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南京刑事按  隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的推進(jìn)，控辯雙方的交鋒已經(jīng)顯現(xiàn)。兵法有云：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。為此，南京刑事推送本文，供控辯雙方學(xué)習(xí)交流。

涉黑犯罪案件常見辯護(hù)點(diǎn)及其應(yīng)對

作者：程華榮    單位：湖北省人民檢察院

為切實(shí)做好涉黑案件出庭支持公訴工作，筆者結(jié)合近年來參與辦理系列重大涉黑案件的體會(huì)，對涉黑案件被告人的常見辯解或其辯護(hù)人發(fā)表的常見辯護(hù)點(diǎn)等問題進(jìn)行梳理并提出對策，以期對涉黑案件公訴工作有所幫助。

一、關(guān)于違法性認(rèn)識

涉黑組織的一般參與成員及其辯護(hù)人在法庭上經(jīng)常辯解:“我主觀上不知道‘老大’建立的是一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，如果知道，打死我也不敢加入。”

對此辯解，建議作以下答辯應(yīng)對:組織成員是否明知參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，并不依據(jù)被告人自己的主觀判斷來決定，而應(yīng)依靠事實(shí)、證據(jù)并結(jié)合法律規(guī)定作出法律上的判斷。在現(xiàn)實(shí)生活中，一般很少有一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織“廣而告知”等待他人參加。對于一個(gè)組織是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)識是一種法律判斷，且是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，因此，要求每一個(gè)參加者都明確知道所參加組織的違法性性質(zhì)是不現(xiàn)實(shí)的。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年印發(fā)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）明確指出:“在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)的組織成員時(shí)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，即可認(rèn)定?！彼裕鞣缸锵右扇?、被告人稱自己沒有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，只是其主觀上不知道自己參加的組織是黑社會(huì)性質(zhì)組織，并不影響對其參加行為性質(zhì)的認(rèn)定。

二、關(guān)于“參加”形式的認(rèn)定

被告人經(jīng)常辯稱:“我既未參加加入儀式，也未履行入會(huì)手續(xù)，你們?yōu)楹握J(rèn)定我加入了黑社會(huì)性質(zhì)組織？”

對此辯解，建議作以下答辯應(yīng)對:現(xiàn)階段的黑社會(huì)性質(zhì)組織為逃避打擊、增強(qiáng)隱蔽性，對內(nèi)對外通常并不明目張膽地舉行入會(huì)儀式等。就共同犯罪的本質(zhì)而言，“參加”既包括明示的共同故意，也包括心知肚明的默認(rèn)。如，行為人雖未明確提出加入，但該組織頭目默許的；雖未履行入會(huì)手續(xù)，但已在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下，實(shí)際參加該組織的各種違法犯罪活動(dòng)；開始不知道加入的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，了解真相后仍沒有退出的，等等。在此，被告人混淆或偷換了黑社會(huì)性質(zhì)組織與公開的社會(huì)組織的概念。黑社會(huì)性質(zhì)組織與公開的社會(huì)組織至少有五點(diǎn)明顯區(qū)別:一是公開的組織有明確的名稱，而黑社會(huì)性質(zhì)組織可能有名稱，也可能沒有名稱，在我國多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織沒有名稱；二是公開的社會(huì)組織都經(jīng)過注冊登記，對外公開宣稱組織的存在，而黑社會(huì)性質(zhì)組織一般不敢對外宣稱自己組織的存在；三是公開的社會(huì)組織均有具體的成立時(shí)間，而根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織“是一個(gè)漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點(diǎn)”；四是公開的社會(huì)組織的成員加入需要接受相關(guān)培訓(xùn)，經(jīng)過一定的法定程序，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的加入一般不履行手續(xù)，不需要經(jīng)過嚴(yán)格的程序；五是公開的社會(huì)組織的成員都明知自己何時(shí)何地因何參加組織，而黑社會(huì)性質(zhì)組織成員往往不宣稱、不承認(rèn)自己是黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。黑社會(huì)性質(zhì)組織的核心特征是“黑”，這個(gè)“黑”本身就是地下社會(huì)，也不會(huì)有社會(huì)認(rèn)可的組織形式。

三、關(guān)于共同犯罪的認(rèn)識

涉黑案件庭審調(diào)查和辯論階段，辯護(hù)人經(jīng)常問被告人以及同案人，是否知道參加了一個(gè)組織，是否知道自己是在組織中工作，是否與組織中的其他成員相互認(rèn)識。被告人通常答“不知道”“不認(rèn)識”。辯護(hù)人就以被告人主觀上處于不明知的狀態(tài)為由，提出參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪不能成立的辯護(hù)意見。

辯解稱不知道參加了一個(gè)組織，不知道自己是在組織中工作，是混淆了黑社會(huì)性質(zhì)組織與公開的社會(huì)組織的區(qū)別，混淆了被告人自己的主觀判斷和法律判斷。關(guān)于組織成員間、組織成員與組織領(lǐng)導(dǎo)者之間是否都必須認(rèn)識？筆者認(rèn)為，部分組織成員間不認(rèn)識，甚至與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也不認(rèn)識，是正常的，對黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定并無影響。根據(jù)《紀(jì)要》，“黑社會(huì)性質(zhì)組織不僅有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，而且組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工”。這是黑社會(huì)性質(zhì)組織的法定特征。也就是說，只要符合上述規(guī)定，組織特征就成立。而未規(guī)定“組織成員之間需要相互認(rèn)識”，或者是“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者要認(rèn)識每一名組織成員”。

事實(shí)上，組織特征中“有比較明確的層級和職責(zé)分工”的規(guī)定，意味著各組織成員不可能同處于一個(gè)層級，也不可能相互之間全部認(rèn)識。自上而下看，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者處于該組織的最高層級，他們在平時(shí)的組織、領(lǐng)導(dǎo)過程中和對下發(fā)布指令、布置任務(wù)時(shí)，一般只是和第二層級的組織成員進(jìn)行（單獨(dú)）接觸，然后再由第二層級的組織成員對直接實(shí)施者進(jìn)行授意。自下而上看一般組織成員參加該組織后，一般只是受其上一層級的領(lǐng)導(dǎo)，與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之間鮮有接觸。

四、關(guān)于組織性質(zhì)

涉黑組織的組織領(lǐng)導(dǎo)者經(jīng)常辯稱:“我所經(jīng)營的個(gè)司俑的是經(jīng)過工商部門審批注冊的合法企業(yè)，不能認(rèn)定為涉黑組織。

對此辯解，建議采取以下觀點(diǎn)答辯應(yīng)對:組織領(lǐng)導(dǎo)者設(shè)立各類公司企業(yè)，如建筑公司、小額貸款公司、拆遷公司、物流公司、托運(yùn)部等，本身不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，但這些公司是在組織首要分子的控制之下，為其所領(lǐng)導(dǎo)下的黑社會(huì)性質(zhì)組織擴(kuò)張和壯大提供經(jīng)濟(jì)支撐，即是涉黑組織所依托的犯罪工具、作案平臺(tái)和“錢袋子”。故，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在查處案件和涉黑事實(shí)認(rèn)定、罪名認(rèn)定中，應(yīng)注意政策法律界限，將犯罪組織的違法犯罪活動(dòng)與公司企業(yè)的正常經(jīng)營活動(dòng)區(qū)別開來，將犯罪組織成員與公司其他守法員工區(qū)分開來，僅指控構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的關(guān)鍵人物（當(dāng)然，公司企業(yè)構(gòu)成虛開發(fā)票、騙貸、非法經(jīng)營等單位犯罪的，可以單位犯罪論處）。

五、關(guān)于取證主體合法性

辯護(hù)人經(jīng)常提出，“我國刑事訴訟法中享有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)或部門沒有’專案組’這種組織，取證主體不合法”。

涉黑涉惡案件一般案情重大復(fù)雜，人數(shù)多、罪名多、金額大、涉及面廣，公安機(jī)關(guān)通常需要從本轄區(qū)或轄區(qū)外抽調(diào)大量警力參與涉黑案件的偵辦工作，實(shí)行兵團(tuán)作戰(zhàn)，并通常命名為“某某案專案組”，在訊問（詢問）筆錄等法律文書的落款中也大量使用“專案組”。筆者認(rèn)為，在信息簡報(bào)、宣傳稿件等非法律文件中，使用“某某案專案組”這一名詞無可非議，通俗易懂；但在各類調(diào)查取證筆錄、正式法律文書中，辦案人員不宜使用“某某案專案組”落款簽名，主要是我國現(xiàn)行刑事訴訟法中享有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)或部門沒有“專案組”這種組織。對各地偵辦的涉黑案件中已使用某某案專案組”落款簽名的，建議公訴人在法庭上作類似應(yīng)對:本案中的’專案組’是由公安部或省公安廳）統(tǒng)一授權(quán)、統(tǒng)一組織調(diào)配的，其偵查人員均系各地公安機(jī)關(guān)在編干警，具備對案件的偵查權(quán)，他們依法收集的證據(jù)主體適格，合法有效?！?/span>

六、關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立時(shí)間

如何在起訴書中提煉、歸納、確定黑社會(huì)性質(zhì)組織起始階段、萌芽階段、正式成立的時(shí)間？實(shí)踐中，黑社會(huì)性質(zhì)組織不可能在一夜之間形成，往往經(jīng)歷萌芽、形成、發(fā)展、壯大等過程。這就需要辦案人員認(rèn)真梳理該組織從量變到質(zhì)變的漸進(jìn)過程，從中發(fā)現(xiàn)和確定合適的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為涉黑組織存在的起始時(shí)間。2015年9月最高人民法院《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》曾作出原則性規(guī)定，將“舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動(dòng)”“標(biāo)志性事件”“首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)”作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織起始時(shí)間的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。也就是說，“成立儀式”最為優(yōu)先，“標(biāo)志性事件”次之，在沒有前兩者的情況下，可以依據(jù)“首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)”的時(shí)間進(jìn)行認(rèn)定。其中，“標(biāo)志性事件”主要包括兩種情形:一是足以反映涉案犯罪組織已初步形成較穩(wěn)定獲利來源的重大事件，如為涉足某一行業(yè)而成立公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體；二是足以反映涉案犯罪組織已在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)初步形成強(qiáng)勢地位的重大事件，事件中比較常見的是在逞強(qiáng)爭霸、排除競爭對手過程中具有“一戰(zhàn)成名”作用的違法犯罪活動(dòng)。