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本文約11200字，閱讀約需20分鐘，建議收藏后閱讀。 專注于天然氣領域政策與法律的公號，已通過微信原創(chuàng)和贊賞認證。 點擊標題下方“天然氣與法律”（藍色字體），和4.8萬+業(yè)內(nèi)同行一起關注。 作者：陽光時代律所事務所油氣事業(yè)部 陳新松、嚴微、包坤雖然直到2004年，原建設部才發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“2004年辦法”），但是實際上從90年代開始，我國已逐步開始出現(xiàn)燃氣特許經(jīng)營權。據(jù)不完全統(tǒng)計，截止目前全國已簽約的城市管道燃氣項目已逾3000個（項）。燃氣特許經(jīng)營權對于燃氣企業(yè)的重要性不言而喻。對于眾多燃氣企業(yè)，如何取得燃氣特許經(jīng)營權是永恒的話題。以2004年5月施行的2004年辦法和2015年６月施行的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“2015年辦法”）兩個時間為界，燃氣特許經(jīng)營權的取得方式大致經(jīng)歷了三個階段：2004年以前，國家層面及大部分地區(qū)對燃氣特許經(jīng)營無立法規(guī)制，地方政府多以招商引資方式引入投資企業(yè)，燃氣企業(yè)通過與政府簽訂協(xié)議的方式直接取得燃氣特許經(jīng)營權；2004年至2015年，少部分燃氣企業(yè)開始通過參與政府招標取得特許經(jīng)營權，但是大部分燃氣企業(yè)取得特許經(jīng)營權還是通過直接與政府簽訂協(xié)議的方式；2015年后，公平競爭審查立法日臻完善，競爭性方式授予特許經(jīng)營權的情況明顯增多。此外，也出現(xiàn)了部分地方政府通過單一來源采購的方式“采購”特許經(jīng)營企業(yè)的情況。無論對于政府機關，還是對于燃氣企業(yè)，通過競爭性方式簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，必然更合法合規(guī)，也更利于長遠發(fā)展。但是遺憾的是，我們通過檢索政府公開信息、招標投標網(wǎng)以及其他網(wǎng)絡公開信息，僅檢索到134例燃氣特許經(jīng)營權（2004年5月-2021年9月）公開授予的公告。雖然檢索公開信息可能存在少量的遺漏情況，但是結合我們長期的業(yè)務經(jīng)驗，實踐中，政府與燃氣企業(yè)通過直接協(xié)商簽約特許經(jīng)營協(xié)議的情況確實占較大比例。本文主要以檢索到的134例公開公告作為研究對象，以公告具體內(nèi)容作為數(shù)據(jù)樣本，從不同視角和維度進行比較研究，希望對相關政府部門如何開展特許經(jīng)營招標、設置招標條件，對燃氣企業(yè)如何完善企業(yè)自身條件參與政府公開招標提供一定參考。從公開檢索信息來看，134例公開授予公告涉及22個省、自治區(qū)和直轄市，其中河北省達18例，其他超過10例的省份為貴州、河南、湖南、廣西、湖北、安徽，7省合計88例，占到全部樣本的65.67%。上海、浙江、福建、重慶、天津、新疆、西藏、青海、寧夏、香港、澳門、臺灣等均未檢索到公開授予特許經(jīng)營權的信息。由于互聯(lián)網(wǎng)條件限制、地方政府公開招標意識不足等原因，在2015年之前，全國每年公開授予燃氣特許經(jīng)營權的案例很少，或無公開授予案例，或維持在低位水平。從公開授予的時間分布趨勢來看，自2015年開始，整體呈現(xiàn)出逐年增加的趨勢（除2018年數(shù)量有所回落），2020年達到38例。從地方政府公開授予燃氣特許經(jīng)營公告看，公開授予方式主要包括公開招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。其中采取公開招標的方式116例，占比86.57%，其余方式為競爭性談判（7例）、競爭性磋商（6例）和單一來源采購（5例），3種方式占比合計13.43%。其中，單一來源采購是政府采購的一種形式，相關規(guī)定可見于《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購非招標采購方式管理辦法》等相關規(guī)定，“政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！薄皢我粊碓床少彽倪m用范圍需要符合下列情形之一：（一）只能從唯一供應商處采購的；（二）發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的?！?/section>一方面，授予燃氣特許經(jīng)營權不是太不符合“政府采購”的定義，也不符合單一來源采購的要求。另一方面，單一來源采購并非2004年辦法和2015年辦法規(guī)定的競爭性方式。四、業(yè)務資質(zhì)、經(jīng)驗要求2004年辦法第七條明確規(guī)定了參與特許經(jīng)營權競標者應當具備的條件，包括依法注冊的企業(yè)法人；有相應的設施、設備；有良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債能力；有相應的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績；有相應數(shù)量的技術、財務、經(jīng)營等關鍵崗位人員；有切實可行的經(jīng)營方案；以及地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。2015年辦法第十七條也規(guī)定，實施機構應當公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。依據(jù)上述兩個規(guī)章的指引，結合地方法規(guī)和地方實際情況，各地政府通常會從管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況等角度設置投標人的條件。本文選取幾個影響較大的因素進行重點分析。134例公告中對投標人的注冊資本有明確要求的25例，占樣本數(shù)的18.65%。其中有2例對注冊資本要求達5億，廣東省封開縣對于所有行政區(qū)域（除已授予管道燃氣特許經(jīng)營權的縣城中心城區(qū)以外）和粵桂合作特別試驗區(qū)的特許經(jīng)營權開展競爭性談判、云南省河口跨境經(jīng)濟合作區(qū)的特許經(jīng)營權開展競爭性磋商。此外，對于注冊資本要求在1億及以上的有5例，要求注冊資本在5000萬及以上至1億以下的有9例，5000萬以下的有11例。詳見下表。從目前檢索到的公告來看，政府明確要求注冊資本的比例并不算高，但是不排除這是未來的趨勢。政府對于投標人注冊資本方面提出要求或者要求投標人提供存款資金證明，對燃氣企業(yè)的準入在資金實力上設置了一定的門檻，可以一定程度上確保其具有良好的資金能力，以便未來更好地進行燃氣項目建設。當然，政府部門設定注冊資本的要求時，還是要考慮區(qū)域的實際情況，考慮合理性，要求特別高，容易有提高準入門檻、排除限制競爭之嫌。134例公告中，要求中標人在項目所在地注冊項目公司的有26例，占樣本數(shù)的19.4%。其中，對項目公司有注冊資本要求的有9例，除了對注冊資本的要求，部分地區(qū)還對項目公司提出了比較獨特的要求，比如要求項目公司全外資、要求政府要占股20%以上、政府取得合資公司總資產(chǎn)的10%等等。詳見下表。根據(jù)2015年辦法第十六條規(guī)定，實施機構應當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。對于項目公司的要求，法律法規(guī)并無具體規(guī)定，但是一般情況下，政府還是要遵循合理原則。此外，2015年辦法第十八條規(guī)定，實施機構應當與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。本次檢索的公告中，對于要求設立項目公司的情況下，特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂主體仍存在兩種情況：一是中標人直接與政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，這種情況下，中標人擁有特許經(jīng)營權，項目公司雖作為實際運營主體但并不具有特許經(jīng)營權。二是由項目公司與政府簽訂燃氣特許經(jīng)營協(xié)議，取得特許經(jīng)營權的實際為項目公司，而非中標人。協(xié)議簽訂的主體，對于后續(xù)特許經(jīng)營糾紛的維權、訴訟主體、股權轉(zhuǎn)讓等問題，均有潛在影響，需要引起關注。（1）134例公告中，有44例公告明確要求投標人具有燃氣經(jīng)營許可證，占樣本數(shù)的32.84%。根據(jù)《燃氣經(jīng)營許可管理辦法》第五條、第六條相關規(guī)定，取得燃氣經(jīng)營許可證需要有符合國家標準的燃氣設施、燃氣設施建設工程竣工驗收報告及備案文件等等。實踐中，更常見的情況是企業(yè)取得特許經(jīng)營權之后，再開展建設，再申請燃氣經(jīng)營許可證，并且也有部分省市，明確設置要求取得特許經(jīng)營權后，再申請燃氣經(jīng)營許可證。我國燃氣經(jīng)營許可為屬地化管理，如果在特許經(jīng)營招標階段，就讓所有投標人或者潛在投標人，都取得招標區(qū)域的燃氣經(jīng)營許可，一方面造成了一定的行政資源浪費，另一方面，如果多家企業(yè)擁有同一地域的燃氣經(jīng)營許可證，可能會為后續(xù)區(qū)域內(nèi)燃氣經(jīng)營糾紛埋下隱患。政府需要慎重考慮是否將此納入投標條件。（2）134例公告中，有21例要求投標人已經(jīng)具備燃氣特許經(jīng)營的經(jīng)驗，占樣本數(shù)的15.67%，其中，部分地區(qū)要求已經(jīng)具有10個縣域以上的特許經(jīng)營權、具有10年以上的燃氣經(jīng)營經(jīng)驗、3年內(nèi)供氣規(guī)模達到30萬人口以上的經(jīng)驗等等。詳見下表。134例公告中，對于類似管道燃氣特許經(jīng)營權項目的企業(yè)業(yè)績要求當中，最嚴格的1例要求投標人需擁有國內(nèi)投資城市燃氣特許經(jīng)營權項目數(shù)量10個以上(含10個)，這種條件設置下，其實基本上鎖定了第一梯隊、第二梯隊的燃氣企業(yè)。根據(jù)《招標投標法》第十八條，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查。在特許經(jīng)營招投標中，政府對燃氣企業(yè)的業(yè)績設置一定的要求，本身是合法的。但是如果招標公告中對于燃氣經(jīng)營的經(jīng)驗要求過高，一定程序上還是限制了新的企業(yè)進入燃氣行業(yè)，不利于市場的競爭開放，不過從具體燃氣運營項目開展的經(jīng)濟性與效率性的角度來看，燃氣經(jīng)營經(jīng)驗豐富的中標者更能在較短的時間內(nèi)完成投資建設并運營供氣，以實現(xiàn)最優(yōu)的效益。因此，在設置燃氣經(jīng)營經(jīng)驗的要求時，政府也要做好平衡，應當與當?shù)氐木唧w情況相匹配，與本次招標的目的保持一致，要具有合理性，否則可能被認定為以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。對于燃氣企業(yè)，防止和減少燃氣安全事故，可以說是基本的義務。政府部門在招標中要求企業(yè)三年或五年內(nèi)未發(fā)生重大安全事故，主要可以考察企業(yè)基本的安全管理能力，該要求還是比較有必要的。但比較意外的是，134例中僅44例（占比32.83%）公告提出該要求。其中，要求投標人近三年內(nèi)未發(fā)生重大安全事故的有4例（占比18.66%），要求近五年內(nèi)未發(fā)生重大安全事故的有4例（占比2.99%），要求未發(fā)生過安全事故的有15例（占比11.19%），其他案例未明確重大安全事故方面的要求。134例公告中，有52個案例明確載明氣源要求，要求具備穩(wěn)定并符合國家標準的天然氣氣源保障，占樣本數(shù)的38.80%。具體而言，公告中會對氣源作出具體描述，比如，要求能夠取得西氣東輸或川氣東送的氣源指標；必須與中國石油天然氣集團公司、中國石油化工集團公司、中國海洋石油總公司有合作關系；必須是中石油或中石化一級用戶（有13個公告中提及）等等。投標人（或其全資子公司）需要提供穩(wěn)定氣源的相關證明材料，包括取得上游供氣企業(yè)（西氣東輸）管道開口權，與供氣單位簽訂的合作協(xié)議、天然氣購氣協(xié)議書、供氣意向證明、戰(zhàn)略合作協(xié)議、同意天然氣管線接口和保障供氣的意向性合同、氣源承諾書、氣源保障支持函、同意供氣批文、保供協(xié)議或支持性函件、開口函、長期供氣合同等證明材料。對于燃氣企業(yè)日后運營來說，氣源無疑非常重要，但是在特許經(jīng)營權招標階段就要求企業(yè)提供氣源證明，這個要求是否合理，還是要具體區(qū)域具體分析，比如對于未開發(fā)且存在一定的建設難度的區(qū)域，建設期可能比較長，在招標階段就要求氣源證明，并不合理。此外，在天然氣“X+1+X”發(fā)展模式下，天然氣氣源應當是多樣化的，政府在設定氣源要求時，可以不必須限定為三桶油的氣源。134例公告中，出現(xiàn)了8例（占比5.97%）明確接受聯(lián)合體投標的情況，但基本上載明了限制條件，詳見下表。比如，只接受投標人及其控股子公司的聯(lián)合投標，要求聯(lián)合體牽頭人必須具有管道燃氣經(jīng)營許可證，等等。聯(lián)合體投標的情況下，具體由哪家企業(yè)取得特許經(jīng)營權，一般取決于最終簽約的主體，可能是聯(lián)合體牽頭人，也可能是合資公司。134例公告中，有3例（占比2.24%）明確載明了特許經(jīng)營權費的問題。有兩例特許經(jīng)營權費數(shù)額是確定的，需一次性支付。湖北恩施市3個鄉(xiāng)鎮(zhèn)特許經(jīng)營招標中，將特許經(jīng)營費與供氣量結合，規(guī)定特許經(jīng)營權費按0.012元/立方米，分年度按實際發(fā)生量與政府結算，供氣量大的情況下，該特許經(jīng)營權費比較高。對于特許經(jīng)營權費的性質(zhì)、政府如何收取的問題，此前公號已經(jīng)發(fā)表過文章（鏈接：公平競爭審查細則來了，特許經(jīng)營投標被“收費”怎么辦），在此不贅述。總體而言，是否應當設置收取特許經(jīng)營費以及金額如何界定，應當根據(jù)當?shù)氐陌l(fā)展情況和經(jīng)濟水平來綜合考量，特許經(jīng)營費是附加于企業(yè)之上的義務，如果只為了增加財政收入而設置不合理的費用，可能會導致企業(yè)無法負擔過重的資金壓力最終成本還是轉(zhuǎn)移到用戶身上。由于網(wǎng)絡公開信息檢索條件限制，上述134例公告可能無法涵蓋到所有政府公開授予特許經(jīng)營權的情況，但是可以一定程度上反映出特許經(jīng)營權授予的一些趨勢和條件。從地域上看，河北、貴州、河南、湖南、廣西、湖北、安徽等7省公開授予特許經(jīng)營權的案例達88例，占到全部樣本的65.67%。從年份分布看，2015年辦法的發(fā)布結合公平競爭審查相關立法逐步完善的大背景，采用公開方式選擇燃氣特許經(jīng)營者的數(shù)量從2015年開始呈現(xiàn)上升趨勢。從授予方式看，采取公開招標的方式116例，占比86.57%，但是也出現(xiàn)了競爭性談判（7例）、競爭性磋商（6例）和單一來源采購（5例）三種方式。從業(yè)務資質(zhì)、經(jīng)驗要求來看，各地要求五花八門，對于燃氣企業(yè)影響比較大的，主要是注冊資本、注冊項目公司要求、燃氣經(jīng)營許可證要求、燃氣經(jīng)營經(jīng)驗要求、安全生產(chǎn)要求、氣源要求。從一些特殊要求來看，有地區(qū)接受聯(lián)合體招標，有地區(qū)要求特許經(jīng)營權有償使用費，值得關注。考慮到公平競爭審查要求，結合近年來頻繁發(fā)生的特許經(jīng)營糾紛訴訟，未來特許經(jīng)營權授予，政府會越來越傾向于采用公開授予的方式。對于政府來說，需要根據(jù)地域情況、當?shù)亟?jīng)濟情況、行業(yè)的特征等，綜合設定招標條件，避免因設定過高的要求，而被認定為排除、限制投標人或潛在投標人，甚至被認定為行政壟斷。從招標公告來看，注冊資本高、燃氣經(jīng)營經(jīng)驗豐富且與三桶油有長期戰(zhàn)略合作關系的大型燃氣企業(yè)，在特許經(jīng)營招標中還是比較占優(yōu)勢，比較需要注意的是減少重大安全事故，避免被一票否決。對于中小型燃氣企業(yè)，想要在其他地區(qū)的特許經(jīng)營權招標中脫穎而出，可能還是需要在特許經(jīng)營招標前，該區(qū)域尚屬于空白區(qū)域時，就提前布局該區(qū)域，比如完成部分燃氣設施建設、取得燃氣經(jīng)營許可證、取得氣源指標等等。------------------------------------------------
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