作者：韓世遠，清華大學法學院教授，博士生導師。來源：《吉林大學社會科學學報》2017年第6期，為方便閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。

二、體系結(jié)構(gòu)

無論《民法總則》還是《合同法》，均是并列規(guī)定各種基本原則，使人不易認識其間的關(guān)系。依其主要功能，民法基本原則大體上可以分為兩類:其一可稱為“私的自治”(private autonomy)的手段，其二則可稱為“公的管制”(public regulation)的媒介。現(xiàn)代合同法乃至民法，并非理念型的古典合同法或者以意思自治“一枝獨秀”的傳統(tǒng)民法，而是或多或少不同程度地結(jié)合了公權(quán)力對于私人領(lǐng)域的介入，現(xiàn)代民法已非單純的啟蒙時代及法國大革命時期所謂的“慈母之眼”，更進一步結(jié)合了國家的“家父之手”。或者說，現(xiàn)代合同法或者民法集合了自由(Freiheit)與強制(Zwang)兩類元素。有學者提出“管制性民法”(regulatory civil law)的概念，即借助誠信原則之類一般條款，發(fā)展出具有諸多管制性維度的規(guī)范，并由此帶來了鮮明的私法實質(zhì)化。可謂是注意到了上述現(xiàn)代私法的一個重要特征。

“私的自治”首先表現(xiàn)為自愿原則(《民法總則》第5條)，具體表現(xiàn)為合同自由、婚姻自由、遺囑自由等。以《合同法》為例，立法者考慮到中國曾長期實行計劃經(jīng)濟體制，徹底取消了合同自由原則，但在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，有必要明文規(guī)定合同自由原則為基本原則，并在合同法各項制度中切實體現(xiàn)合同自由原則。合同法“建議草案”突出了合同自由原則，并將其作為首要原則。在起草過程中，曾有一種意見認為，當下現(xiàn)代法合同自由原則已經(jīng)衰落，國家出于社會利益的考慮，對合同進行干預，是多數(shù)國家的通例。主張多規(guī)定強制性法律條文，規(guī)定可以對當事人追究沒收非法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政責任，恢復在1993年修訂經(jīng)濟合同法時已經(jīng)取消的合同管理機關(guān)。當然，這種意見因其并不符合中國市場經(jīng)濟改革的需要，故沒有被立法者所采納。

“平等原則”(《民法總則》第4條)在《民法通則》第3條作了規(guī)定，《合同法》第3條再次規(guī)定并特別強調(diào)“一方不得將自己的意志強加給另一方”，而這種強調(diào)與中國社會的現(xiàn)實情形不無關(guān)系。其一，在具有隸屬關(guān)系的當事人之間發(fā)生合同關(guān)系，比如企業(yè)與企業(yè)內(nèi)部的車間或者班組之間可能簽訂承包合同，或者農(nóng)戶與集體經(jīng)濟組織之間簽訂土地承包經(jīng)營合同。之所以將它列在自愿原則前面規(guī)定，是因為它是自愿原則的前提。如今，民事主體法律地位平等已成為常識，“平等原則”將來可以也應該進一步發(fā)揮為“平等對待”提供規(guī)范基礎(chǔ)的功能，在反對性別、種族、殘疾等歧視方面發(fā)揮作用。果真如此，則此項基本原則也會因此而跨界成為“公的管制”的媒介。

“公的管制”以否定絕對的意思自由為出發(fā)點，對于私人的意思自治，從外部施以影響，具體手段不一。從《民法總則》所確立的基本原則來看，公平原則、誠實信用原則、守法及公序良俗原則以及綠色原則可以歸入此類，成為其媒介。

公平原則(《民法總則》第6條)，要求當事人遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務。公平原則，作為對于私的自治的限制，在結(jié)果上是要實現(xiàn)合同正義。私法自治的出發(fā)點是肯定民事主體是具有完全民事行為能力的理性人，理性人可以對利害得失作出理性的判斷，故原則上對于價值的判斷采主觀立場?？墒牵⒎ㄕ咧詮娬{(diào)公平原則，實質(zhì)上是同時肯定另有客觀價值的存在，主觀價值與客觀價值不宜相去甚遠。當然，立法者對于基于客觀價值判斷公平的做法持謹慎態(tài)度，并沒有允許法官直接依據(jù)公平原則否定合同效力，而是分別情形，配置不同的具體規(guī)則和制度。比如，對于民事法律行為成立時“顯失公平”的，并且是一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形所致，是作為可撤銷的事由(《民法總則》第151條);對于履行合同時出現(xiàn)的“顯失公平”，則是作為情事變更，允許一方當事人請求法院變更或者解除合同(《最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國合同法?若干問題的解釋(二)》，下稱《合同法解釋(二)》，第26條)。另外，對于雙方當事人締約能力不平等場合，一方濫用合同自由而壓榨另外一方的情形(比如不公平的格式條款)，除立法上直接規(guī)定格式條款或者免責條款無效外(《合同法》第40條、第53條，《合同法解釋(二)》第10條)，在司法解釋上還賦予當事人以申請法院撤銷格式條款的權(quán)利(《合同法解釋(二)》第9條)。以上情形，主動權(quán)通常是掌握在因顯失公平而受不利影響的一方當事人手中，盡管法院可以有一定的裁量權(quán)。這樣謹慎自然有其道理，原因之一在于，合同法以單發(fā)的合同為理想的規(guī)范模型，設立具體的規(guī)則。對于繼續(xù)性合同，只在個別問題上設立特別規(guī)則;對于所謂關(guān)系性合同，并沒有納入考量范圍?？墒?，人無時無刻不生活在持續(xù)不斷的各種具體關(guān)系當中，中國人重視“禮尚往來”，“來而不往非禮也”，在單個的法律行為層面看可能是贈與關(guān)系，可是，在長期的交往關(guān)系中，則是有來有往，存在著自然的平衡。因而，立法及司法行為的運作，自不可過度以客觀價值干涉主觀價值。

誠實信用原則(《民法總則》第7條)在大陸法系被稱為“帝王條款”。在《民法總則》中，似乎只是“公的管制”四駕馬車中的一駕而已。該原則在立法中有很多具體體現(xiàn)，比如在訂立合同階段，《合同法》規(guī)定了締約過失責任(第42條和第43條)，肯定了當事人彼此互負有先合同義務。在合同履行階段，當事人互負有附隨義務(第60條)。在合同終了階段，仍可存在后合同義務(第92條)。誠實信用原則還是合同解釋的標準或方法之一(《合同法》第125條)。

守法與公序良俗原則(《民法總則》第8條)，要求民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。此類一般條款將道德規(guī)范與法律后果勾連在一起，在操作層面，則是賦予裁判者以裁量權(quán)。

綠色原則(《民法總則》第9條)要求，民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。該規(guī)定被認為既傳承了天地人和、人與自然和諧共生的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化理念，又體現(xiàn)了新發(fā)展理論，與我國是人口大國、需要長期處理好人與資源生態(tài)矛盾的國情相適應。

在中國民法中，除了上述在法律條文上表現(xiàn)出來的基本原則之外，也存在若干未在法條上明確表現(xiàn)的基本原則，有學者分別用“實定的法律原則”和“非實定的法律原則”來指稱上述兩類不同的法律原則。比如后者在中國合同法上包括但不限于“鼓勵交易原則”以及“信賴保護原則”，它們可以從合同法的具體規(guī)定中體現(xiàn)出來。

就鼓勵交易原則而言，可以通過將《合同法》與此前的《經(jīng)濟合同法》等法律法規(guī)進行比較體現(xiàn)出來，比如關(guān)于合同成立及生效的要件，關(guān)于合同形式要件的放松，關(guān)于形式瑕疵可因履行而治愈(第36條、第37條)，關(guān)于合同條款的規(guī)定(弱化必要條款)，將欺詐、脅迫等從合同無效事由轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤沙蜂N事由等。

就信賴保護原則而言，比如《合同法》關(guān)于要約撤銷的限制規(guī)則(第19條)，關(guān)于表見代理(第49條)和表見代表(第50條)的規(guī)則，關(guān)于撤銷權(quán)消滅的規(guī)則(第55條)，關(guān)于債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行則不可以要求履行的規(guī)則(第110條第3項)等。此外，在實務中，法院還在一些判決中體現(xiàn)出了對于“權(quán)利失效”(Verwirkung)規(guī)則的采用，也體現(xiàn)出了信賴保護原則。如果說鼓勵交易原則僅為合同法的一項非實定的法律原則，那么信賴保護原則顯然并不局限于合同法現(xiàn)有條款。在《物權(quán)法》(第106條善意取得)、《民法總則》(第52條死亡宣告撤銷與子女被收養(yǎng)的效力;第172條表見代理)等法律中均有其體現(xiàn)。

三、規(guī)范功能

民法基本原則，向來被認為既是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩。由此可見，此類基本原則對于立法者、民事主體(合同當事人)以及裁判者(法官、仲裁員)均具有指導意義。民事主體及裁判者在實踐中如何應用基本原則，將成為本文關(guān)注的重點。

以合同法為例，依立法機關(guān)負責人士所做說明，合同法的基本原則有兩大作用。其一是指導作用。合同法的基本原則指導立法工作者如何制訂各項規(guī)定，對審判人員如何適用合同法也起著指導作用?；驹瓌t是正確理解具體條文的關(guān)鍵?；驹瓌t的第二個作用是補充作用。對合同法的某個問題，法律缺乏具體規(guī)定時，當事人可以根據(jù)基本原則來確定，審判機關(guān)可以根據(jù)基本原則解決糾紛。由此可見，對于裁判者及當事人，合同法基本原則所具有的功能包括:1)解釋功能(interpretation);2)補充功能(supplementation)。并沒有提到“修正功能”(或稱“限制功能”，restriction)，對此，后文還將涉及。另外，還應補充一點，合同法基本原則的功能不僅限于對于《合同法》條文的解釋、補充乃至限制，對于合同進行解釋、補充以及限制，亦屬重要，不能忽視。

(一)解釋功能

基本原則具有解釋功能，向為學者所承認和強調(diào)。比如《合同法》第42條規(guī)定了締約過失場合的損害賠償責任，列舉了具體發(fā)生賠償責任的情形，包括1)假借訂立合同，惡意進行磋商;2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;3)有其他違背誠實信用原則的行為。此第3項規(guī)定，一方面表明締約過失責任制度的基礎(chǔ)在于誠信原則;另一方面，也表明該制度具有開放性。在解釋適用第42條時，裁判者必須結(jié)合誠信原則，在個案中做具體的判斷，使之具體化。

最高人民法院通過司法解釋，對《合同法》第42條第3項作了具體規(guī)定。《合同解釋(二)》第8條規(guī)定:“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的'其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”

關(guān)于合同解釋，《合同法》第125條第1款明確規(guī)定了按照誠實信用原則，確定合同條款的真實意思。比如，如果保險合同涵蓋了“非法進入”被保險房屋盜竊，而小偷是謊稱電話修理工進入房屋，那么保險人不得主張小偷是被被保險人放進來的因而無須理賠。

(二)補充功能

如果法律存在漏洞，裁判者應當填補法律的漏洞，而不能以法無明文規(guī)定便拒絕裁判。填補法律漏洞，固然有一定的方法，比如通過類推適用或者目的性限縮等。從我國最高人民法院的實踐來看，運用民法基本原則，填補法律漏洞，不乏其例。比如，最高人民法院曾在1994年作出一項批復，“債務人有多個債權(quán)人時，而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的債法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應當認定該抵押協(xié)議無效”。“至于認定無效的依據(jù)，先考慮依據(jù)公平原則，認定這個合同無效。經(jīng)再三斟酌，改為依據(jù)誠實信用原則?！薄斑@是以誠實信用原則來填補法律漏洞的第一個實例?！庇直热?，關(guān)于情事變更原則，《合同法》沒有明確規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。最高人民法院以司法解釋的形式，借助于合同法基本原則，填補了此項漏洞，即《合同法解釋(二)》第26條，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。

民法基本原則亦得用來對合同的內(nèi)容進行補充。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。(《合同法》第60條第2款)此類義務被稱為附隨義務，縱然當事人在合同中沒有約定，法律上亦根據(jù)誠實信用原則而承認在當事人之間存在此類義務，這顯然是對當事人約定的一種補充。這種補充甚至可以存在于前合同階段(《合同法》第42條、第43條)和后合同階段(《合同法》第92條)。其道理在于，當事人一旦締約，便應同舟共濟，要求雙方合理地行為。1931年法國法學家德謨格 (René Demogue)曾謂:“合同當事人締造了一方小天地，它是一個微縮的社會，身處其中的各方均須朝著一個共同的目標努力，這個共同的目標便是他們各方所追求的單個目標的總和?！币蚨ㄔO工程施工合同的發(fā)包人理應為建設工程獲得行政許可;外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)理應履行報批義務。

(三)修正功能

關(guān)于基本原則特別是誠信原則是否具有法修正的功能，存在不同認識。合同法“建議草案”曾肯定該項功能，其第6條(誠實信用原則)計3款，規(guī)定:“雙方當事人行使權(quán)利履行義務，應當遵循誠實信用的原則”?！胺ㄔ河诓门邪讣r，如對于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定而適用該規(guī)定所得結(jié)果顯然違反社會正義時，可直接適用誠實信用原則?！薄胺ㄔ褐苯舆m用誠實信用原則裁判案件，必須報請最高人民法院予以核準。”這一規(guī)定，涉及法的安定性等基本問題，在立法階段，立法者持謹慎態(tài)度，最終并未采納上述草案規(guī)定。從比較法來看，比如《德國民法典》第242條所規(guī)定的誠信原則，并不僅僅局限于在欠缺合適的法規(guī)范時的漏洞填補(Lückenfüllung)，而且還服務于對于既存法的修正(Korrektur vorhandenen Rechts)，而不論其是任意法抑或強行法。應該注意，此所謂法修正功能，并非謂以基本原則改變具體法規(guī)則的內(nèi)容，而是指在個案中，適用具體法規(guī)則在結(jié)果上違反社會正義時，不適用該具體法規(guī)則，而改用基本原則裁判。

盡管基本原則的法修正功能過于敏感而不易被接納，在實務中仍不乏應用事例，比如前文提及的法院依誠信原則限制一方當事人行使法定解除權(quán)(權(quán)利失效)，便是非常典型的實例。此外，基本原則可否發(fā)揮對于法律行為或者合同內(nèi)容的修正功能呢?由于此項功能會使一方當事人脫離法律行為或者合同的拘束，向來引人注目，也極易引起爭議。如前文所說，合同是否公平，原本是當事人基于主觀價值判斷的事情，法官一般不會輕易憑借公平原則而修正當事人的合同約定。對于誠實信用原則或者公序良俗原則，亦屬同理。但事情終歸存在例外，值得探究的是，在什么樣的情形或者條件下，法官會借助基本原則發(fā)揮其修正功能，突破私人意思自治，以求實現(xiàn)個案正義。中國的裁判實踐中業(yè)已發(fā)生此類案例，招至法院的干涉，值得關(guān)注和思考。

案例1:瀘州遺贈案

原告X訴稱自己與被告Y之夫Z是朋友關(guān)系，Z立下遺囑，將自己價值約6萬元的財產(chǎn)在其死亡后遺贈給X。該遺囑后經(jīng)公證機關(guān)公證。2日后遺贈人Z因病死亡，遺囑生效，但Y控制了全部財產(chǎn)，拒不給付X受贈的財產(chǎn)?，F(xiàn)訴請判令Y給付X接受遺贈的財產(chǎn)。Y辯稱，Z所立遺囑內(nèi)容侵犯其合法權(quán)益，Z生前與X長期非法同居，Z所立遺贈屬違反社會公德的無效遺贈行為。

一審法院經(jīng)審理認為，遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實現(xiàn)自己權(quán)利、處分自己的權(quán)益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權(quán)不得違背法律的規(guī)定。且根據(jù)《民法通則》第7條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。

Z的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，X要求Y給付受遺贈財產(chǎn)的主張本院不予支持。Y要求確認該遺囑無效的理由成立。依照《民法通則》第7條的規(guī)定，判決駁回X的訴訟請求。X不服一審判決，提起上訴。二審法院維持原判。

依據(jù)1985年《繼承法》第16條第3款規(guī)定:“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！北景钢衂正是通過遺囑處分自己的財產(chǎn)，意思表示真實。《繼承法》第22條規(guī)定了遺囑的無效，而本案遺囑并不存在相應的無效事由。當然，遺贈是一種單方法律行為，與合同作為雙方法律行為存在差異。對此種關(guān)系，如按照一般規(guī)則處理，原告的訴訟請求便應當?shù)玫街С帧５?，本案的特殊之處在于，X作為受遺贈人，與Z長期非法同居，按照社會道德標準衡量，屬于不道德的行為。一審法院如果支持原告的訴訟請求，一定會引起不良的社會效果。正是預見到了這一點，法官放棄適用具體規(guī)則，改采基本原則，依公序良俗原則認定遺贈無效。

四、應用發(fā)展

《合同法》規(guī)定的基本原則，猶如為裁判者提供了一個“工具箱”，由裁判者依需要而取用，靈活應對社會變遷所帶來的新問題。另外，合同法以及其他法律、法規(guī)有具體規(guī)則場合，是否動用基本原則，這類問題糾纏在一起，長期困擾著中國的裁判者。以下借助梳理裁判實例，嘗試綜合案例研究，以冀發(fā)現(xiàn)些許規(guī)律。

(一)基本原則vs具體規(guī)則

作為出發(fā)點，理論界與實務界一致認可了禁止“向一般條款逃逸”。換言之，在有具體規(guī)則可供適用場合，裁判者不應當越過具體規(guī)則，直接依基本原則(一般條款)進行裁判。

案例2:河南綁架索債案

甲與第三人有金錢借貸關(guān)系，到期后借款人甲仍有部分借款未歸還，該第三人以討債為名，非法限制甲人身自由，令其簽訂房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，將其房產(chǎn)作價若干轉(zhuǎn)讓給乙，抵償債務。甲簽約后獲得自由，乙實際占有房產(chǎn)。一年半后，甲提起民事訴訟，請求法院確認協(xié)議無效，并責令乙退還房產(chǎn)。乙辯稱:本案從案發(fā)至起訴已一年六個月，甲沒有到法院行使撤銷權(quán)，其撤銷權(quán)已消滅。

就此案件，法院審理認為，合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，且當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。甲與乙簽訂的協(xié)議書系甲在受到非法限制人身自由的情況下進行的，不是其真實意思表示，屬無效合同。應依《合同法》第3條、第4條、第52條、第58條之規(guī)定，判決房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，乙返還甲房屋。

上述案件，如果按照可撤銷合同處理，確實會遇到已過《合同法》第55條第1項撤銷權(quán)除斥期間的問題。法院裁判的引人注目之處在于，它并非以脅迫為由作為主張撤銷合同的案件，而是《合同法》第3條和第4條中的“不得”規(guī)定加上第52條第5項認定合同無效。查看第3條和第4條，確有“一方不得將自己的意志強加給另一方”和“任何單位和個人不得非法干預”的表述，此類表述被認為“最能體現(xiàn)該項基本原則特征”;我國學界也認為，合同法的基本原則是強制性規(guī)范，當事人必須遵守，不得以其約定排除其適用。如此看來，上述意見以合同違法為由裁判其無效，似乎不無道理。不過，該裁判還是有問題的，理由如下:

其一，《合同法》明確區(qū)分基本原則與具體規(guī)則，而原則就是原則，不宜簡單地當做規(guī)則適用?；驹瓌t，即便其表述看起來像是規(guī)則，并未明定當符合所定要件時所會自動發(fā)生的法律效果。而一旦其后果只有某一種，它也就演變成為一項具體規(guī)則，不再成其為原則。而規(guī)則在適用時，呈現(xiàn)的是“全有或者全無(all-or-nothing)”方式，但這并非原則的運作方式。進而，原則具有規(guī)則所沒有的一個維度，這個維度便是分量或者重要性(the dimension of weightor importance)。意識到基本原則與具體規(guī)則的這一區(qū)別，裁判者在適用基本原則就相應的法律效果做價值補充的時候，就應當綜合考慮、權(quán)衡相關(guān)原則的分量或者重要性。

其二，在有可供適用的具體規(guī)則場合，不應越過具體規(guī)則去適用原則，否則，便是在“向一般條款逃逸”，應當禁止。

其三，如無充分且正當?shù)睦碛桑⒎ㄕ咚龅膬r值判斷，不能由法官隨意推翻。否則，當法官適用基本原則作價值補充時，就會是法官個人的價值判斷取代立法者已有的價值判斷發(fā)揮主導作用。而這與現(xiàn)代國家通行的分權(quán)理論相悖。就上述案件，立法者在規(guī)定“具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)”的撤銷權(quán)消滅(《合同法》第55條第1項)時，便已經(jīng)有了價值判斷:法律不保護“在權(quán)利上睡覺的人”。本案法官在未說明充分且正當理由的情形下，繞過上述立法者的價值判斷，并不合適。

因此，在法律適用中應堅持禁止“向一般條款逃逸”的基本立場。由于違背這一基本立場，案例2在裁判說理上存在錯誤。與之適成對照，瀘州遺贈案(案例1)可得適用的具體規(guī)則是1985年《繼承法》，當時的立法者所考慮的典型社會生活情形與今天的情形已有較大差異，當時不像今天這樣存在“包二奶”的社會及經(jīng)濟基礎(chǔ)，所以，立法者不太會想到向“二奶”作遺贈的問題，這屬于因社會發(fā)展變遷而后發(fā)的法律漏洞。對此，不固守當年的具體規(guī)則，而依基本原則裁判，便具有合理性。而案例2則不同，就其所簽以物抵債的協(xié)議，在1999年的《合同法》中已有可供適用的具體規(guī)則，立法者已做出了價值判斷和政策選擇，依此具體規(guī)則裁判，并不至于產(chǎn)生嚴重沖擊人們公平正義觀念的結(jié)果;而裁判者另行引入新規(guī)則，其結(jié)果也未必更為公正。在這樣的情形下，就不宜越過具體規(guī)則，依基本原則裁判。

(二)基本原則vs基本原則

在《合同法》規(guī)定的基本原則這個“工具箱”內(nèi)，有的可作為私人自治的手段，有的則可成為公的管制的媒介。選擇“工具”不同，裁判結(jié)果可能迥異。比如針對一份合同，在發(fā)生情事變更場合，如遵循合同自愿以及合同嚴守原則，則會要求當事人按合同辦事;而如果按照誠信原則或者公平原則，則可能要求當事人協(xié)議變更或者解除合同。這時，就需要對不同的原則進行具體分析，比較各自的分量，判斷哪個原則最終勝出。本文選擇兩個事例，嘗試對此分析。

案例3:群發(fā)短信案

在“感恩節(jié)”當晚，原告通過被告中國移動上海公司提供的手機短信業(yè)務向朋友發(fā)送祝福短信，第一批向100人群發(fā)成功，但第二批的群發(fā)經(jīng)反復嘗試終未成功，此狀態(tài)持續(xù)至次日下午。原告多次撥打被告的服務熱線投訴、咨詢原因，回答均不一致。原告以被告擅自關(guān)閉、停止原告的短信功能，且未告知真正原因為由，起訴要求判令被告履行如實告知理由及依據(jù)、賠償經(jīng)濟損失和精神損失、賠禮道歉等。被告辯稱:被告為履行企業(yè)的社會責任而實施維護移動通信市場秩序的行為，在原告交涉后，被告已盡快為其恢復了短信發(fā)送功能，并未違約。

一審法院認為，被告所實施的維護移動通信市場秩序行為，系承擔企業(yè)的社會責任，合乎社會公共利益。原告對因此給其造成的不便之處宜予理解，且被告也已及時恢復了原告的短信發(fā)送功能，事后及本案審理過程中已向原告告知事發(fā)原因并表示歉意。最終，依《合同法》第7條、第60條之規(guī)定，判決對原告的訴訟請求不予支持。原告提起上訴，二審法院維持原判。在該案中，原告主張嚴格履行合同(《合同法》第8條第1款合同嚴守)，法院裁判援引了《合同法》第7條(公序良俗)。合同嚴守與公序良俗呈現(xiàn)沖突時，法院認可被告限制“群發(fā)”的行為是維護移動通信市場秩序的行為，認為此舉合乎社會公共利益，在作利益衡量時認為社會公共利益優(yōu)于一方當事人的群發(fā)通信的利益。法院還援引了《合同法》第60條，要求當事人遵循誠實信用原則，履行容忍義務(對給其造成的不便之處宜予理解)。

案例4:新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案

被告與原告簽訂商鋪買賣合同一份，購買原告開發(fā)建設的時代廣場第二層一間商鋪。被告付清了購房款，原告也已將該商鋪交付被告使用，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。此后，時代廣場兩度停業(yè);原告的股權(quán)經(jīng)歷二次調(diào)整。新的股東決定改變經(jīng)營方向與方式，將原來的市場鋪位式經(jīng)營，改變?yōu)榻y(tǒng)一經(jīng)營。為此，原告開始回收已售出的商鋪，至訴訟時150余家商鋪回收得只剩下被告和另一戶業(yè)主。原告認為，本案情形構(gòu)成情勢變更。請求判令解除被告與原告簽訂的商鋪買賣合同，被告將所購商鋪返還給原告。原告除向被告退還購房款外，愿意給予合理的經(jīng)濟補償。被告主張原告請求解除商鋪買賣合同，沒有法律依據(jù)，應予駁回。

裁判結(jié)果是，一審依照公平和誠實信用原則，認為合同應當解除。二審認為“一審衡平雙方當事人利益，判決解除商鋪買賣合同，符合法律規(guī)定，是正確的”，維持了一審解除合同的判決。

這起案件的特殊之處在于，是違約方起訴請求解除合同，而非違約方對此表示反對。問題在于，合同應否解除?如果支持了解除，是否就成了違約方可享有解除權(quán)?而從《合同法》的規(guī)定來看，尚看不出有違約方解除權(quán)的規(guī)定。此份案件可謂是一起疑難案件，從裁判結(jié)果看，該案合同的解除雖系基于原告的請求，畢竟原告作為違約方(一直沒有為被告辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù))沒有約定或者法定的解除權(quán)，故不應歸入單方行使解除權(quán)解除合同。原告起訴時明確主張了情事變更，并以此為基礎(chǔ)請求解除合同。兩審法院并沒有認可本案屬于情勢變更，故本案的合同解除亦不屬于情事變更場合的司法解除。由于沒有明確的法律依據(jù)處理此案，一審法院便依據(jù)《合同法》基本原則進行裁判，主要依據(jù)第5條公平原則和第6條誠實信用原則，這是本案的亮點。一審判決雙方簽訂的商鋪買賣合同予以解除(一審判決主文第一項)，以及原告賠償被告逾期辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟損失48萬元(一審判決主文第四項)，具有自由裁量的屬性，特別是，本案被告沒有提起反訴，故被告方提起上訴時特別就此認為“一審法院在沒有當事人請求的情況下作出的判決，違背了法律規(guī)定”。一審法院其實是在創(chuàng)造性地從事司法活動，該案合同的解除在性質(zhì)上屬于一種法官運用了自由裁量權(quán)的司法解除。而且不是以情事變更為基礎(chǔ)的司法解除。這在此前的司法實踐中是沒有遇到的，具有“造法”的性質(zhì)，也可算是本案的最大意義所在。

二審法院在肯定一審判決解除合同正確的同時，試圖補強說理，提到《合同法》第107條的規(guī)定反映出繼續(xù)履行是令違約方承擔責任的首選方式，但是，當繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的時則有例外，依據(jù)第110條第2項中規(guī)定的“履行費用過高”(“根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進行判斷”)，認為一審判決解除合同正確。嚴格地說，第110條所規(guī)定的“除外”情形，只是履行請求權(quán)的除外情形，換言之，在該案中對方(被告)不“可以要求履行”，該規(guī)定本身并沒有構(gòu)成解除權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。而如何從不“可以要求履行”，到清算雙方之間的合同關(guān)系(解除)，這一點在現(xiàn)行法上是欠缺具體規(guī)定的。本案解除的基礎(chǔ)，依然是一審判決中依據(jù)的第5條和第6條，即公平原則和誠實信用原則。

總結(jié)一下，在一起案件中如果表現(xiàn)出兩個或者多個基本原則之間的沖突，比如一方主張繼續(xù)履行而另一方則主張解除合同，雙方主張的背后呈現(xiàn)的是兩類不同的原則:一類是合同嚴守(《合同法》第8條第1款);另一類則是公平、誠實信用(權(quán)利不得濫用)，裁判者便應對不同的原則在該案中所具有的“分量或者重要性”進行評估和權(quán)衡。如果是像案例3那樣，表現(xiàn)出了不同的利益:一方面是社會公共利益，另一方面是私人利益，裁判者通常會以保護社會公共利益優(yōu)先于保護個人私人利益。如果雙方的利益均屬私人利益，就像案例4那樣，裁判者就必須嘗試其他的論證手段，以證成其最終的裁判結(jié)論。這時，所謂政策考量、價值判斷、利益衡量乃至經(jīng)濟分析(“履行費用過高”已為此預留空間)，均有發(fā)揮作用的空間。裁判者在做“法的決定”(Ｒechtsentscheidungen)的時候，是否要考慮其所下判斷的實際結(jié)果(Ｒealfolgen)?這在當下的中國，似乎不成其為問題，因為法官被要求既要考慮裁判的法律效果，又要考慮裁判的社會效果，要將這兩方面的效果統(tǒng)一起來。因而，“結(jié)果導向”(Folgenorientierung)的法思考，既是一種“不得不然”，又顯得是那么的“自然而然”。這從案例4二審判決中也可以看出，裁判者認為，一審在判決解除商鋪買賣合同后，一并判決被上訴人新宇公司向馮玉梅返還商鋪價款、賠償商鋪增值款，并向馮玉梅給付違約金及賠償其他經(jīng)濟損失，“這雖然不是應馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當事人避免了訟累”。顯然，無論一審還是二審，均持一攬子解決糾紛的立場;判決結(jié)果的社會效果成為裁判者展開法思考的重要關(guān)注點。在案例1中，法院之所以越過具體規(guī)則而啟用基本原則(《民法通則》第7條)認定遺贈無效，也是慎重地考慮了裁判的社會效果。

有學者提出，圍繞私法的思考存在三對基本矛盾:其一，個體主義(Individualismus)抑或集體主義(Kollektivismus)，此為私法思考的實質(zhì)性矛盾;其二，法的安定性(Rechtssicherheit)抑或個案正義(Einzelfallgerechtigkeit)，此為私法思考的形式性矛盾;其三，法官受拘束(Richterbindung)抑或法官自由(richterliche Freiheit)，此為私法思考的制度性矛盾。法官運用民法基本原則或者一般條款進行裁判活動，無疑最能反映這些矛盾。面對諸此矛盾，法律人總想探求一些應對之策。在德國，法官借助《德國民法典》第242條所規(guī)定的一般條款補充或者修正現(xiàn)行法，須能將其裁判嵌入既存的法秩序而連貫無間，且不允許隨意修正法秩序。在我國，法秩序的塑造首先仰賴立法者，既有的法律、行政法規(guī)打造了法秩序的基本框架。因而，法官的司法行為不應成為“卡迪司法”(Kadijustiz)，法官必須從既有的法律、行政法規(guī)中探尋立法者為這個社會確立的價值體系和具體規(guī)范意旨，法官的能動性從來都有其邊界，法官只不過是具體的案件審理中將抽象的規(guī)則具體化，唯在個別場合，能動地填補法律漏洞、進行司法續(xù)造。

五、總 結(jié)

其一，民法基本原則為民法背后的主要價值或者目標，對于立法者、裁判者以及民事主體均具有指導意義。因其相較于《民法總則》、《合同法》乃至《民法通則》具有先在性，故對于諸此原則的理解，自應突破法律實證主義視角的局限。

其二，《民法總則》第4條至第9條所并列規(guī)定基本原則，在體系結(jié)構(gòu)上可分為兩類，一是“私的自治”的手段，另一是“公的管制”的媒介。前者包括平等原則與自愿原則，后者包括公平原則、誠信原則、守法及公序良俗原則以及綠色原則。此外，作為非實定的法律原則，比如信賴保護原則等。

其三，裁判者以及民事主體妥當運用民法基本原則，不僅可以幫助解釋法律、克服成文法之局限性，也可以幫助解釋法律行為、填補合同漏洞等，發(fā)揮解釋功能、補充功能乃至修正功能。

其四，對于民法基本原則，裁判者在裁判文書中應盡量避免形式引用，而應在恰當?shù)臅r候作實質(zhì)引用，使之發(fā)揮實質(zhì)裁判依據(jù)的作用。為此，應注意引用方法。

其五，在法律存在具體規(guī)則場合，一般不必援引基本原則，以避免“向一般條款逃逸”。唯在極端案型，審慎發(fā)揮基本原則的修正功能。

最后，在對疑難案件的處理方案進行預判時，如果不同方案背后體現(xiàn)出不同的基本原則，則應結(jié)合立法者客觀的價值判斷，審慎權(quán)衡不同原則的分量或者重要性。通過政策考量、價值判斷、利益衡量乃至經(jīng)濟分析，兼顧法律效果與社會效果，確定裁判方向，并使目光不斷穿梭于事實與規(guī)范之間，進而完成“找法”或者法律漏洞填補的作業(yè)。