黃山鴻基焦化公司向北京藍(lán)圖公司支付工程款71624151.67元。

三、北京藍(lán)圖公司訴至法院，訴訟請求：判令大黃山鴻基焦化公司支付所欠工程款95692934.33元及利息24302018元，合計(jì)：119994952元。

四、2019年12月13日，新疆高院一審判決：大黃山鴻基焦化公司支付工程款6375848.33元及利息1596795.79元。

五、北京藍(lán)圖公司認(rèn)為一審判決將合同專用條款中7800萬元暫定價(jià)款與通用條款中的固定價(jià)聯(lián)系，無任何依據(jù)，故向最高人民法院提起上訴。2020年6月23日，最高人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

本案的爭議焦點(diǎn)是：《工程總承包合同【EPC】》是不是固定總價(jià)合同？若是固定總價(jià)合同，有沒有變更為據(jù)實(shí)結(jié)算？云亭建工律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為一審法院嚴(yán)格按合同約定以“暫定價(jià)”作為結(jié)算依據(jù)，并無不當(dāng)。分析如下：

第一，固定總價(jià)合同約定了合同內(nèi)工程量的總價(jià)，同時(shí)合同也會(huì)約定固定總價(jià)所包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，以及風(fēng)險(xiǎn)范圍外合同價(jià)格的調(diào)整方法，所以固定總價(jià)合同的價(jià)款并非一定不可調(diào)整，只是在合同約定的工程量和風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不作調(diào)整，如發(fā)生設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量發(fā)生變化等是可以調(diào)整的。

本案中，合同明確約定是固定總價(jià)合同，不得擅自調(diào)整。合同雖然還約定了價(jià)款調(diào)整的情形及變更價(jià)款的確定方式，但與固定總價(jià)并不矛盾，而且也是固定總價(jià)合同的必備條款，不能因此否認(rèn)其固定總價(jià)合同的性質(zhì)。雙方簽訂合同時(shí)使用了“暫定價(jià)”一詞，但簽訂合同之后，雙方并未對此“暫定價(jià)”進(jìn)行調(diào)整，也未出現(xiàn)合同約定的價(jià)款調(diào)整情形，故應(yīng)以該“暫定價(jià)”為結(jié)算依據(jù)。

第二，司法實(shí)踐中，低價(jià)中標(biāo)的承包人常常主張雙方在施工過程中已經(jīng)通過補(bǔ)充協(xié)議、洽商文件等形式將結(jié)算方式由固定總價(jià)變更為據(jù)實(shí)結(jié)算。對此，法院一般會(huì)從嚴(yán)掌握，承包人若不能提交具有發(fā)包人明確意思表示的證據(jù)材料，法院不會(huì)支持。

本案中，承包人主張變更的理由均不能成立：

1.承包人發(fā)給發(fā)包人的函件中包括據(jù)實(shí)結(jié)算，而發(fā)包人在回函中未提及據(jù)實(shí)結(jié)算，無法得出發(fā)包人同意據(jù)實(shí)結(jié)算的結(jié)論。

2.第三方造價(jià)公司出具的《工程款支付證書》載明應(yīng)當(dāng)支付工程款共1.3240291億元，因《工程款支付證書》是審核中的過程資料，并非最終的結(jié)算依據(jù)，且發(fā)包人支付的價(jià)款也未超過合同“暫定”總價(jià)，所以這也不能證明發(fā)包人同意據(jù)實(shí)結(jié)算。

3.承包人主張實(shí)際施工造價(jià)約1.4億元，其已向第三方支付了款項(xiàng)，如果是按固定總價(jià)7800萬元結(jié)算，其不可能在設(shè)備材料及土建已支出近9000萬元的情形下進(jìn)行后續(xù)施工。這一理由看似有些道理，但是相對性是合同的基本特征，承包人與第三方的合同、結(jié)算價(jià)款不能當(dāng)然作為《工程總承包合同【EPC】》項(xiàng)下承發(fā)包雙方的結(jié)算依據(jù)。

4.實(shí)際工程量發(fā)生重大變更。合同中約定了價(jià)款調(diào)整的情形“由于業(yè)主變更引起的合同價(jià)款的增減（50萬以內(nèi)不調(diào)整）”，承包人需要證明因業(yè)主所要求的變更導(dǎo)致工程量和工程價(jià)款超出了合同約定的范圍。

綜上，由于承包人未能提供足夠的證據(jù)證明發(fā)包人同意將“固定總價(jià)”調(diào)整為“據(jù)實(shí)結(jié)算”，又未能提供足夠證據(jù)證明出現(xiàn)了合同約定的價(jià)款調(diào)整情形，故一審法院嚴(yán)格按合同約定以“暫定價(jià)”作為結(jié)算依據(jù)，并無不當(dāng)，最高人民法院也支持此觀點(diǎn)。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗(yàn)，就本案類似問題總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)如下，供讀者實(shí)踐操作中參考：

第一，固定價(jià)包括固定單價(jià)和固定總價(jià)，固定單價(jià)合同通常也會(huì)列出暫定價(jià)，結(jié)算時(shí)以固定單價(jià)和實(shí)際工程量計(jì)算出總價(jià)，這里的暫定價(jià)一般不作為結(jié)算價(jià)。而固定總價(jià)合同的暫定價(jià)，就是指合同總價(jià)的暫定，只要施工中未出現(xiàn)合同約定的價(jià)款調(diào)整情形，暫定價(jià)就可以成為結(jié)算價(jià)，不能僅以“暫定價(jià)”這個(gè)詞來否定按固定總價(jià)結(jié)算的約定。

第二，固定總價(jià)合同約定了價(jià)款調(diào)整的情形，與固定總價(jià)不僅不矛盾，而且也應(yīng)是固定總價(jià)合同的必備條款，當(dāng)出現(xiàn)合同約定的價(jià)款調(diào)整情形時(shí)，總價(jià)應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。

第三，承包人應(yīng)對招標(biāo)文件的要求進(jìn)行深刻理解，在約定固定總價(jià)的同時(shí)，要深刻了解固定總價(jià)所包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍、調(diào)整因素、價(jià)款調(diào)整的計(jì)算方法等內(nèi)容。

第四，在施工過程中，承包人要有足夠的證據(jù)意識，即使施工過程中各方對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了溝通、達(dá)成了共識，但是一旦發(fā)生爭議，提供不出證據(jù)也是枉然。若施工過程中出現(xiàn)了合同約定的調(diào)整因素，一定要以簽證、洽商、會(huì)議紀(jì)要等文字形式固定下來，雙方簽字確認(rèn)，以免發(fā)生爭議時(shí)處于被動(dòng)局面。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第十九條  當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。

最高人民法院在本案民事判決書的“本院認(rèn)為”部分就案涉工程價(jià)款的認(rèn)定論述如下：

一、工程價(jià)款的認(rèn)定問題

案涉合同第一部分“協(xié)議書”約定“將本工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工及開車任務(wù)，委托總承包商進(jìn)行EPC工程總承包”。合同中對工程價(jià)款的約定有以下幾部分：（一）案涉合同第二部分“通用條款”23條“合同價(jià)款及調(diào)整”23.1約定“協(xié)議書中表明的合同價(jià)款為固定合同總價(jià)，任何一方不得擅自改變。合同價(jià)款所包含的工程內(nèi)容為初步方案設(shè)計(jì)范圍所包含的工作范圍”，該條同時(shí)約定了合同價(jià)款調(diào)整的情形及合同價(jià)款所包含的風(fēng)險(xiǎn)。該部分31條“變更價(jià)款的確定”約定了對合同價(jià)款做出調(diào)整的具體操作及遵循的原則。（二）案涉合同第三部分“合同專用條款”第7條“合同價(jià)款、支付及調(diào)整”7.1“合同價(jià)款”中約定，“本合同價(jià)款（暫定價(jià)）為人民幣柒仟捌佰萬元整（7800萬元），其中包括建設(shè)工程設(shè)計(jì)費(fèi)150萬元。投資詳見本項(xiàng)目的設(shè)計(jì)概算書”。

該合同“通用條款”23.1約定合同價(jià)款為固定合同總價(jià)，但合同第一部分“協(xié)議書”、第二部分“通用條款”中均沒有約定具體的合同價(jià)款，第三部分“合同專用條款”7.1約定合同價(jià)款（暫定價(jià)）為7800萬元。按照合同第三部分“合同專用條款”2.2“合同文件及解釋優(yōu)先順序”中約定的合同條款解釋順序，合同價(jià)款應(yīng)理解為固定總價(jià)（暫定價(jià)）7800萬元。該合同附件十一“項(xiàng)目投資估算表”對該工程各項(xiàng)造價(jià)分項(xiàng)估算計(jì)算出的建設(shè)投資總計(jì)7808萬元，與合同約定的價(jià)款7800萬元相符。約定合同價(jià)款為固定總價(jià)并非不能變更，根據(jù)合同的約定，在符合“通用條款”23.1約定的情形時(shí)按照該部分第31條“變更價(jià)款的確定”的約定可對合同價(jià)款進(jìn)行變更。北京藍(lán)圖公司上訴稱案涉合同并非固定總價(jià)7800萬元、合同價(jià)款為暫定價(jià)7800萬元，與合同約定并不矛盾。

北京藍(lán)圖公司上訴稱雙方在合同履行過程中將合同價(jià)款變更為據(jù)實(shí)結(jié)算，與事實(shí)不符。

（一）北京藍(lán)圖公司與鴻基焦化公司的往來函件不能證明雙方對工程價(jià)款進(jìn)行了變更。1．鴻基焦化公司于2013年4月7日致北京藍(lán)圖公司的函中并未就合同約定的工程款進(jìn)行變更，也未就進(jìn)行變更達(dá)成一致，北京藍(lán)圖公司無證據(jù)證明雙方完成了合同價(jià)格的調(diào)整。2.2016年4月19日北京藍(lán)圖公司致鴻基焦化公司《關(guān)于12萬噸/年合成氨填平補(bǔ)齊項(xiàng)目決算及出具發(fā)票的函》中稱“由于實(shí)際造價(jià)與合同暫定價(jià)差異較大，經(jīng)雙方協(xié)商同意按照實(shí)際工程量按實(shí)結(jié)算”，鴻基焦化公司在復(fù)函中并未提及據(jù)實(shí)結(jié)算，北京藍(lán)圖公司無證據(jù)證明鴻基焦化公司同意據(jù)實(shí)結(jié)算，僅以其在函件中單方所稱、鴻基焦化公司未提異議為由認(rèn)為鴻基焦化公司認(rèn)可據(jù)實(shí)結(jié)算，缺乏事實(shí)依據(jù)。

（二）《工程款支付證書》系寶中公司出具報(bào)告的一部分，不能證明雙方對工程價(jià)款進(jìn)行了變更。北京藍(lán)圖公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付證書》中鴻基公司審核的應(yīng)付款總額遠(yuǎn)超合同所約定的7800萬元為由，認(rèn)為雙方對合同價(jià)款變更為據(jù)實(shí)結(jié)算。對此本院認(rèn)為，案涉六本《報(bào)告書》系鴻基焦化公司委托寶中公司出具，是為了對工程進(jìn)度款的支付進(jìn)行審核，《工程款支付證書》是審核中的過程資料，并非最終的支付依據(jù)，而且《工程款支付證書》中記載最終以寶中公司審核為準(zhǔn)，寶中公司審核的應(yīng)付款金額并未超過合同約定價(jià)款，鴻基焦化公司已支付的工程款也未超出合同約定的價(jià)款，因此《工程款支付證書》不能證明雙方是據(jù)實(shí)結(jié)算。綜上，北京藍(lán)圖公司上訴主張雙方對合同約定的價(jià)款變更為據(jù)實(shí)結(jié)算的上訴理由不能成立。

案涉合同中并未約定以北京藍(lán)圖公司向第三方支付的款項(xiàng)作為案涉合同價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，北京藍(lán)圖公司因案涉工程向第三方支付的價(jià)款與案涉工程款的認(rèn)定無關(guān)。

合同“通用條款”23.1約定合同價(jià)款所包含的工程內(nèi)容為初步方案設(shè)計(jì)范圍所包含的工作范圍，案涉工程設(shè)計(jì)由北京藍(lán)圖公司設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)費(fèi)包含在合同價(jià)款內(nèi)，合同“通用條款”29條“工程變更”約定“對初步設(shè)計(jì)方案性的變更甲乙雙方原則上不得隨意變更”。對于雙方是否對初步設(shè)計(jì)方案進(jìn)行變更問題，北京藍(lán)圖公司稱簽訂案涉合同時(shí)沒有初步設(shè)計(jì)方案，工程是邊設(shè)計(jì)邊施工的；鴻基焦化公司稱沒有變更，案涉合同是EPC合同，設(shè)計(jì)是由北京藍(lán)圖公司負(fù)責(zé)。北京藍(lán)圖公司所稱與合同約定不符，不予采信，按照北京藍(lán)圖公司所稱也就不存在超出初步方案設(shè)計(jì)范圍的內(nèi)容。

北京藍(lán)圖公司二審?fù)徶蟹Q，實(shí)際工程量發(fā)生重大變更，應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算。合同中約定了工程款暫定價(jià)，同時(shí)約定了對于價(jià)款調(diào)整的情況及變更價(jià)款的確定，北京藍(lán)圖公司未提供證據(jù)證明出現(xiàn)了合同“通用條款”部分23.1中約定的價(jià)款調(diào)整的情況，即“由于業(yè)主變更引起的合同價(jià)款的增減（變更引起的工程建設(shè)費(fèi)用累計(jì)增減額50萬元以內(nèi)的變更不予調(diào)整）；合同約定的其它價(jià)款增減或調(diào)整”。北京藍(lán)圖公司以實(shí)際工程量發(fā)生變更認(rèn)為應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的理由不能成立。

綜上，北京藍(lán)圖公司沒有證據(jù)證明雙方已經(jīng)對合同價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整，在合同無效的情況下，一審判決參照合同約定的7800萬元認(rèn)定工程價(jià)款正確。對于一審判決認(rèn)定的已付工程款71624151.67元雙方均無異議，因此鴻基焦化公司剩余未付工程款數(shù)額為6375848.33元，一審對此認(rèn)定正確。

案件來源：北京藍(lán)圖工程設(shè)計(jì)有限公司與新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 | 最高人民法院（2020）最高法民終481號

北京藍(lán)圖工程設(shè)計(jì)有限公司與新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司、新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司阜康焦化分公司一審判決書 | 新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2019）新民初16號

云亭建工律師團(tuán)隊(duì)就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考：

（三）關(guān)于案涉工程造價(jià)鑒定意見應(yīng)否采信的問題

基于前述分析，2010年8月16日合同和2010年8月18日補(bǔ)充協(xié)議1為雙方實(shí)際履行的合同。在合同無效情況下，案涉工程可參照該兩份合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款。2010年8月16日合同專用條款部分第23.2條明確約定“本合同價(jià)款采用固定價(jià)格合同”；2010年8月18日補(bǔ)充協(xié)議1第十條第二項(xiàng)約定“本工程因甲方（萬順公司）和設(shè)計(jì)變更等原因引起工程量發(fā)生增減變化的，增減工程量在0.8%以內(nèi)的，工程價(jià)款不作增減調(diào)整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江蘇省建筑與裝飾工程計(jì)價(jià)表》（04定額）計(jì)算的直接費(fèi)部分進(jìn)行調(diào)整，其他費(fèi)用項(xiàng)目不作調(diào)整。”盡管潤麟公司、徐以杰主張案涉工程存在工程量的變更，但在無證據(jù)證明變更部分已超出0.8%的情況下，二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方實(shí)際履行的合同為固定價(jià)格合同，并無不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持?！睋?jù)此，二審判決認(rèn)定一審法院委托鑒定于法無據(jù)，有相應(yīng)的法律依據(jù)；且天園公司出具的鑒定意見書系基于2010年8月18日補(bǔ)充協(xié)議2確定的工程造價(jià)，而補(bǔ)充協(xié)議2并非雙方實(shí)際履行的合同。故二審判決未采信天園公司出具的鑒定意見書，未將其作為確定案涉工程價(jià)款的依據(jù)，而是根據(jù)雙方一致的意思表示認(rèn)定工程結(jié)算價(jià)款為6950萬元，并無不當(dāng)。根據(jù)一、二審認(rèn)定的事實(shí)，萬順公司直接支付給潤麟公司及徐以杰的工程款數(shù)額為69035991元，該數(shù)額并未超過工程價(jià)款6950萬元，且系分60余次支付。此外，另有代付款數(shù)額711900元，雖付款總額超過了6950萬元，但鑒于付款并非一次性支付，且存在代付款情況，超付的比例亦較小，故尚不足以據(jù)此推翻二審判決關(guān)于案涉工程價(jià)款系固定總價(jià)的事實(shí)認(rèn)定。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于原審法院根據(jù)第019號鑒定意見認(rèn)定本案已完工的工程款問題，雖然在雙方合同中約定了單價(jià)固定價(jià)格，但約定的工程價(jià)為暫定價(jià)，并非依據(jù)實(shí)際工程量所計(jì)算的最終價(jià)格，原審法院根據(jù)第019號鑒定意見核實(shí)工程量后，認(rèn)定本案已完工的工程價(jià)款為12495014.4元，并無不當(dāng)。申請人關(guān)于原審法院核實(shí)工程量錯(cuò)誤的主張，應(yīng)不予采信。

律師簡介

劉春輝  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

劉春輝律師是北京云亭律師事務(wù)所合伙人，中國人民大學(xué)法律碩士，中國民主同盟盟員，曾任北京市某人民法院法官職務(wù)，具有豐富的訴訟經(jīng)驗(yàn)，從事專職律師工作以來辦理了大量的商事案件，業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程、商事爭議、融資租賃。

張海龍  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

張海龍律師  北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨(dú)立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗(yàn)，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項(xiàng)法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團(tuán)化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強(qiáng)有力的法律支持。

張海龍律師在為信達(dá)、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽(yù)為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。

張海龍律師對擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會(huì)大眾的高度評價(jià)。