一、不同的看法及法律意義

　　由于招標投標的目的是訂立合同，通過招標投標訂立的合同什么時間成立就成為了非常重要的問題。這一時間決定了招標文件、投標文件中的內(nèi)容何時開始對招標人、投標人產(chǎn)生約束力。在招標投標實務中，大量糾紛都與對此不同的認識有關(guān)，即使在法院的訴訟案件中，對此的不同認識仍然產(chǎn)生了不同的判決。

　　問題產(chǎn)生的根源在于，《招標投標法》對此缺乏明確的規(guī)定。《招標投標法》第四十五條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！边@一規(guī)定沒有確定合同的成立時間，導致業(yè)界對中標通知書生效后拒簽合同的法律后果產(chǎn)生了不同的認識。中標通知書生效后拒簽合同法律后果的歸納，有三種觀點：第一，違約責任說。這一觀點認為，中標通知書發(fā)出（《招標投標法修訂草案》則明確為到達中標人）后，合同即告成立，因此，中標后拒簽合同的，應當承擔違約責任。第二，締約過失責任說。這一觀點認為，中標通知書發(fā)出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段，中標后拒簽合同的，違反誠實信用義務，應承擔締約過失責任。第三，預約合同說。這一觀點認為，中標通知書發(fā)出，預約合同成立，產(chǎn)生締結(jié)本約合同（招標合同）的義務，未訂立合同違反預約合同的約定，承擔預約合同的違約責任。

　　二、中標通知書生效合同即成立

　　上述三種觀點，筆者是贊成第一種觀點的。

　　中標通知書的發(fā)出是承諾，《民法典》第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！彪m然《民法典》對于承諾生效采取的是“到達主義”，承諾通知到達要約人時生效，但《招標投標法》規(guī)定中標通知書發(fā)出后即具有法律效力，采用的是“發(fā)出主義”，由于《招標投標法》是《民法典》的特別法（招標投標在本質(zhì)上是一種合同的特殊訂立方式），特別法的規(guī)定優(yōu)于一般法，中標通知書發(fā)出后，合同即告成立。但是，這一特別規(guī)定缺乏理論支撐。因此，目前的《招標投標法修訂草案》已經(jīng)改為中標通知書到達中標人后產(chǎn)生約束力。

　　關(guān)于合同形式的要求，按照《民法典》的規(guī)定，書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。而在招標投標過程中招標文件、投標文件、中標通知書等均是書面的，且有當事人的簽字或者蓋章，符合合同書面形式的要求。未遵守合同的法定形式應承擔怎樣的法律后果，目前也有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《民法典》采用證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《民法典》第四百九十條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受時，該合同成立?！币虼耍词狗梢?guī)定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。

　　三、締約過失說的問題

　　如果采用締約過失說，除了在合同成立問題上缺乏理論支撐，還有以下三個問題：

　　第一，《民法典》對構(gòu)成締約過失責任的情形作出了嚴格的規(guī)定，因為締約過失責任是對合同自由的限制，隨意擴大締約過失責任適用的情形，對合同自由是一種危害，實踐中大多數(shù)中標通知書發(fā)出后拒簽合同的情況，都無法在《民法典》中找到對應的締約過失的情形；

　　第二，締約過失責任的賠償責任，以給對方造成損失為前提條件，因為沒有合同，不存在約定違約責任的情況，也不能直接適用投標保證金，以投標保證金為賠償金，這樣會給傳統(tǒng)的中標后拒簽合同的處理方法（即不返還投標保證金，這種方法已經(jīng)被《招標投標法實施條例》所確認）帶來理論上的障礙；

　　第三，會給拍賣帶來沖擊。因為在理論上，中標通知書與拍賣中拍賣師落槌有同樣的合同意義，《拍賣法》要求“拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書”，有些拍賣，如土地使用權(quán)的拍賣，法律還要求訂立書面合同，如果因為法律要求簽署成交確認書（這當然是書面的），或者其他法律要求合同采用書面形式，據(jù)此認為拍賣師落槌不代表拍賣成交（合同成立），將給拍賣秩序帶來極大的破壞。

　　四、預約合同說的問題

　　如果采用預約合同說，除了在合同成立問題上也缺乏理論支撐外，還有以下三個問題：

　　第一，預約合同說缺乏法律依據(jù)，《合同法》沒有規(guī)定預約合同，而司法解釋本身不能創(chuàng)制法律，不能自創(chuàng)制度，在合同問題上，連《招標投標法》都不宜規(guī)定一項《合同法》中沒有的制度；

　　第二，預約合同不能明確具體的合同內(nèi)容，而招標投標的主要目的是要明確合同內(nèi)容，因此，預約合同說否定了招標投標的主要目的；

　　第三，如果招標投標只是一個預約合同的成立，那么本約合同的訂立一定有重新約定內(nèi)容的過程，比如談判，這與招標投標結(jié)束后不能再行談判的共識背道而馳。

　　預約一詞在法律上的規(guī)定最開始出現(xiàn)于《法國民法典》，其第1589條規(guī)定：“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉(zhuǎn)化為買賣?！边@一意思表達得十分明確，預約合同肯定不能就標的物及其價金相互同意，如果同意，預約合同就成為本約合同了。我國理論界與司法實踐也均認同這一看法。

　　我們可以舉一個招標投標的例子，進一步理解預約合同說。假設(shè)投標價1000萬元，中標通知書中標價為1000萬元，中標通知書已經(jīng)發(fā)出。接下來會是這樣發(fā)展的：如果認為此時只是預約合同成立，肯定意味著雙方?jīng)]有就標的物與價金已相互同意，這既是各國立法的規(guī)定，也是學者們普遍的共識。因此，訂立合同前，雙方協(xié)商標的物與價金是必須的程序，否則合同沒有辦法訂立。如果認為1000萬元已經(jīng)達成一致，顯然，這個時候已經(jīng)是本約成立了，預約合同說不成立。

　　既然只是預約合同，雙方要協(xié)商標的物與價金的權(quán)利，投標人從逐利的角度出發(fā)，必然要抬價，假如投標人提出要求按照1100萬元訂立合同，這里有兩點要說明：有的朋友問，投標人不是已經(jīng)報價1000萬元了嗎？確實，如果認為這個1000萬元對投標人有約束力，除非認定雙方已經(jīng)對1000萬元達成一致，否則此時只能認定本約已經(jīng)達成。但既然認為本約沒有達成，必然意味著1000萬元沒有達成，需要協(xié)商。這當然就給了投標人重新報價的機會。在已知招標人可以接受1000萬元報價的情況下，投標人必然希望獲得更高的利益，必然報出一個高于1000萬元的價格。這個時候招標人能否不同意呢？如果招標人不同意，投標人完全可以認為招標人拒絕訂立合同，而非投標人拒絕訂立合同。當然，正常情況下雙方必然繼續(xù)協(xié)商，招標人堅持1000萬元、投標人堅持1100萬元。此時，無法達成一致，無法訂立合同，招標人、投標人均無責任，也無法追究雙方預約合同的違約責任。這是預約合同的正常情況，也是預約合同與本約合同的區(qū)別所在——即預約合同并非必然達成本約合同，只是要求雙方對本約合同進行協(xié)商。因此，雙方對本約合同不能訂立均無責任，當然招標人也不能拒絕返還投標保證金。

　　這樣的結(jié)果，意味著招標投標制度基本失去了意義。

（作者單位：南開大學法學院，本文刊載于《中國招標》2021年第8期）

（責編：梁晉）

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