來源：法術(shù)仁心

“實務(wù)干貨”提綱

      前      言

一、“四個特征”內(nèi)在聯(lián)系的總體評價

（一）本質(zhì)特征。

（二）組織形態(tài)特征。

（三）外部現(xiàn)象與當(dāng)然要件。

    二、“四個特征”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體問題

（一）組織特征

1、關(guān)于組織特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

2、組織成員的層級認(rèn)定問題。

3、組織成員主觀明知的認(rèn)定問題。

4、組織存在、發(fā)展時間的認(rèn)定問題。

5、組織形成時間點（組織存續(xù)時間的起點）應(yīng)否認(rèn)定及如何認(rèn)定問題。

6、組織紀(jì)律、活動規(guī)約的作用問題。

7、兩類特殊背景涉黑組織的組織特征認(rèn)定問題。

（二）經(jīng)濟(jì)特征

1、關(guān)于經(jīng)濟(jì)特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

2、涉黑資產(chǎn)的認(rèn)定及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的摧毀問題。

（三）行為特征

1、關(guān)于行為特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

2、關(guān)于“其它手段”的認(rèn)定問題。

3、關(guān)于組織罪行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。

4、關(guān)于“多次進(jìn)行違法犯罪活動”的理解問題。

（四）危害性特征

1、關(guān)于危害性特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。形成非法控制或重大影響的手段；；形成非法控制或重大影響的對象、范圍；形成非法控制或重大影響的程度。

2、保護(hù)傘為何不作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的必備要件？

3、危害性特征的演變新形勢。

  前   言

    歷年來，有關(guān)黑社會性質(zhì)組織犯罪“四個特征”實體認(rèn)定的法律、司法解釋及司法規(guī)范性文件如下：一是2000年12月4日最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）；二是2002年4月28日第九屆全國人大常委會第二十七次會議《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱“立法解釋”）；三是2009年12月9日“兩高一部”《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱“2009年《紀(jì)要》”）；四是97刑法第294條以及2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了《刑法修正案（八）》將黑社會性質(zhì)組織的“四個特征”正式寫入刑法，修正案（八）就“四個特征”的表述與立法解釋一致，并修改了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪的法定刑（以下簡稱“刑法條文”）；五是2015年10月13最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱“2015年《紀(jì)要》”）；六是2018年1月16日“兩高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“2018年《指導(dǎo)意見》”）。需要說明的是，2012年9月11日最高人民法院 、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》，包括管轄、立案、強制措施和羈押、證人保護(hù)、特殊情況處理、涉案財產(chǎn)的控制和處理、律師辯護(hù)代理、刑罰執(zhí)行等八大內(nèi)容，因該規(guī)定系以刑事訴訟程序內(nèi)容為主，但因與“四個特征”認(rèn)定的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性較小，故未將該規(guī)定納入本文的梳理之列。本文中所簡稱的“司法解釋”，特指前述2000年最高法院單獨制定的司法解釋。

    黑社會性質(zhì)組織“四個特征”的文字表述，經(jīng)由刑法修訂才趨于統(tǒng)一，但司法實踐中的爭議一直不斷，相關(guān)司法解釋及司法規(guī)范性文件對“四個特征”內(nèi)涵和外延的界定也確有差異，這表明“四個特征”的認(rèn)定是一個極其復(fù)雜且問題不斷翻新的司法難題。立法機關(guān)及最高司法機關(guān)對于諸多現(xiàn)實爭議尚有一個不斷加深理解并逐步統(tǒng)一認(rèn)識的漫長過程，如2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“本意見頒布實施后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布或者單獨制定的其他相關(guān)規(guī)范性文件，內(nèi)容如與本意見中有關(guān)規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)按照本意見執(zhí)行?！币虼耍谒痉▽嵺`中就“四個特征”認(rèn)定的爭議時有發(fā)生也在情理之中。筆者試以問題為導(dǎo)向，對上述法律、司法解釋及司法規(guī)范性文件作一系統(tǒng)梳理，并從黑社會性質(zhì)組織犯罪規(guī)律和“四個特征”的邏輯聯(lián)系入手，圍繞“四個特征”認(rèn)定的具體問題結(jié)合相應(yīng)法律文件發(fā)表個人淺見，供批評指正！

一、“四個特征”內(nèi)在聯(lián)系的總體評價

刑法條文及立法解釋規(guī)定：“黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，以支持該組織的活動；（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。”

黑社會性質(zhì)組織必須同時具備刑法條文或立法解釋中規(guī)定的危害性特征、組織特征、行為特征、經(jīng)濟(jì)特征，“四個特征”相互結(jié)合體現(xiàn)了黑社會性質(zhì)組織的反社會性質(zhì)和危害程度。根據(jù)立法本意和黑社會犯罪客觀規(guī)律，深刻認(rèn)識黑社會性質(zhì)組織罪“四個特征”相互間的內(nèi)在聯(lián)系，是正確辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的前提和基礎(chǔ)。在司法實踐中，有些同志將“四個特征”等同于犯罪的四個構(gòu)成要件，僅認(rèn)為“四個特征”各自獨立、平行并列，忽略四者的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣既割裂了四個特征的邏輯聯(lián)系，又未分清四個特征的主次，導(dǎo)致對黑社會性質(zhì)組織犯罪的本質(zhì)統(tǒng)攬把握不準(zhǔn)，使得在收集證據(jù)、認(rèn)定事實、性質(zhì)判斷上陷入誤區(qū)，導(dǎo)致打擊不力。

  關(guān)于“四個特征”認(rèn)定的宏觀把握，2009年《紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見》有一致規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織應(yīng)同時具備《刑法》第294條第五款（2009年《紀(jì)要》出臺時尚只此處為'立法解釋’）中規(guī)定的'組織特征’'經(jīng)濟(jì)特征’'行為特征’和'危害性特征’。由于實踐中許多黑社會性質(zhì)組織并非這“四個特征”都很明顯，在具體認(rèn)定時，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會性質(zhì)組織“四個特征”相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評價涉案犯罪組織所造成的社會危害，做到不枉不縱?！?015年《紀(jì)要》也指出：“'四個特征’中其他構(gòu)成要素均已具備，僅在成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實力規(guī)模方面未達(dá)到本紀(jì)要提出的一般性要求，但已較為接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同時具有2009年《座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定中的多種情形，其中至少有一種情形已明顯超出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織?！鄙鲜鲆?guī)定表明，“四個特征”的認(rèn)定應(yīng)從內(nèi)在聯(lián)系上進(jìn)行評價，且應(yīng)特別重視“危害性特征”的地位和意義。

    筆者認(rèn)為，“四個特征”雖相互關(guān)聯(lián)，但并非簡單的平行并列關(guān)系，而是有主次之分。危害性特征是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，也是黑社會組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在；組織特征是黑社會性質(zhì)組織的組織形態(tài)特征，表明組織成員組合方式及組織結(jié)構(gòu)的內(nèi)部聯(lián)系；行為特征和經(jīng)濟(jì)特征均是形成和反映危害性特征的外部現(xiàn)象，是構(gòu)成危害性特征的當(dāng)然要件。

（一）本質(zhì)特征

本質(zhì)是對事物的性質(zhì)、特點以及發(fā)生、發(fā)展產(chǎn)生影響的事物本身固有的屬性，是一事物區(qū)別于他事物的內(nèi)部規(guī)定性，犯罪的本質(zhì)特征是其社會危害性，而危害性特征準(zhǔn)確揭示了 “黑社會性質(zhì)組織犯罪”的社會危害性，是其本質(zhì)的反應(yīng)。

     從詞義上來看，“黑社會”英文“under-world-society”，直譯為“地下社會”，即對社會的非法控制。世界各國對“黑社會組織”的定義雖然因違法犯罪現(xiàn)狀、法律文化背景、語法表達(dá)方式等差異而各有不同，但普遍認(rèn)為“黑社會組織”在本質(zhì)上即是對社會進(jìn)行非法控制的組織。筆者認(rèn)為，這一共識亦適用于我國黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)認(rèn)定。在1997年修訂刑法時，立法者充分注意到境外黑社會組織對我國的滲透及國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)的黑社會性質(zhì)組織對社會造成的嚴(yán)重危害，借鑒國外立法例，在刑法已規(guī)定了犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)之外，新設(shè)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪。

     雖在“黑社會”后附加“性質(zhì)”為后綴，仍不改變“非法控制”這一本質(zhì)特征：一是因為“性質(zhì)”是一事物和他事物相互聯(lián)系中表現(xiàn)出來的特性，在認(rèn)識程度上，性質(zhì)雖比現(xiàn)象更能反映和接近本質(zhì)，但仍服從于本質(zhì)；二是在我國明顯的、典型的黑社會組織還沒有出現(xiàn)，但表現(xiàn)出黑社會的萌芽狀態(tài)，我國刑法規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”是“黑社會組織”的初級形態(tài)，“黑社會性質(zhì)組織”表現(xiàn)出的非法控制性與“黑社會組織”雖有量的差距，但無本質(zhì)區(qū)別。因此，對社會的非法控制仍是“黑社會性質(zhì)組織”的本質(zhì)特征。

正是在危害性特征這一點上，黑社會性質(zhì)組織與一般犯罪集團(tuán)及其他犯罪組織有明顯區(qū)別：其一，一般犯罪集團(tuán)，有可能具備組織、行為、經(jīng)濟(jì)特征，如張君犯罪集團(tuán)，在組織上犯罪集團(tuán)成員之間形成了較為固定的聯(lián)系，在行為上多次實施嚴(yán)重暴力犯罪，在經(jīng)濟(jì)上非法獲取了巨額資金，但其控制性僅表現(xiàn)為犯罪集團(tuán)成員的內(nèi)部控制，即犯罪集團(tuán)的首要分子對一般成員的控制，尚未達(dá)到對社會的外部控制。其二，一般犯罪集團(tuán)的存在是為了單純的實施犯罪，而黑社會性質(zhì)組織并非單純地實施犯罪而存在，實施犯罪是為了控制社會，控制社會又是為了對抗并削弱政府對社會的合法控制以便更好地實施犯罪，具有實施犯罪與控制社會之間的互動性。因此，黑社會性質(zhì)組織是高于一般犯罪集團(tuán)的犯罪組織形式。

需要說明的是，刑法條文、立法解釋、司法解釋規(guī)定危害性特征的表現(xiàn)形式包含“非法控制”與“重大影響”，但均以“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”為要件，可見二者在社會危害性質(zhì)以及程度上均具備相當(dāng)性，在法益侵害性上并無實質(zhì)區(qū)別。所以，“重大影響”亦能反映黑社會性質(zhì)組織犯罪的社會危害性，仍屬于該罪的本質(zhì)體現(xiàn)。

（二）組織形態(tài)特征

第一，“組織特征”確定了本質(zhì)特征判斷的評價范圍?！昂谏鐣再|(zhì)組織”由“黑社會性質(zhì)”和“組織”兩個概念所組成。前者是定語，揭示刑法評價對象的本質(zhì)；后者是主語，表明刑法的評價對象?！八膫€特征”中 “危害性特征”用來闡釋本質(zhì)評價的標(biāo)準(zhǔn)，“組織特征”據(jù)以框定本質(zhì)評價的對象。確定評價對象是否為“組織”，是進(jìn)行本質(zhì)判斷的前提和基礎(chǔ)，否則，本質(zhì)判斷將成無源之水、無本之末。 

第二，“組織特征”是刑法條文、立法解釋、司法解釋為何謂“組織”所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，反映了黑社會性質(zhì)組織成員的內(nèi)部組合方式，表明了黑社會性質(zhì)組織犯罪不僅屬于必要的共同犯罪。而且在組織穩(wěn)定性、嚴(yán)密性、層級性及人數(shù)等方面已經(jīng)完全具備了犯罪集團(tuán)的成立條件，蘊藏著比普通犯罪集團(tuán)更大的社會危害能力，以高級犯罪集團(tuán)為違法犯罪“角色”、而非以個人或一般共犯形式為違法犯罪“角色”，從而與其“危害性特征”相匹配。另值得注意的是，“組織特征”是從共犯與組織的關(guān)系出發(fā)闡明“有組織性”；另根據(jù)立法解釋和司法解釋的規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”在經(jīng)濟(jì)利益的來源與去向以及共犯行為的組織方式上也均以“組織性”為必要條件，是以行為與組織的關(guān)系為角度標(biāo)示“有組織性”。前后雖然均是從不同的角度揭露有組織犯罪，但筆者認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”中“組織性”主要在于說明組織通過其行為實現(xiàn)對外的非法控制能力，并不在于表明其對內(nèi)組成緊密結(jié)構(gòu)形成“組織”這一違法犯罪角色，故認(rèn)定是否為“組織”仍只應(yīng)以“組織特征”為評價標(biāo)準(zhǔn)。

因此，“組織特征”作為黑社會性質(zhì)組織犯罪的基本組織形態(tài)特征，是“危害性特征”的評價對象，二者均是“四個特征”體系中的基礎(chǔ)要素。

（三）外部現(xiàn)象與當(dāng)然要件

現(xiàn)象是本質(zhì)的外化，也是認(rèn)知本質(zhì)的依據(jù)。黑社會性質(zhì)組織犯罪的客觀規(guī)律表明：

1、一個違法犯罪組織要實現(xiàn)對一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或形成重大影響，該組織必須通過實施一定數(shù)量的具備多樣性、公開性的違法犯罪行為，施以對人民群眾的打壓、對經(jīng)濟(jì)利益的掠奪、對政府的滲透、對合法秩序的破壞等，才能形成和鞏固其非法控制者的地位，建立和維護(hù)非法秩序。否則，不可能實現(xiàn)非法控制。而實現(xiàn)非法控制過程中所必須實施的一定數(shù)量的違法犯罪行為，恰恰表現(xiàn)為黑社會性質(zhì)組織的行為特征。

2、從近年打黑除惡工作的實際來看，一個違法犯罪組織在發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的過程中，攫取經(jīng)濟(jì)利益已成為該組織實施違法犯罪行為的直接動因和根本目的，黑社會性質(zhì)組織的形成發(fā)展也必須有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為支撐。黑社會性質(zhì)組織形成以后，獲取經(jīng)濟(jì)利益更是其非法控制后果的必然體現(xiàn)，并形成違法犯罪與“黑色經(jīng)濟(jì)”相互促進(jìn)的惡性循環(huán)。因而，行為特征和經(jīng)濟(jì)特征是危害性特征的外在現(xiàn)象，也是危害性特征的應(yīng)有之義。

結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為，有人主張黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定僅需具有“危害性特征”、“組織特征”二者即可的觀點不無道理，該觀點或許將“危害性特征”、“組織特征”的外延解釋得更為寬泛，但仍然把握了黑社會性質(zhì)組織犯罪的實質(zhì)，對于我們準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了可資借鑒的邏輯思維模式。我們應(yīng)在正確理解“四個特征”內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上統(tǒng)攬全局、構(gòu)建證據(jù)體系、把握關(guān)鍵事實，以本質(zhì)特征、共犯組織形態(tài)特征為基點，結(jié)合“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”進(jìn)行判斷，既不能主次不分，也不能相互割裂。特別是在“四個特征”并非全部都很明顯的情況下，應(yīng)以黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征、組織特征為基礎(chǔ)，準(zhǔn)確評價涉案犯罪組織所造成的社會危害，確保不枉不縱。

二、“四個特征”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體問題

（一）組織特征

1、關(guān)于組織特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

司法解釋規(guī)定為：“組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”；立法解釋規(guī)定為：“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”；2009年《紀(jì)要》規(guī)定為：“黑社會性質(zhì)組織不僅有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，而且組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工”。司法解釋對組織性特征表述為“組織結(jié)構(gòu)比較緊密”且“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，而刑法條文及立法解釋改為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”。前后精神基本一致，但側(cè)重點有所不同：司法解釋強調(diào)組織結(jié)構(gòu)的緊密性、刑法條文及立法解釋著重強調(diào)犯罪組織的穩(wěn)定性。犯罪組織與組織結(jié)構(gòu)屬于屬種概念，司法解釋的規(guī)定更細(xì)、要求更高，除需查證組織架構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)層次、成員分工外，還應(yīng)查證綱領(lǐng)、章程、紀(jì)律等內(nèi)容。從法律位階及有利于打擊的角度出發(fā)，應(yīng)按照刑法條文及立法解釋的規(guī)定執(zhí)行。2009年《紀(jì)要》也沿襲了此前立法解釋的精神，對組織的穩(wěn)定性、嚴(yán)密性進(jìn)行了進(jìn)一步闡述，并與之后的刑法修正案八相統(tǒng)一。2015年《紀(jì)要》對組織特征的基本標(biāo)準(zhǔn)未作變更規(guī)定，僅就具體問題有所細(xì)化。組織特征的具體特點如下：

一是具備穩(wěn)定性。組織成員于較長時間內(nèi)在某一區(qū)域或行業(yè)有組織的實施違法犯罪活動，組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，組織成員并非臨時糾集或偶然相遇。黑社會性質(zhì)組織為逃避打擊，往往采取打手“市場化”、結(jié)構(gòu)“松散化”等手段制造“人員頻繁更替、組織結(jié)構(gòu)松散”假象，要特別注意組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員是否基本固定、聯(lián)系是否緊密，不要被其組織形式的表象所左右。筆者認(rèn)為，首先，要以該組織“核心成員”是否基本固定作為識別組織穩(wěn)定性的關(guān)鍵。犯罪組織經(jīng)歷較長時間發(fā)展，“鐵打的營盤流水的兵”，其組織成員不可能一成不變，非“核心成員”的變動不影響組織穩(wěn)定性的認(rèn)定。其次，要以該組織違法犯罪行為的延續(xù)性作為識別組織穩(wěn)定性的重點。如果某一個犯罪組織在較長時間內(nèi)有組織的持續(xù)實施違法犯罪，其違法犯罪是固定的或穩(wěn)定的，不管成員如何變動，該組織對社會的破壞力仍得到持續(xù)體現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為較穩(wěn)定的犯罪組織。

二是具備嚴(yán)密性和層級性。為準(zhǔn)確評判組織特征，紀(jì)要在立法及司法解釋的基礎(chǔ)上還明確要求組織結(jié)構(gòu)中要“有比較明確的層級和職責(zé)分工”。黑社會性質(zhì)組織在組織結(jié)構(gòu)上一般有三級以上的層級劃分，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，形成了比較明確的首要分子——骨干分子——般成員的層級結(jié)構(gòu)和職責(zé)分工。

需要說明的是，刑法條文第294條僅就組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、一般參加者三個層級設(shè)置了相應(yīng)的法定刑，也未明確“骨干成員”應(yīng)歸屬何一層級，僅在該條第四款關(guān)于組織特征的表述中要求“骨干成員基本固定”。在司法實踐中，往往將骨干成員、積極參加者視為同質(zhì)概念，而積極參加者并非均系骨干成員。2015年《紀(jì)要》明確指出：“骨干成員，是指直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分?！贝艘?guī)定以“直接聽命”、“多次”、“長時間”等限定條件，以示骨干成員與一般的積極參加者的區(qū)別。

三是具備規(guī)模性。黑社會性質(zhì)組織成員人數(shù)一般在10人以上，但組織人數(shù)不應(yīng)“一刀切”。關(guān)于“人數(shù)較多”的理解，普遍認(rèn)為，雖然刑法規(guī)定3人以上即可構(gòu)成犯罪集團(tuán)，但黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級形態(tài)，要形成一個“地下社會”繼而達(dá)到“稱霸一方”的目的，應(yīng)具有一定規(guī)模的人數(shù)，3人以上顯然標(biāo)準(zhǔn)過低，不符合客觀實際。從實際案例來看，黑社會性質(zhì)組織成員一般在10人以上，多則達(dá)數(shù)十人，但是除考慮人數(shù)因素外，還應(yīng)注意犯罪成員之間的個體差異，不排除10名以下具備高超犯罪技能的犯罪分子，其社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出10名以上一般犯罪分子的可能。因此，筆者認(rèn)為對黑社會性質(zhì)組織成員人數(shù)也不應(yīng)機械限定必須在10人以上。

對于“組織人數(shù)”問題，2015年《紀(jì)要》明確規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在10人以上。其中，既包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質(zhì)組織的行為但因尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員。”目前理論界、實務(wù)界多數(shù)認(rèn)可認(rèn)可“10人說”，但應(yīng)注意對于未到案、未起訴、未定罪處罰的人員也可在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時算作組織成員，這一規(guī)定既可避免不當(dāng)提高組織人數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)降低打擊力度，又可防止辦案機關(guān)為拼湊組織人數(shù)而不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。但在司法實踐中，是否作具體的組織人數(shù)限定、是采“”10人說“還是采“7人說”均有不同認(rèn)識，2009年《紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見》均未組織人數(shù)作具體規(guī)定，指出“對黑社會性質(zhì)組織存在時間、成員人數(shù)問題不宜作出’一刀切’的規(guī)定。”

2、組織成員的層級認(rèn)定問題。

（1）第一層級：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。2009年《紀(jì)要》規(guī)定：“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。”2018年《指導(dǎo)意見》對組織、領(lǐng)導(dǎo)行為及地位作了進(jìn)一步明確：“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'組織黑社會性質(zhì)組織’；實際對整個組織的發(fā)展、運行、活動進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織’。黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。”組織者、領(lǐng)導(dǎo)者即犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)結(jié)合其在黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起、創(chuàng)建或在整個組織的運行、活動等各環(huán)節(jié)之中的地位來認(rèn)定。其組織地位既可通過在組織內(nèi)部經(jīng)一定程序正式明確的職務(wù)、稱謂予以表明，也可依據(jù)組織成員公認(rèn)的實際地位來體現(xiàn)。

關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)生更替如何確定刑事責(zé)任范圍的問題。2009年《紀(jì)要》規(guī)定，按照其在具體犯罪中的地位、作用來確定責(zé)任程度。在具體犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并非一定是罪責(zé)最為嚴(yán)重者。2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“對于在黑社會性質(zhì)組織形成、發(fā)展過程中已經(jīng)退出的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，或者在加入黑社會性質(zhì)組織之后逐步發(fā)展成為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的犯罪分子，應(yīng)對其本人參與及其實際擔(dān)任組織者、領(lǐng)導(dǎo)者期間該組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，已退出或者新接任的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任承擔(dān)，還涉及犯罪集團(tuán)首要分子的犯罪中止以及承繼共犯等諸多刑法理論問題，不宜簡單以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的退出推出或接任時間點來作為其刑事責(zé)任的起止范圍。且何謂“有效退出”，是否要求卸任組織、領(lǐng)導(dǎo)者有效切斷其先前組織、領(lǐng)導(dǎo)行為與組織后續(xù)行為之間的原因力？何謂“有限接任”，是否要求后任組織、領(lǐng)導(dǎo)者與前任組織、領(lǐng)導(dǎo)者有明確的“交接分工”？上述問題，均有待深入研討。

（2）第二層級：2009年《紀(jì)要》規(guī)定：“積極參加者是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較為嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、人員管理等事項的犯罪分子。”2015年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“ 參加黑社會性質(zhì)組織并具有以下情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為’積極參加黑社會性質(zhì)組織’：多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的情形，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、人員管理等事項。”積極參加者的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：一是違法犯罪次數(shù)多。多次積極參與組織一般違法犯罪活動（包括積極參與違法或犯罪活動，但要求多次）；二是違法犯罪作用突出。積極參與較為嚴(yán)重的組織犯罪且作用突出（僅限積極參與犯罪活動且作用突出，但無次數(shù)限制）；三是組織地位相對重要。如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、人員管理等。

（3）第三層級：2009年《紀(jì)要》規(guī)定：“其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子?！惫P者認(rèn)為，若單從理論上講分析，“其他參加者”的認(rèn)定以“接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理”為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，不要求實施其他違法犯罪活動。理由如下：一是《刑法》第294條表明，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織本身就是犯罪，并未附加實施其他違法犯罪活動等條件。刑法規(guī)定，如果行為人又實施了其他犯罪行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰。二是司法解釋對“邊緣人物”的處理所采用的法律術(shù)語是“情節(jié)輕微、可不作為犯罪處理”，而不是如刑法第13條“但書”所表述的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。2015年《紀(jì)要》關(guān)于此類“邊緣人物”處理的表述同樣是“對于參加黑社會性質(zhì)組織，沒有實施其他違法犯罪活動，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質(zhì)組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。對于參加黑社會性質(zhì)組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動的，也可以不作為犯罪處理”。上述規(guī)定均表明參加黑社會性質(zhì)組織，接受該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，不論是否實施違法犯罪活動，在刑法理論上可認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪，只是為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策而對情節(jié)輕微的“邊緣人物”不作為犯罪處理。在司法實踐中對于其它參加者的認(rèn)定，一般是以客觀上實施了1次以上犯罪活動或?qū)嵤┝?次以上違法活動為標(biāo)準(zhǔn)。但是，該標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)絕對化，應(yīng)按照行為的社會危害性等具體情況具體分析。值得注意的是，上述不作為犯罪處理的人數(shù)，仍可以作為黑社會性質(zhì)組織的總?cè)藬?shù)予以計算。

3、組織成員主觀明知的認(rèn)定問題。

（1）認(rèn)定主觀明知的基本準(zhǔn)則。

2009年《紀(jì)要》規(guī)定：“在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的成員時，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認(rèn)定?！?/span>組織成員主觀明知歷來是爭議的焦點。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪在主觀上必須有故意，但由于黑社會性質(zhì)組織犯罪的特殊性，并不要求其主觀上確知自己參加的是黑社會性質(zhì)組織。

筆者認(rèn)為：一是不要求行為人明確知道組織的法律性質(zhì)。即不要求行為人如司法人員一樣確切認(rèn)識到組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的屬于刑法意義上的黑社會性質(zhì)組織?！昂谏鐣再|(zhì)組織”的評判，應(yīng)由司法機關(guān)認(rèn)定并以法院生效裁判最終確定，且司法機關(guān)對犯罪性質(zhì)的認(rèn)定系事后判斷，既不能期待犯罪分子具備司法人員的法律素養(yǎng)和認(rèn)知能力從而對組織性質(zhì)做出準(zhǔn)確評價，更不能要求犯罪分子先于司法認(rèn)定準(zhǔn)確做出其參加的系黑社會性質(zhì)組織的預(yù)期判斷。我國關(guān)于黑社會性質(zhì)犯罪的立法也不同于意大利、日本等國，事先明確國內(nèi)某些特定犯罪組織如“山口組”為黑社會組織，參與者在加入時即有判斷組織性質(zhì)的可能性。 

二是對組織性質(zhì)有概括性明知。即明知“該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的”。故意犯罪中的認(rèn)識因素是指明知自己行為的內(nèi)容、社會意義和結(jié)果的實質(zhì)危害性，其實質(zhì)是要求行為人認(rèn)識到法益侵害性。概括性明知也是以明知行為的法益侵害性為基礎(chǔ)，符合故意犯罪中認(rèn)識因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如行為人明知“組織的規(guī)模性”及“該組織以實施違法犯罪為主要活動”，已認(rèn)識到了該組織及其加入行為的法益侵害性，即該組織的基本屬性。只要是行為人明知其法益侵害性仍加入該組織，體現(xiàn)了參加該違法犯罪組織的主觀故意，即使其對自身行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)當(dāng)成立何種罪名或應(yīng)處刑罰輕重有錯誤認(rèn)識，均不影響其犯罪故意的認(rèn)定。

三是推定規(guī)則的適用。由于行為人主觀是否明知“該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的”，不能僅憑行為人口供，而應(yīng)綜合考慮全案情況，依據(jù)組織在社會上的影響程度、公眾的認(rèn)知程度、行為人與組織領(lǐng)導(dǎo)者或骨干成員的關(guān)系密切程度、行為人參加組織行為的次數(shù)時間等證據(jù)，結(jié)合行為人的年齡、閱歷、智力及掌握相關(guān)知識情況，進(jìn)行綜合分析判斷。紀(jì)要規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)知道”，是根據(jù)基礎(chǔ)事實與待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系，依照情理判斷和邏輯推理所作出的結(jié)論，以有效避免“唯口供論”，契合打擊需要。但由于推定有可能出現(xiàn)例外情況，允許反言，如果行為人能作出合理解釋或反證便不能認(rèn)定其明知。另外，“明知”或“應(yīng)當(dāng)明知”均符合故意犯罪認(rèn)識因素的要求，這在刑法、司法解釋及規(guī)范性文件中就侵犯商業(yè)秘密罪、走私犯罪、毒品犯罪等故意犯罪的相關(guān)規(guī)定中多有體現(xiàn)。因此，“應(yīng)當(dāng)知道”實際是認(rèn)定行為人是否“明知”的事實判斷方法，不同于過失犯罪中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”。

（2）“關(guān)聯(lián)人物”的處理原則。

2015年《紀(jì)要》界定了不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員的三類人員：“1.主觀上沒有加入社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的人員；2.因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；3.為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員。上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理?！备鶕?jù)“主客觀一致”的基本原則，如果行為人主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員，如劉漢、劉維案中，漢龍公司財務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，并未被認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織成員。但是，涉黑犯罪的隱蔽性進(jìn)一步增強，在司法實踐中對于主觀要件的評價需要綜合案件事實證據(jù)作審慎分析，如有證據(jù)證明或足以推定“三類人員”與黑社會性質(zhì)組織在長期穩(wěn)定的行為關(guān)聯(lián)中相互滲透融合，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員。

關(guān)于主觀明知的認(rèn)定及其他“關(guān)聯(lián)人物”的處理，2018年《指導(dǎo)意見》吸收了2009年《紀(jì)要》和2015年《紀(jì)要》的規(guī)定，進(jìn)一步明確：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'參加黑社會性質(zhì)組織’。沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應(yīng)認(rèn)定為'參加黑社會性質(zhì)組織’?！?/strong>

4、組織存在、發(fā)展時間的認(rèn)定問題。

刑法條文、立法解釋、司法解釋及2009年《紀(jì)要》均為對黑社會性質(zhì)組織的“存在、發(fā)展時間”作出具體規(guī)定。2015年《紀(jì)要》討論稿中曾提出：“黑社會性質(zhì)組織的存在、發(fā)展時間一般在12個月以上。”因在征求意見過程中爭議較大，2015年《紀(jì)要》未再作出明確的時間要求，但有提示性規(guī)定“存在、發(fā)展時間明顯過段、犯罪活動尚不突出的，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織”。黑社會性質(zhì)組織作為“較穩(wěn)定的犯罪組織”，其組織架構(gòu)的形成發(fā)展以及形成真正意義的非法控制必然在客觀上需要一定的時間跨度。2018年《指導(dǎo)意見》對于存在、發(fā)展時間亦未作明確量化的限制性規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，而且成員人數(shù)較多，但鑒于'惡勢力’團(tuán)伙和犯罪集團(tuán)向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點，故對黑社會性質(zhì)組織存在時間、成員人數(shù)問題不宜作出'一刀切’的規(guī)定?！?/span>

   筆者認(rèn)為，鑒于黑社會性質(zhì)組織有其特殊的形成規(guī)律，對黑社會性質(zhì)組織的存在時間不應(yīng)限定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。黑社會性質(zhì)組織的形成方式一般有二：一種是由已存在的犯罪組織“轉(zhuǎn)變形成”。是指黑社會性質(zhì)組織以普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙作為組織基礎(chǔ)，通過建立或強化經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并實現(xiàn)對一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或重大影響而發(fā)生性質(zhì)轉(zhuǎn)變，其轉(zhuǎn)變過程沒有明顯的階段式發(fā)展軌跡，是在繼續(xù)實施普通犯罪集團(tuán)及“惡勢力”違法犯罪活動的過程中逐漸發(fā)生性質(zhì)轉(zhuǎn)變，無明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變“節(jié)點”。此種轉(zhuǎn)變方式有已經(jīng)存在的組織架構(gòu)及先前違法犯罪活動所造成的影響為基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)化難度低，所需時間短，加之我國正處在社會矛盾復(fù)雜期，轉(zhuǎn)化可能性大，普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙演變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)組織的“短期化”現(xiàn)象屢有出現(xiàn)。在某些存在高額利潤的行業(yè)或市場，巨大的利益誘惑往往使得普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙趨之若騖，甚至成為數(shù)股勢力”拼死爭搶的“肥肉”。如采礦、客運、物流、批發(fā)市場等，往往在一伙黑勢力被打掉后，馬上就有“惡勢力”團(tuán)伙或其他犯罪組織出頭操控該行業(yè)或市場，在幾個月內(nèi)都有可能轉(zhuǎn)化為黑社會性質(zhì)組織。另一種是由自然人“始創(chuàng)形成”。是指黑社會性質(zhì)組織并無普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙等原始犯罪組織作為依托，該組織從無到有，經(jīng)歷了發(fā)起、創(chuàng)建到發(fā)展、壯大的過程，呈現(xiàn)出明顯的階段式發(fā)展軌跡，此種方式一般需經(jīng)歷較長時間，每一個案的存在時間長短也各有差異。因此，從犯罪客觀規(guī)律來看，兩種方式形成黑社會性質(zhì)組織的時間長短不可一概而論，較短時間并非不可能形成黑社會性質(zhì)組織，不應(yīng)對黑社會性質(zhì)組織存在時間作出“一刀切”規(guī)定。

  5、組織形成時間點（組織存續(xù)時間的起點）應(yīng)否認(rèn)定及如何認(rèn)定問題。

刑法條文、立法解釋、司法解釋及2009年《紀(jì)要》對黑社會性質(zhì)組織“形成時間點”的認(rèn)定均未明確規(guī)定。2015年《紀(jì)要》首次對“形成時間點”作出規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織存續(xù)時間的起點，可以根據(jù)涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動的時間來認(rèn)定。沒有前述活動的，可以根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大事件發(fā)生時間進(jìn)行審査判斷。沒有明顯標(biāo)志性事件的，也可以根據(jù)涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間進(jìn)行審査判斷。存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織?！?/span>

 從邏輯上講，“四個特征”同時具備之時才是黑社會性質(zhì)組織形成之日，而這一事件點是難以已準(zhǔn)確判斷和把握的。因此《紀(jì)要》作出原則性規(guī)定，將“舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動”“標(biāo)志性事件”“首次實施有組織的犯罪活動”依次作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織起始時間的審查判斷依據(jù)。其中，“標(biāo)志性事件”主要包括兩種情形：一是足夠反映涉案犯罪組織已初步形成較穩(wěn)定獲利來源的重大事件，如為涉足某一行業(yè)而成立公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實體等；二是足以反映涉案犯罪組織已在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)初步形成強勢地位的重大事件，實踐中比較常見的就是在逞強爭霸、排除競爭對手過程中具有“一戰(zhàn)成名”作用的違法犯罪活動。此外，應(yīng)當(dāng)注意“首次實施有組織的犯罪活動”，僅指犯罪活動，而不包括違法活動。2015年《紀(jì)要》的規(guī)定既要求認(rèn)定“形成時間”，還將“形成時間點”量化到具體儀式、事件、活動的時間點，而不主張將“形成時間點”劃定為較長的時間段。

      2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織未舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動的，成立時間可以按照足以反映其初步形成非法影響的標(biāo)志性事件的發(fā)生時間認(rèn)定。沒有標(biāo)志性事件的，可以按照本意見中黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動認(rèn)定范圍的規(guī)定，將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與其他組織成員首次共同實施該組織犯罪活動的時間認(rèn)定為該組織的形成時間。該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者因未到案或因死亡等法定情形未被起訴的，不影響認(rèn)定?！?018年《指導(dǎo)意見》基本延續(xù)2015年《紀(jì)要》的認(rèn)定思路。

筆者認(rèn)為“形成時間點”關(guān)系到組織罪行的時間范圍界定、首要分子的罪責(zé)承擔(dān)、存在時間如何起算等與定罪量刑相關(guān)的重大事項。在以往的司法實踐中，一般以某一具有標(biāo)志性的違法犯罪行為或其他組織活動作為黑社會性質(zhì)組織形成的認(rèn)定依據(jù)。如湖南永州周某涉黑案，一、二審判決均以組織、領(lǐng)導(dǎo)者周某指使手下三股原本相對獨立的惡勢力首次結(jié)伙作案打砸競爭對手木材加工廠作為該組織基本形成的標(biāo)志性事件。然而，此類標(biāo)志性事件或活動并不是在每一起黑社會性質(zhì)組織犯罪中均有明顯體現(xiàn)，并且上述事件或活動能否作為黑社會性質(zhì)組織形成的標(biāo)志爭議不斷，黑社會性質(zhì)組織形成時間的認(rèn)定一直是困擾司法機關(guān)的一大難題。

有人認(rèn)為，不應(yīng)確定形成時間點。從犯罪發(fā)展的客觀規(guī)律來看，不論是“始創(chuàng)形成”還是“轉(zhuǎn)變形成”，黑社會性質(zhì)的形成均需經(jīng)過一個復(fù)雜的過程。在此過程中任一組織事件或組織行為均難以作為該組織轉(zhuǎn)變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)的標(biāo)志。黑社會性質(zhì)組織“四個特征”的齊備不是在某一時間點、某一違法犯罪活動或其他某一組織行為中一蹴而就，黑社會性質(zhì)組織由普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙轉(zhuǎn)變形成時“沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點”。因此，黑社會性質(zhì)組織犯罪發(fā)展的客觀規(guī)律表明，形成時間節(jié)點并不存在，且嚴(yán)格要求確定形成時間也不利于打擊需要，故不應(yīng)確定形成時間點。

筆者認(rèn)為“形成時間點”應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定：一是“形成時間點”如不認(rèn)定，將導(dǎo)致組織罪行與非組織罪行的時間界線、首要分子的罪責(zé)范圍等事關(guān)定罪量刑的重要事項難以確定。二是陷入了不可知論誤區(qū)。黑社會性質(zhì)組織形成發(fā)展雖然是一個復(fù)雜的過程，但其性質(zhì)并非不可認(rèn)知。立法解釋所確立的“四個特征”即是認(rèn)定黑社會性質(zhì)的法定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)該組織齊備“四個特征”之時，便是該組織的形成時間點節(jié)點。該組織某一具有標(biāo)志性的違法犯罪行為及其他組織活動的發(fā)生等均是考量“四個特征”是否齊備的重要內(nèi)容。三是片面理解黑社會性質(zhì)組織犯罪的客觀規(guī)律。將黑社會性質(zhì)組織的形成時間精確到某年某月某日雖有違客觀事實，但將其形成時間點確定在某一時間段內(nèi)，卻符合實際。至于“形成時間點”是一定要確定在某一時間點或是某一時間段，筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論，“四個特征”齊備的時間界限往往不是非常清晰，相關(guān)組織儀式活動、標(biāo)志性事件、違法犯罪等行為從預(yù)備到實施也有一定的時間跨度，因此，形成時間既可以是“形成時間點”也可以“形成時間段”，只是該時間段也不宜過長，應(yīng)圍繞標(biāo)志性事件等行為的具體發(fā)生情況而作判斷。

6、組織紀(jì)律、活動規(guī)約的作用問題。

司法解釋規(guī)定要有“較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，立法解釋取消了這一要件。黑社會性質(zhì)組織為維護(hù)該組織的生存、發(fā)展，強化組織內(nèi)部控制，鞏固組織結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性，提升組織違法犯罪能力，一般會有一些紀(jì)律、規(guī)約，以口頭、書面、行為習(xí)慣等不同的方式出現(xiàn)。執(zhí)行紀(jì)律規(guī)約時，既有懲罰行為又有獎勵行為。因此，組織紀(jì)律、活動規(guī)約雖不是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織特征的必要條件，但是認(rèn)定組織特征時的重要參考依據(jù)。

2009年《紀(jì)要》規(guī)定：“具有一定的組織紀(jì)律、活動規(guī)約，也是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時的重要參考依據(jù)?！?015年《紀(jì)要》進(jìn)一步明確：“對于黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約，應(yīng)當(dāng)結(jié)合制定、形成相關(guān)紀(jì)律、規(guī)約的目的與意圖來進(jìn)行審查判斷。凡是為了增強實施違法犯罪活動的組織性、隱蔽性而制定或者自發(fā)形成，并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動準(zhǔn)則等事項的成文或不成文的規(guī)定、約定，均可認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約?！?/span>

對于為保障成員戰(zhàn)斗力而規(guī)定其成員“不準(zhǔn)吸毒、不準(zhǔn)賭博、定期鍛煉”等表面上不違反法律、道德要求的規(guī)約如何認(rèn)識？有人認(rèn)為，由于上述規(guī)約不是為了確保組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對組織成員的控制力、約束力而制定，應(yīng)不屬于組織紀(jì)律的主要內(nèi)容，且對黑社會性質(zhì)組織特征的證明力有限。但黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約表現(xiàn)形式多種多樣，且內(nèi)容也會帶有一定的迷惑性、欺騙性。上述看似勸人向善的要求，與傳統(tǒng)意義上的“幫規(guī)”“家法”存在一定差異，但如果確系為實現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展壯大而設(shè)立，也可認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動規(guī)約。筆者認(rèn)為，在偵查取證及審查認(rèn)定過程中，一般不宜將上述規(guī)約作為組織紀(jì)律中的重要內(nèi)容，特別應(yīng)注意不宜將上述規(guī)約作為組織紀(jì)律的全部內(nèi)容，以免產(chǎn)生負(fù)面影響。

7、兩類特殊背景涉黑組織的組織特征認(rèn)定問題。

（1）以公司、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等為外在形式的涉黑組織。涉黑犯罪已明顯呈現(xiàn)組織形式“去江湖化”、“公司化”現(xiàn)象，以登記注冊的公司、企業(yè)及合法存在的行業(yè)協(xié)會等民間組織為外衣，取代明顯帶有黑惡性質(zhì)的幫派，不再使用“幫”、“門”、“幫主”、“龍頭”等江湖名號，以公司的名義或公司股東、員工的身份作為從事行業(yè)、市場壟斷等違法犯罪活動的掩護(hù)，往往組織層級性以單位的管理層級體現(xiàn)、組織地位以單位職務(wù)體現(xiàn)、組織紀(jì)律以單位規(guī)章制度體現(xiàn)等。一旦事發(fā)，便以公司等合法外衣作為其涉黑罪行的“擋箭牌”。對于黑社會組織成員身份與公司、企業(yè)職務(wù)具備“重疊性”的問題，筆者認(rèn)為，一是應(yīng)明確以單位名義實施的黑社會性質(zhì)組織犯罪亦應(yīng)以涉黑犯罪論處；二是應(yīng)注重涉黑組織成員與正常公司企業(yè)人員的剝離；三是應(yīng)注重從公司的層級安排、職務(wù)分配、規(guī)章設(shè)置等方面挖掘有價值的線索，輔助組織特征的認(rèn)定。

（2）以地域、聚居、血緣、行業(yè)、同監(jiān)等社會關(guān)系為依托的涉黑組織。黑社會性質(zhì)組織犯罪形成規(guī)律表明，犯罪主體之間在很大程度上是以某種內(nèi)部因素而關(guān)聯(lián)、相互影響，且這種關(guān)聯(lián)有規(guī)律可循，內(nèi)部關(guān)聯(lián)方式主要有：地域、聚居、血緣、行業(yè)、同監(jiān)等社會關(guān)系，如因血緣的天然聯(lián)系而形成“宗族”式黑社會性質(zhì)組織。這一關(guān)聯(lián)系不僅表現(xiàn)為聯(lián)結(jié)作用，還表現(xiàn)為輻射作用，如在以血緣、地域等為紐帶的群體中，當(dāng)個別犯罪主體因違法犯罪行為而致富后，就產(chǎn)生一種負(fù)面示范效應(yīng)，其他人爭相效仿，逐漸形成了以血緣、地緣等關(guān)系來維系的犯罪組織。以上規(guī)律表明：犯罪組織發(fā)展、擴(kuò)大其成員，血緣、地緣等社會關(guān)系也是一種天然、可靠的路徑和優(yōu)勢。所以，涉黑組織成員的社會身份或地位往往成為組織、領(lǐng)導(dǎo)者與其他成員聯(lián)結(jié)的天然紐帶。特別是當(dāng)中具備“族長”、“兄長”等社會身份的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，該身份對其發(fā)展、掌控黑社會性質(zhì)組織起到積極的促進(jìn)作用，也往往成為其組織、領(lǐng)導(dǎo)地位的“代名詞”。筆者認(rèn)為，對于上述稱謂，切忌僅從形式上注意到是其原本社會身份或地位的體現(xiàn)，卻在本質(zhì)上忽略了對其組織地位的標(biāo)示作用。從黑社會性質(zhì)組織犯罪的發(fā)展規(guī)律來看，在組織的發(fā)起、創(chuàng)建過程中，一般需要組織者、領(lǐng)導(dǎo)者借助原有的社會關(guān)系招攬人員形成“犯罪場域”，如有的組織領(lǐng)導(dǎo)者利用宗族“老大”身份，聚集親友發(fā)起、創(chuàng)建“家族式”黑社會性質(zhì)組織。此類組織領(lǐng)導(dǎo)者在涉黑組織內(nèi)的稱呼，雖然仍是延用其原有的親緣稱謂，但并不僅不影響其組織地位的認(rèn)定，反而可進(jìn)一步揭示該涉黑組織的發(fā)起、創(chuàng)建規(guī)律。

（二）經(jīng)濟(jì)特征

1、關(guān)于經(jīng)濟(jì)特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

一定的經(jīng)濟(jì)實力是黑社會性質(zhì)組織坐大成勢，稱霸一方的基礎(chǔ)。為保證組織內(nèi)部的運作，增強犯罪實力，必須具備一定的經(jīng)濟(jì)實力；同時，經(jīng)濟(jì)實力也是黑社會性質(zhì)組織向主流社會滲透、發(fā)展壯大的資本。因此，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是黑社會性質(zhì)組織的內(nèi)在構(gòu)成要素之一。從犯罪規(guī)律來看，黑社會性質(zhì)組織犯罪活動表現(xiàn)出明顯的趨利性，以往的江湖義氣演變?yōu)楹趷簞萘棋X的手段，獲取經(jīng)濟(jì)利益成為黑惡勢力犯罪活動的根本目的。經(jīng)濟(jì)實力的壯大為黑社會性質(zhì)組織的穩(wěn)定與發(fā)展奠定了堅實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，為黑社會性質(zhì)組織收買國家工作人員、進(jìn)一步加強非法控制、謀取更大的“黑色利益”以及投資合法行業(yè)、捐贈公益事業(yè)等樹立正面社會形象的“漂白”行為提供了雄厚的資金支持。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的認(rèn)定應(yīng)從以下三個方面入手：

（1）具備一定的經(jīng)濟(jì)實力。這是區(qū)別一般犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)的組織的重要特征之一，凡是不具有一定的經(jīng)濟(jì)實力的犯罪集團(tuán)不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。但是，認(rèn)定具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，不能一般性地明確具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不要求存在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)實體或特定規(guī)模，只要黑社會性質(zhì)組織具有一定的經(jīng)濟(jì)來源，以支持其組織活動，即可認(rèn)定具有一定的經(jīng)濟(jì)實力。由于各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、各行業(yè)利潤空間存在較大差異，黑社會性質(zhì)組織存在、發(fā)展時間也各有不同。因此，不能對經(jīng)濟(jì)實力的數(shù)量或規(guī)模設(shè)定“絕對值”。 3、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

    2009年《紀(jì)要》考慮到司法實踐的復(fù)雜性，沒有明確規(guī)定“一定經(jīng)濟(jì)實力”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。2015年《紀(jì)要》起草過程中，考慮到刑法第二百九十四條規(guī)定黑社會性質(zhì)組織需要具有“一定經(jīng)濟(jì)實力”，認(rèn)為明確標(biāo)準(zhǔn)的做法更加符合罪刑法定的基本精神，且“經(jīng)濟(jì)實力”雖不是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，但卻可以反映出涉案犯罪組織的發(fā)展成熟程度。2015年《紀(jì)要》便規(guī)定：“各級高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況......在20萬－50萬元幅度內(nèi)，自行劃定一般掌握的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！?018年《指導(dǎo)意見》不主張對經(jīng)濟(jì)特征設(shè)定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定：“由于不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、不同行業(yè)的利潤空間均存在很大差異，加之黑社會性質(zhì)組織存在、發(fā)展的時間也各有不同，在辦案時不能一般性地要求黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟(jì)實力必須達(dá)到特定規(guī)?；蛱囟〝?shù)額?！?/span>

（2）來源的多樣性。黑社會性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段既可能是賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動取得，也可能是通過開辦公司、企業(yè)等形式合法的方式“以商養(yǎng)黑、以黑護(hù)商”，還可以是組織成員主動將個人或者家庭資產(chǎn)中的一部分或全部支持該組織活動，但不論其經(jīng)濟(jì)來源合法還是非法，只要用以支持該組織的活動，均符合黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征。司法解釋規(guī)定為“通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力”；立法解釋規(guī)定：“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，以支持該組織的活動”。前后精神基本一致，但是側(cè)重點又有不同：司法解釋著重強調(diào)經(jīng)濟(jì)實力的大??；刑法條文及立法解釋還強調(diào)獲利手段須有組織性，獲利去向須用以支持組織的活動?？梢?，刑法條文及立法解釋對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的建立要求具備“組織性”，比司法解釋嚴(yán)苛。

筆者認(rèn)為，刑法條文及立法解釋強調(diào)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)“來源”的“組織性”并無必要。其一，從黑社會性質(zhì)組織犯罪規(guī)律來看，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)系因其“去向”是為黑社會組織發(fā)展、壯大及具體組織活動提供財力支持，使黑社會性質(zhì)組織得以形成、延續(xù)并具備超出普通犯罪集團(tuán)的犯罪能力，故而有必要將其列為“四個特征”之一。而其經(jīng)濟(jì)“來源”是否具備“組織性”，與組織的發(fā)展壯大以及犯罪能力提升等不具備直接的關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)特征考量的內(nèi)容。其二，從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來源的多樣性來看，有些案件的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來源于黑社會性質(zhì)組織成員本身的原始積累。如“黑商勾結(jié)”的情形，從商的組織、領(lǐng)導(dǎo)者自主出資招攬人員、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織的案例并不鮮見。當(dāng)然，筆者認(rèn)可“黑商”投入是為了謀取更大的利益，最終也將產(chǎn)生有組織的獲利行為。但是，不能因此否認(rèn)“非組織手段”也可成為獲取經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的來源之一，至于最終攫取更大利益的行為如壟斷經(jīng)營獲利等主要是“危害性特征”所涵蓋的內(nèi)容，不是“經(jīng)濟(jì)特征”評價的重點。

2009年《紀(jì)要》就經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)“來源”的“組織性”未予強調(diào)，僅規(guī)定為：“黑社會性質(zhì)組織的斂財方式也具有多樣性”、“無論其財產(chǎn)是通過非法手段聚斂，還是通過合法的方式獲取，只要將其中部分或全部用于違法犯罪活動或維系犯罪組織的生存、發(fā)展即可”。2015年《紀(jì)要》則規(guī)定：“'一定的經(jīng)濟(jì)實力’，是指黑社會性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中獲取的，足以支持該組織運行、發(fā)展以及實施違法犯罪活動的經(jīng)濟(jì)利益。包括：（1）有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的資產(chǎn)；（2）有組織地通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的資產(chǎn)；（3）組織成員以及其他單位、個人資助黑社會性質(zhì)組織的資產(chǎn)。通過上述方式獲取的經(jīng)濟(jì)利益，即使是由部分組織成員個人掌控，也應(yīng)計入黑社會性質(zhì)組織的'經(jīng)濟(jì)實力’。”可見，2015年《紀(jì)要》仍要求經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的來源具備“組織性”。

2018年《指導(dǎo)意見》對“具有一定的經(jīng)濟(jì)實力”的標(biāo)準(zhǔn)有兩點變化：一是除規(guī)定上述“三種方式”獲得一定數(shù)量的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“具有一定的經(jīng)濟(jì)實力”，同時規(guī)定“經(jīng)濟(jì)實力”還包括調(diào)動一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)資源用以支持該組織活動的能力。二是規(guī)定組織成員主動將個人或者家庭資產(chǎn)中的一部分用以支持該組織活動，其個人或者家庭資產(chǎn)可全部計入“一定的經(jīng)濟(jì)實力”，但數(shù)額明顯較小或僅提供動產(chǎn)、不動產(chǎn)使用權(quán)的除外。即2018年《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步細(xì)化了涉黑資產(chǎn)的評價標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的認(rèn)定范圍。

（3）用以支持該組織的活動。經(jīng)濟(jì)實力須用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，包括：組織違法犯罪活動，如購買作案工具、提供作案經(jīng)費；維護(hù)的組織成員的穩(wěn)定發(fā)展，如為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費、喪葬費以及為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用；為組織尋求非法保護(hù)，如腐蝕拉攏國家工作人員；以及其他與實施有組織的違法犯罪活動有關(guān)的費用指出等。2009年《紀(jì)要》列舉了將經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)支持組織活動等具體情形。但考慮到黑社會性質(zhì)組織逐漸改變利益分配手法，2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“無論獲利后的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、維護(hù)組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用即可認(rèn)定?！?/span>

2、涉黑資產(chǎn)的認(rèn)定及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的摧毀問題。

司法解釋第7條規(guī)定：“對黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益，以及用于犯罪的工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳、沒收”。2009年《紀(jì)要》進(jìn)一步明確：“黑社會性質(zhì)組織及其成員通過犯罪活動聚斂的財物及其收益，是指在黑社會性質(zhì)組織的形成、發(fā)展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪或其他不正當(dāng)手段聚斂的全部財物、財產(chǎn)性權(quán)益及其孳息、收益?！毙拚蟮男谭ǖ?94條第1款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！?015年《紀(jì)要》規(guī)定：“對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，依法應(yīng)當(dāng)并處沒收財產(chǎn)。黑社會性質(zhì)組織斂財數(shù)額特別巨大，但因犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅證據(jù)或者拒不交代涉案財產(chǎn)來源、性質(zhì)，導(dǎo)致違法所得以及其他應(yīng)當(dāng)追繳的財產(chǎn)難以準(zhǔn)確查清和追繳的，對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及為該組織轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)的積極參加者可以并處沒收個人全部財產(chǎn)。對于確屬骨干成員的積極參加者一般應(yīng)當(dāng)并處罰金或者沒收財產(chǎn)。對于其他積極參加者和一般參加者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所參與實施違法犯罪活動的次數(shù)、性質(zhì)、地位、作用、違法所得數(shù)額以及造成損失的數(shù)額等情節(jié)，依法決定財產(chǎn)刑的適用?！?/span>

2018年《指導(dǎo)意見》對于強力摧毀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)更是作出非常詳細(xì)的規(guī)定：一是要全面核查?！?/span>公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院根據(jù)黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的訴訟需要，應(yīng)當(dāng)依法查詢、查封、扣押、凍結(jié)全部涉案財產(chǎn)。公安機關(guān)偵查期間，要會同工商、稅務(wù)、國土、住建、審計、人民銀行等部門全面調(diào)查涉黑組織及其成員的財產(chǎn)狀況。”“對于依法查封、凍結(jié)、扣押的黑社會性質(zhì)組織涉案財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)全面收集、審查證明其來源、性質(zhì)、用途、權(quán)屬及價值大小的有關(guān)證據(jù)?！?/span>二是要依法罰沒。“符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收：（1）組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其莩息、收益；（2）組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該組織活動資助或主動提供的財產(chǎn)；（4）通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的財產(chǎn)或者組織成員個人、家庭合法資產(chǎn)中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物；（6）其他單位、組織、個人利用黑社會性質(zhì)組織及其成員的違法犯罪活動獲取的財產(chǎn)及其孳息、收益；（7）其他應(yīng)當(dāng)迫繳、沒收的財產(chǎn)。”“黑社會性質(zhì)組織犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序沒收其造法所得?！比且钔凇半[匿黑金”。“違法所得已用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，其有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：（1）對方明知是通過違法犯罪活動或者其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益的；（2）對方無償或者以明顯低于市場價格取得的；（3）對方是因非法債務(wù)或者違法犯罪活動而取得的；（4）通過其他方式惡意取得的。”“依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)?！?/span>

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合運用追繳、沒收涉黑資產(chǎn)以及判處財產(chǎn)刑等多重法律手段，全方位打擊其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。一是充分運用刑法就黑社會性質(zhì)組織犯罪所設(shè)置的財產(chǎn)刑，采取追繳、沒收等各種方式摧毀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。二是注重黑社會性質(zhì)組織犯罪往往伴生有非法采礦罪、逃稅罪、非法經(jīng)營罪、賭博罪、販毒罪、走私罪等可以判處財產(chǎn)刑的個罪，加大對上述犯罪的財產(chǎn)刑適用。三是積極查處黑社會性質(zhì)組織在案發(fā)前后采取各種手段隱匿、轉(zhuǎn)移涉黑資產(chǎn)的行為。只有徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織的“黑色經(jīng)濟(jì)”，掐斷其經(jīng)濟(jì)命脈，才可遏制其發(fā)展蔓延并防止其死灰復(fù)燃。

（三）行為特征

1、關(guān)于行為特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

司法解釋規(guī)定為：“通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護(hù)”；刑法條文及立法解釋規(guī)定為：“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。司法解釋強調(diào)“保護(hù)傘”特征，而刑法條文及立法解釋只是將其作為認(rèn)定的途徑之一。2009年《紀(jì)要》根據(jù)立法解釋精神進(jìn)一步指出：“暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會性質(zhì)組織行為方式的主要特征，但有時也會采取一些'其他手段’”。2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。因此，在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當(dāng)特別慎重。”2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施?！?/span>

根據(jù)上述規(guī)定，行為特征的具體特點如下：第一，暴力性、脅迫性。暴力或以暴力相威脅是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的主要方式，是黑社會性質(zhì)組織稱霸一方、為非作惡、欺壓、殘害群眾的主要手段，也是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織行為特征的基本要素。第二，多樣性。近年來，黑社會性質(zhì)組織規(guī)避法律的意識和逃避打擊的能力均有明顯增強，特別是一些黑勢力團(tuán)伙經(jīng)過早期的“打打殺殺”造成人民群眾心理恐懼，并積累了一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和反打擊經(jīng)驗之后，往往不采取明顯的違法犯罪手段來實現(xiàn)其非法控制目的，其行為手段呈現(xiàn)多樣性，“軟暴力”等多種新型犯罪手段出現(xiàn)。第三，組織性。黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動一般由組織成員為貫徹組織意志、維護(hù)組織利益而有組織、有預(yù)謀、有計劃的共同實施。第四，多次性。黑社會性質(zhì)組織實施犯罪活動過程中，往往伴隨著大量的違法犯罪活動，對此均應(yīng)作為黑社會性質(zhì)組織犯罪事實予以認(rèn)定。但如果僅實施了違法活動，而沒有實施犯罪活動的，則不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。

2、關(guān)于“其它手段”的認(rèn)定問題。

2009年《紀(jì)要》認(rèn)為“其他手段”主要包括：“以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的'談判’、'協(xié)商’、'調(diào)解’；'滋擾’、'哄鬧’、'聚眾’等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的非暴力手段”。2018年《指導(dǎo)意見》對“其他手段”作出了進(jìn)一步解釋：“暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第294條第五款第（三）項中的'其他手段’，包括但不限于所謂的'談判’'協(xié)商’'調(diào)解’以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。”

筆者認(rèn)為，“其他手段”主要包括兩類情形：一是“隱性”暴力或脅迫手段。利用之前樹立的“威名”對人民群眾實行人身威脅，逼其就范。此類行為仍是暴力性、脅迫性為后盾，是加以掩飾的“軟暴力”行為；二是摒棄暴力性、脅迫性的手段。因“打打殺殺”犯罪成本過高、風(fēng)險較大，且并不一定能直接有效實現(xiàn)其非法控制目的，反而采取聚眾圍堵、滋擾生事等手段更容易規(guī)避風(fēng)險和實現(xiàn)非法控制，如為打壓餐飲行業(yè)競爭對手長期派人到他人店內(nèi)每人各占一桌進(jìn)行小額消費使其無法正常經(jīng)營等。此類干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的非暴力手段，在本質(zhì)上也是黑社會性質(zhì)組織實現(xiàn)非法控制的行為方式。

3、關(guān)于組織罪行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。

2009年《紀(jì)要》規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”主要包括五種情形：一是由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動；二是由組織成員以組織名義實施，并得到組織、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；三是多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；四是組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動；五是由黑社會性質(zhì)組織實施的其他違法犯罪活動。2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“屬于2009年《座談會紀(jì)要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動，但確與維護(hù)和擴(kuò)大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施，則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實施起因、性質(zhì)類似的違法犯罪活動，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對擴(kuò)大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動?！?/span>

2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“為確立、維護(hù)、擴(kuò)大組織的勢力、影響、利益或者按照紀(jì)律規(guī)約、組織慣例多次實施違法犯罪活動，侵犯不特定多人的人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾’。符合以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動：（1）為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、樹立非法權(quán)威、擴(kuò)大非法影響、尋求非法保護(hù)、增強犯罪能力等實施的；（2）按照該組織的紀(jì)律規(guī)約、組織慣例實施的；（3）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的；（4）由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；（5）多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；（6）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實施的。”

筆者認(rèn)為，從2009年、2015年《紀(jì)要》到2018年《指導(dǎo)意見》，對于“組織行為”的認(rèn)定，均以是否符合“組織意志”為基本準(zhǔn)則。在司法實踐中，認(rèn)定行為的組織性也應(yīng)以符合“組織（集團(tuán)）意志”為評價標(biāo)準(zhǔn)。黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級形態(tài)，其組織罪行的認(rèn)定不同于普通共同犯罪的認(rèn)定。共同犯罪以各行為人對具體罪行是否基于共同犯意所實施為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求共犯之間必須事前或事中形成共同犯意；而黑社會性質(zhì)組織是為實施犯罪活動而建立并以違法犯罪活動為常業(yè)，其形成及發(fā)展階段一般有總體性、概括性的犯罪計劃、目標(biāo)，即“組織意志”。

其“組織意志”主要表現(xiàn)為：（1）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者意志。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者統(tǒng)領(lǐng)黑社會性質(zhì)組織，其主觀意志即代表了黑社會性質(zhì)組織的“組織意志”。刑法規(guī)定犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)對犯罪集團(tuán)全部犯罪行承擔(dān)責(zé)任，犯罪集團(tuán)的全部罪行與首要分子的全部罪行在此是一個問題的兩個方面。認(rèn)定集團(tuán)罪行應(yīng)以首要分子對具體罪行主觀上有罪過為前提，如將首要分子主觀上無罪過的罪行認(rèn)定為集團(tuán)犯罪并要首要分子承擔(dān)責(zé)任，則有失公平公正。首要分子主觀罪過的表現(xiàn)形式多樣，既有直接授意等積極表現(xiàn)方式，又有認(rèn)可、默許等消極表現(xiàn)方式。如果是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施違法犯罪活動，直接體現(xiàn)了明確的“組織意志”，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動。而如果未經(jīng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者組織、策劃、指揮、參與，也未按組織綱領(lǐng)、規(guī)約、慣例行事，即使是組織成員以“組織名義”實施或“多名組織成員”共同參與的違法犯罪活動，尚不足以認(rèn)定為“組織意志”的體現(xiàn)。但是，上述行為如得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或者默許，即從“個體意志”上升為“組織意志”。至于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或者默許，必須發(fā)生在事前、事中，而不能在事后。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對于違法犯罪活動僅是事后知情，且違法犯罪活動本不在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的確認(rèn)、指示或組織規(guī)約、習(xí)慣范圍之內(nèi)，則組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在行為發(fā)生時并無主觀罪過，也沒有體現(xiàn)出“組織意志”，不應(yīng)要求組織者、領(lǐng)導(dǎo)者承擔(dān)責(zé)任，也不能認(rèn)定組織罪行。如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在組織成員首次實施上述違法犯罪活動后，并不反對，甚至贊同、慫恿，此后又有組織成員實施該種違法犯罪活動的，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對此后的違法犯罪活動明顯存在認(rèn)可或默許。雖首次犯罪不認(rèn)定為組織罪行，但此后罪行應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

（2）為組織根本利益或按組織綱領(lǐng)、規(guī)約、慣例等實施的行為所體現(xiàn)的“組織意志”。組織成員“為爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威等”，以及“按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動”。前者是實現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織非法控制或重大影響的主要罪行，是維護(hù)黑社會性質(zhì)組織生存、發(fā)展、壯大等根本利益的需要，應(yīng)認(rèn)定為“組織意志”的當(dāng)然體現(xiàn)。后者是黑社會性質(zhì)組織總體性、概括性“組織意志”的外化形式，組織、綱領(lǐng)、慣例等一般由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者制定、確立或為其所認(rèn)可，并對全體組織成員有約束力，同樣是“組織意志”的當(dāng)然體現(xiàn)。只要所實施的行為符合組織綱領(lǐng)、規(guī)約、慣例，即使未經(jīng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接授意、參與，均可認(rèn)定為合乎黑社會性質(zhì)組織“組織意志”的組織罪行。因此，2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實施起因、性質(zhì)類似的違法犯罪活動，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對擴(kuò)大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動?！焙谏鐣再|(zhì)組織的宗旨就是要通過實施違法犯罪活動建立非法秩序，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在創(chuàng)建、管理犯罪組織時，對于組織成員可能實施多種違法犯罪活動有概括的預(yù)見和故意。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為核心人物，犯罪組織的意志很大程度上就是通過組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的意志來體現(xiàn)。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在明知組織成員多次實施類似行為的情況下不予以明確禁止，可以說明其對此類行為持放任、縱容的態(tài)度，也說明此類行為并不違反犯罪組織的意志和宗旨，加之這些行為客觀上又對擴(kuò)大組織影響起到作用，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

4、關(guān)于“多次進(jìn)行違法犯罪活動”的理解問題。

2009年《紀(jì)要》指出，黑社會性質(zhì)組織實施犯罪活動過程中，往往伴隨著大量的違法犯罪活動，但如果僅實施了違法活動，而沒有實施犯罪活動的，則不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。2015年《紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見》對此未再作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，首先，黑社會性質(zhì)組織犯罪可以將一些違法活動納入刑法評價，是黑社會性質(zhì)組織犯罪構(gòu)成一個特殊之處。違法事實是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的一個重要方面，違法事實在實施頻率、事件數(shù)量、波及范圍上，往往要大于犯罪事實，如“擺場子”、滋擾生事、聚眾圍堵、輕微傷害等，對于黑社會性質(zhì)組織的形成、發(fā)展、壯大起到了非常積極的作用，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的重要內(nèi)容。在司法實踐中，往往對犯罪事實的重視程度高，但違法事實有所忽視，未能充分體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織非法控制社會的根本屬性。要提高對違法事實的重視程度，正確發(fā)揮違法事實對于認(rèn)定“四個特征”的作用，進(jìn)一步揭露黑社會性質(zhì)組織的社會危害性。其次，黑社會性質(zhì)組織行為方式多樣。既包括違法活動，又包括犯罪活動，且上述行為必須達(dá)到一定程度的社會危害性才科以刑罰。因此，一個黑社會性質(zhì)組織，在客觀上不可能只有刑法第294條一個罪名。

（四）危害性特征

1、關(guān)于危害性特征的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

司法解釋規(guī)定為：“在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。刑法條文及立法解釋規(guī)定為：“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。司法解釋和立法解釋除對“保護(hù)傘”的在認(rèn)定危害性特征的地位和作用存在分歧外，對危害性特征的手段、后果等僅存在文字表述的差異，基本精神一致。2009年《紀(jì)要》對司法解釋和立法解釋的精神予以了結(jié)合與升華，指出：“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，從而嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，也是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在”。2015年《紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見》在2009年《紀(jì)要》的基礎(chǔ)上對于“一定地區(qū)”“一定行業(yè)”的范圍、“形成非法控制或重大影響”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了進(jìn)一步明確。有關(guān)危害性特征認(rèn)定的三個基準(zhǔn)問題如下：

第一，形成非法控制或重大影響的手段。

根據(jù)刑法條文及立法解釋的規(guī)定，實現(xiàn)危害性特征的手段包括：“通過違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或縱容”。即實現(xiàn)非法控制或重大影響的途徑有二：（1）直接對抗公權(quán)力，即通過實施違法犯罪活動，擾亂合法秩序，并由此建立非法秩序；（2）間接對抗公權(quán)利，即在公然對抗政府管制力的同時，對政府進(jìn)行滲透，通過賄買等手段、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員的參加黑社會性質(zhì)組織犯罪活動，或為其提供非法保護(hù)，從而削弱政府的合法控制。在一般情況下，犯罪分子要在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，如果沒有國家機關(guān)工作人員包庇或者縱容是難以實現(xiàn)的。但也不排除尚未取得國家機關(guān)工作人員的包庇或者縱容，通過有組織地實施犯罪活動而實現(xiàn)非法控制的情形。

第二，形成非法控制或重大影響的對象、范圍。

關(guān)于“一定區(qū)域”、“一定行業(yè)”怎樣理解和把握？所謂“一定區(qū)域”是指一定的地區(qū)范圍。2009年《紀(jì)要》指出：“區(qū)域的大小具有相對性，且黑社會性質(zhì)組織非法控制和影響的對象并不是區(qū)域本身，而是在一定區(qū)域中生活的人，以及該區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。因此，不能簡單地要求'一定區(qū)域’必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的危害程度加以綜合判斷分析?！?015年《紀(jì)要》進(jìn)一步明確：“黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的'一定區(qū)域’，應(yīng)當(dāng)具備一定空間范圍，并承載一定的社會功能。既包括一定數(shù)量的自然人共同居住、生活的區(qū)域，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產(chǎn)、經(jīng)營或社會公共服務(wù)功能的區(qū)域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一定地域范圍內(nèi)的人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模等因素綜合評判。如果涉案犯罪組織的控制和影響僅存在于一座酒店、一處娛樂會所等空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模較小的其他區(qū)域，則一般不能視為是對'一定區(qū)域’的控制和影響?！?018年《指導(dǎo)意見》指出:“鑒于黑社會性質(zhì)組織非法控制和影響的“一定區(qū)域”的大小具有相對性，不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的危害程度加以綜合分析判斷。”考慮到不同區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會環(huán)境、資源及人口分布等存在的客觀差距，要求不能機械的以特定的空間范圍作為確定危害區(qū)域的絕對標(biāo)準(zhǔn)。為準(zhǔn)確體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織犯罪的法益侵害性，確保法律適用的公平性，要以對人民群眾合法權(quán)益、經(jīng)濟(jì)社會生活秩序的侵害范圍為基準(zhǔn)，確定危害的范圍。如某些礦區(qū)內(nèi)涉黑案，有的涉黑團(tuán)伙僅非法控制某鄉(xiāng)鎮(zhèn)內(nèi)數(shù)個礦藏豐富的自然村即可帶來巨大利益，雖控制地域空間范圍相對較小，但對經(jīng)濟(jì)秩序的實質(zhì)破壞較大，符合黑社會組織犯罪認(rèn)定的危害范圍要求。并且，黑社會性質(zhì)組織范圍并非黑社會犯罪，不可能要求黑社會性質(zhì)組織在太大的區(qū)域內(nèi)形成控制。如要求黑社會性質(zhì)組織在某省、某市形成非法控制或重大影響，也不符合客觀實際。

所謂“一定行業(yè)”，既包括合法行業(yè)，也包括非法行業(yè)。2009年《紀(jì)要》指出：“黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。這些行業(yè)一般涉及生產(chǎn)、流通、交換、消費等一個或多個環(huán)節(jié)?！?015年《紀(jì)要》再次明確：“黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的’一定行業(yè)’，是指在一定區(qū)域內(nèi)存在的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動。黑社會性質(zhì)組織通過多次有組織地實施違法犯罪活動，對黃、賭、毒等非法行業(yè)形成非法控制或重大影響的，同樣符合非法控制特征（危害性特征）的要求。”關(guān)于非法行業(yè)是否認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織危害的范圍？筆者認(rèn)為，從國內(nèi)外黑社會組織的演變過程及發(fā)展現(xiàn)狀來看，大肆操控黃、賭、毒等非法行業(yè)是黑社會組織積累巨額黑金的重要來源，也是其對抗政府執(zhí)法權(quán)的具體體現(xiàn)。從社會危害程度來看，黑社會性質(zhì)組織的危害性主要體現(xiàn)為對合法社會的對抗，通過非法手段控制非法行業(yè)，其控制手段、經(jīng)營內(nèi)容均為非法，體現(xiàn)了對社會合法管理秩序的雙重對抗性，比通過非法手段控制合法行業(yè)的社會危害更重，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪予以從嚴(yán)打擊。

第三，形成非法控制或重大影響的程度。

“非法控制”與“重大影響”在社會危害程度上具有相當(dāng)性，2009年《紀(jì)要》就黑社會性質(zhì)組織的危害程度例舉了下列八種情形：（1）對在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的；（2）對一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動形成重要影響的；（3）插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（4）干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活,并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（5）干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位及社會團(tuán)體的正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域、行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使其不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；（6）多次干擾、破壞國家機關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；（7）利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；（8）其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的情形。2009年《紀(jì)要》規(guī)定只要具備上述情形之一的，就可以認(rèn)定為“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。

2015年《紀(jì)要》在2009年《紀(jì)要》規(guī)定的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題進(jìn)行了補充和變更，主要表現(xiàn)在對相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失、斂財數(shù)額的認(rèn)定設(shè)置了具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，明確了八種情形必須齊備兩種以上才可認(rèn)定為符合危害性特征，以及設(shè)置危害性特征認(rèn)定的“兜底條款”。

（1）對2009年《紀(jì)要》所列八種情形的具體把握：第1種情形中的“致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動侵害的群眾不敢通過正當(dāng)途徑維護(hù)權(quán)益；第2種情形中的“形成壟斷”，是指可以操控、左右、決定與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動。“形成重要影響”，是指對與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動具有較大的干預(yù)和影響能力，或者具有在該行業(yè)內(nèi)占有較大市場份額、通過違法犯罪活動或以其他不正當(dāng)手段在該行業(yè)內(nèi)斂財數(shù)額巨大（最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由各高院根據(jù)本地情況在20-50萬元的幅度內(nèi)自行劃定）、給該行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的其他單位、組織、個人造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上等情節(jié)之一；第3、4、5種情形中的“造成嚴(yán)重影響”，是指具有致人重傷或致多人輕傷、通過違法犯罪活動或以其他不正當(dāng)手段斂財數(shù)額巨大（數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)同上）、造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等情節(jié)之一；第6種情形中的“多次干擾、破壞國家機關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序”，包括以拉攏、收買、威脅等手段多次得到國家機關(guān)工作人員包庇或縱容，或者多次對前述單位、組織中正常履行職務(wù)的工作人員進(jìn)行打擊、報復(fù)的情形；第7種情形中的“獲取政治地位”，是指當(dāng)選各級人大代表、政協(xié)委員?！皳?dān)任一定職務(wù)”，是指在各級黨政機關(guān)及其職能部門、基層群眾自治組織中擔(dān)任具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職權(quán)的職務(wù)。

（2）“八種情形”中是否只要具備其中之一便可認(rèn)定為符合“危害性特征”？2015年《紀(jì)要》明確：“根據(jù)實踐經(jīng)驗，在黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，2009年《座談會紀(jì)要》規(guī)定的八種情形一般不會單獨存在，往往是兩種以上的情形同時并存、相互交織，從而嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。審判時，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一特點，準(zhǔn)確認(rèn)定該特征?！?/span>

（3）危害性特征認(rèn)定的“兜底條款”。2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“四個特征”中其他構(gòu)成要素均已具備，僅在成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實力規(guī)模方面未達(dá)到本紀(jì)要提出的一般性要求，但已較為接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同時具有2009年《座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定中的多種情形，其中至少有一種情形已明顯超出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織?！霸撘?guī)定考慮到司法實踐中的復(fù)雜情況，確有必要保持懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的靈活性。其目的在于突出非法控制特征（危害性特征）的重要性，但是并不意味著已經(jīng)量化的標(biāo)準(zhǔn)可以忽略，《紀(jì)要》也對適用“兜底”規(guī)定認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的情形設(shè)定了多項限制條件，以避免出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)虛置的問題。

2018年《指導(dǎo)意見》基本援引2009年《紀(jì)要》的規(guī)定，其認(rèn)定危害型特征的標(biāo)準(zhǔn)并不如2015年《紀(jì)要》那樣嚴(yán)格。2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“具有以下情形之一的，可認(rèn)定為'在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序’：（1）致使在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的多名群眾，合法權(quán)利遭受犯罪或嚴(yán)重違法活動侵害后，不敢通過正當(dāng)途徑舉報、控告的；（2）對一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動形成重要影響的；（3）插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（4）干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（5）干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及社會團(tuán)體的正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域、行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使其不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；（6）多次干擾、破壞黨和國家機關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；（7）利用組織的勢力、影響，幫助組織成員或他人獲取政治地位，或者在黨政機關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；（8）其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的情形?！?/span>

筆者認(rèn)為，上述情形表明，黑社會性質(zhì)組織的危害程度集中體現(xiàn)在兩個方面：一方面是對人民群眾生活、經(jīng)濟(jì)社會秩序的侵害程度，主要表現(xiàn)為欺壓殘害群眾形成心理強制、威懾；壟斷一定行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營；干擾、破壞正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作、生活秩序，干預(yù)行業(yè)準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動，造成重大影響等。另一方面是削弱國家管制力、對抗行政執(zhí)法權(quán)、破壞社會管理秩序從而危及政府職權(quán)的正常行使的程度，主要表現(xiàn)為插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，造成嚴(yán)重影響，如“地下處警隊”；多次干擾、破壞國家機關(guān)及基層組織工作秩序，使其職能不能正常行使；利用組織勢力、影響，滲透到黨政機關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)，或者獲取其他政治地位等。

2、保護(hù)傘為何不作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的必備要件？

實踐證明，黑惡勢力之所以在一個地方發(fā)展坐大，往往離不開“關(guān)系網(wǎng)”和“保護(hù)傘”的庇護(hù)。狠狠打擊黑惡勢力“保護(hù)傘”，堅決防止黑惡勢力向我政權(quán)內(nèi)部滲透，是打黑除惡專項斗爭的重要內(nèi)容，是斗爭是否取得長效的重要標(biāo)志。但是，黑社會性質(zhì)組織“保護(hù)傘”的形成需要一個過程，有的黑社會性質(zhì)組織已成熟壯大，通過賄賂、威脅等手段，拉攏腐蝕黨政干部，建立起了密集的“關(guān)系網(wǎng)”和“保護(hù)傘”；有的黑社會性質(zhì)組織正處于發(fā)展時期，尚未尋求到“保護(hù)傘”；有的黑社會性質(zhì)組織的頭目、骨干成員騙取了政治榮譽和稱號，本身具有人大代表、政協(xié)委員、優(yōu)秀企業(yè)家等“政治光環(huán)”作為“保護(hù)色”，客觀上形成自我保護(hù)。因此，“保護(hù)傘”特征不是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的必要條件，但絕不能因“保護(hù)傘”不是黑社會性質(zhì)組織的必備要件便放松對“保護(hù)傘”的打擊。

3、危害性特征的演變新形勢。

一是對社會治安的危害急劇化。在黑社會性質(zhì)組織在一定行業(yè)或區(qū)域形成非法控制或重大影響后，不僅是個案的打打殺殺，而是代行社會公共管理職權(quán)，危及社會的整體穩(wěn)定，動搖社會主義社會的執(zhí)政基礎(chǔ)。如一些群體事件中，有的系黑惡勢力在背后推波助瀾或直接操控，有的系黑惡勢力猖獗導(dǎo)致人民群眾對當(dāng)?shù)卣e怨較深，遇有突發(fā)事件便極易引發(fā)群體性暴力事件。

二是對政權(quán)的腐蝕加大。掃黑除惡斗爭是反腐敗的另一戰(zhàn)場，隨著黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)實力的進(jìn)一步增強，對國家工作人員的腐蝕加??；有些黑社會性質(zhì)組織成員還不擇手段撈取“人大代表”、“政協(xié)委員”等紅帽子，涂抹“保護(hù)色”；有些黑社會性質(zhì)組織成員還直接掌控農(nóng)村、居委會等基層組織，甚至改變以往尋找“保護(hù)傘”進(jìn)行庇護(hù)的方式，直接滲透進(jìn)入國家機關(guān)掌握行政權(quán)力。

當(dāng)前，黑社會性質(zhì)組織犯罪在部分地區(qū)、部分行業(yè)、部分領(lǐng)域仍處于活躍期，犯罪行為的破壞性很大，犯罪分子逃避法律制裁的行為方式不斷變換，向政治領(lǐng)域的滲透日益明顯，對人民群眾的生命、財產(chǎn)安全，對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序和基層政權(quán)建設(shè)都構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。因此，嚴(yán)厲打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪，遏制并最大限度地減少黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的發(fā)生，是當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一個時期政法機關(guān)的重大使命。我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握黑社會性質(zhì)組織犯罪的本質(zhì)和規(guī)律，全面理解“四個特征”的內(nèi)在邏輯聯(lián)系和基本特點，詳細(xì)研究探討相關(guān)具體問題，深刻理解立法原意，化解認(rèn)識分歧、統(tǒng)一執(zhí)法尺度、形成打擊合力，深入推進(jìn)掃黑除惡工作取得更新更大的成績。

（作者鐘晉：第四屆全國十佳公訴人提名獎、全國優(yōu)秀公訴人、首批全國檢察機關(guān)調(diào)研骨干人才、湘潭市第七屆優(yōu)秀專家，湘潭市人民檢察院副檢察長）