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專利代理師 在專利授權(quán)及確權(quán)過程中，對于技術(shù)方案中的區(qū)別技術(shù)特征是否應(yīng)被認定為本領(lǐng)域的公知常識，一直存在很大爭議。為了消除分歧、加快審查程序、避免申請人的利益不當損失，目前通常采用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則來進行舉證，即由主張一方提供爭辯理由。但主張爭辯的過程難免會引入主張一方的主觀邏輯和說理，從而導(dǎo)致認定結(jié)果的客觀性和有效性難以得到保證。為此，本文結(jié)合理論分析和實踐情況，在申請文件撰寫和官方意見答復(fù)兩個維度，提出了針對被認定為公知常識的區(qū)別技術(shù)特征的處理策略，從而在專利授權(quán)及確權(quán)過程中增加對認定為“公知常識”的技術(shù)特征的爭辯說理性。為了推動社會各個領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新，世界各國都非常重視知識產(chǎn)權(quán)的審查質(zhì)量和審查效率，并致力于不斷完善相關(guān)法律法規(guī)。在專利授權(quán)確權(quán)過程中，最重要的判定標準之一就是申請文件中所請求保護的技術(shù)方案具備對應(yīng)國家所規(guī)定的創(chuàng)造性判定條件。而在創(chuàng)造性評價中，針對區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識的認定，又是判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具備創(chuàng)造性的重要環(huán)節(jié)。各個國家對公知常識的認定有很多相同之處，具體如下：
美國的專利審查指南[1]規(guī)定，可以用作公知常識的包括以下兩方面內(nèi)容：(1)能夠立刻被毫無疑問地證實為眾所周知（well known）的事實，或容易證明的且沒有與之相矛盾的記錄的事實；(2)用于證明公知常識的文獻證據(jù)、宣誓書或者宣言。也就是說，在美國專利審查過程中，“公知常識”指能夠立刻被毫無疑問地證實為眾所周知的事實，或容易證明的且沒有與之相矛盾的記錄的事實[2]。日本《特許實用新型審查基準》[3]中規(guī)定，“技術(shù)常識是指本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知道的技術(shù)（包含公知技術(shù)、慣用技術(shù)），或根據(jù)經(jīng)驗法則而容易得出的事項。”其中，“技術(shù)嘗試”是指本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知道，則其還包括實驗、分析、制造方法等；“公知技術(shù)”是指本行業(yè)中已知或不必列舉而熟知的技術(shù)[4]。歐洲專利局《審查指南》[5]中則規(guī)定，“公知常識”是指在基本的手冊、專著和教科書中關(guān)于所述主題的信息。而在我國現(xiàn)行《專利審查指南》（2010年版）[6][簡稱《指南》（2010）]第二部分第四章中規(guī)定：“所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段?！?/section>綜上可知，各國規(guī)定的“公知常識”的根本特征在于“普遍性”，也就是說，在對特征進行“公知常識”認定時，需要重點考慮該特征的“普遍性”，并根據(jù)實際情況選擇合適的釋明方式，來證明其“普遍性”[7]。然而，對于“普遍性”，往往難以確定量化的判定標準，這增加了認定的難度。因而，非常有必要了解“公知常識”的特征，并在日常撰寫和答復(fù)中采取合理的應(yīng)對策略。申請人在將專利申請文件提交官方之后，還可能經(jīng)歷實質(zhì)審查、復(fù)審、無效訴訟等階段。各個階段中，申請人都需要與官方代表（如審查員、復(fù)審合議組、法院法官）針對申請文件的創(chuàng)造性進行交流或修改，以爭取使其申請獲得授權(quán)。其中，在行政確權(quán)授權(quán)程序中，公知常識是用于論證創(chuàng)造性的一項關(guān)鍵特征，且其屬于官方主觀認知的范疇，專利審查員或?qū)＠麖?fù)審合議組可以主動在審查中引入公知常識；但公知常識卻不屬于司法認知范疇，法官整體上不具備相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員的專業(yè)水平，在未給予當事人充分進行意見陳述的機會時，法官不宜也無權(quán)直接認定公知常識[8]。綜上，在上述審查情形中，作為專利申請人或代理機構(gòu)非常有必要對官方意見中指出的屬于公知常識的區(qū)別技術(shù)特征，以合理有效的處理思路進行應(yīng)對。覃韋斯在《公知常識的認定：一個命題的誤讀和澄清》[9]中指出，“公知常識”的認定，不同于現(xiàn)有技術(shù)及對比文件。公知常識作為現(xiàn)有技術(shù)的子集，對現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)涵進行了細分，即只包括那些經(jīng)過長期科研、生產(chǎn)、使用或生活積累而成，已經(jīng)獲得了非常廣泛的認可、不證自明的現(xiàn)有技術(shù)。由此，公知技術(shù)就排除了那些難以直接獲得、存在歧義、尚未得到廣泛認可的現(xiàn)有技術(shù)。目前，大多數(shù)審查意見通常采用的評述方式，往往是先基于對比文件進行部分客觀比對，以確定區(qū)別技術(shù)特征，再基于該區(qū)別技術(shù)特征進一步推導(dǎo)。這里對于區(qū)別技術(shù)特征的進一步推導(dǎo)評述，一般包括兩種思路：（1）該區(qū)別技術(shù)特征本身就是純粹的公知常識，如公理、定理等經(jīng)過長時間驗證后得到的結(jié)論；（2）基于已有的對比文件本公開的內(nèi)容，可由“本領(lǐng)域技術(shù)人員”很容易想到，因而該區(qū)別技術(shù)特征是本領(lǐng)域的常規(guī)設(shè)計/慣用技術(shù)手段。但不管是采取何種思路，大部分審查意見往往直接給出結(jié)論，而并沒有在真正意義上論述其所認定的“公知常識”被公眾“普遍”可知的依據(jù)。換言之，在目前的實際審查過程中，“公知常識”仍難以擺脫被“主觀認定”的宿命。以一個具體案例（申請?zhí)枺?010105884265）來說明：本申請主要公開了一種電纜故障模擬器，其中包括：集線板，其上設(shè)置有多個接線端子；電纜，連接在多個接線端子中的第一端子和第二端子之間；放電球，一端連接于第一端子或第二端子，另一端接地。具體地，本申請的從權(quán)3記載了“多個接線端子分成多組，每組包括一個所述第一端子和一個所述第二端子，各組中連接在所述第一端子和第二端子之間的所述電纜的長度分成多個長度等級”。該案的第一次審查意見引用了對比文件1（CN101699540A），并對上述從權(quán)3給出如下評述：“權(quán)利要求3不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。“該權(quán)利要求對權(quán)利要求1作了進一步限定，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員為了能夠在一個模擬系統(tǒng)中同時模擬不同長度的多條電纜故障，很容易想到設(shè)置多組進線端、出線端，并且將位于進線端和出線端之間的電纜的長度分成多個等級。”審查意見直接作出了“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”為了能夠?qū)崿F(xiàn)某個目的,則“很容易想到……”的評述，并未給出為公眾“普遍所知”的任何理由，存在明顯的主觀認定色彩。筆者認為，在認定區(qū)別技術(shù)特征為“公知常識”時，有必要明確指出認定依據(jù)或認定邏輯，特別是需要說明其“普遍性”成立的依據(jù)。審查員應(yīng)先從公眾普遍已知的內(nèi)容出發(fā)，充分地給出理由，來評述申請文件中記載的方案所在的技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問題以及所要達到的技術(shù)啟示，說明這三大實質(zhì)性要素對待認定的區(qū)別技術(shù)特征的影響，通過構(gòu)造公知常識的認定思路，來說服公眾接受該案不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。即，通過從“普遍可知的證據(jù)”入手，來構(gòu)建“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三位一體的認定標準。其中，“普遍可知的證據(jù)”是重要的認定前提，就需要審查員給出可用于客觀比對的基礎(chǔ)文獻，而不能只空談道理。申請人面對關(guān)于“公知常識”的認定，又該如何處理呢？下面分兩方面論述。筆者認為，在針對實質(zhì)審查的答復(fù)過程中，申請人也應(yīng)從“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三大實質(zhì)性要素出發(fā)來陳述爭辯理由。仍以案例（申請?zhí)枺?010105884265）來說明：
在答復(fù)文件中，申請人將上述從權(quán)利3合并補充到權(quán)1中，以限縮保護范圍，并提供了以下爭辯理由：“針對電纜故障檢測技術(shù)，常用手段是采用在地下理一段定長電纜做故障點，來進行電纜故障類型測試定位訓練。但由于上述電纜故障點不變、故障類型不變，將影響對電纜故障的檢測。即現(xiàn)有技術(shù)并未提供一種方便快速準確掌握電纜故障檢的裝置和系統(tǒng)。進一步，即使對比文件1（下文簡稱D1)公開了一種電纜故障模擬箱，但 D1公開的電纜故障模擬箱1卻設(shè)置在混凝土之上，箱體體積龐大，在使用上述故障模擬箱對電纜進行故障檢測時，不僅檢測速度較慢，且操作不方便。此外，如D1公開的故障模擬箱內(nèi)的安裝板上設(shè)置三個進線電極及三個出線電極，實際上是用于連接一根電纜的三相線芯，即D1公開的故障模擬箱僅限于連接一根電纜，對一根電纜進行故障檢測。D1公開的方案也如同上述現(xiàn)有技術(shù)是對'一根固定電纜’進行故障檢測。如果要檢測不同類型的電纜故障，則需不斷更換故障模擬箱內(nèi)的電纜，這樣必會導(dǎo)致檢測準確性及效率降低。此外，由于每一根電纜均需要連接三個進線電極和三個出線電極。當對多根電纜檢測時，箱內(nèi)設(shè)置的電極數(shù)量將更多，顯然在連接檢測時將花費更多連接時間，且檢測速度也較慢，進而還會影響檢測準確性。因而申請人認為基于D1，難以聯(lián)想到以下特征：集線板上設(shè)置有多個接線端子，且多個接線端子分成多組，每組包括一個所述第一端子和一個所述第二端子，各組中連接在所述第一端子和第二端子之間的所述電纜的長度分成多個長度等級’；且上述多根電纜分別連接在上述每組中'第一端子和第二端子之間’。”也就是說，針對上述認定，申請人結(jié)合了“普遍可知的證據(jù)”（如申請文件中提供的背景技術(shù)以及上述對比文件1），來分析爭辯上述新增區(qū)別技術(shù)特征“多個接線端子分成多組……”并非本技術(shù)領(lǐng)域的公眾“普遍所知”，用于解決“電纜故障檢測速度慢且檢測結(jié)果不精確”的問題所常用的手段，以達到提高電纜故障檢測效率和檢測準確性的效果。申請人以既有文獻作為普遍所知的證據(jù)，采用“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三位一體的爭辯邏輯，從而成功說服審查員獲得了該案的授權(quán)。綜上，筆者認為，在實際案件處理過程中，針對“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三大實質(zhì)性要素，可以從以下角度考量處理策略：關(guān)于技術(shù)領(lǐng)域。比對時，不僅泛泛比對宏觀分類的技術(shù)領(lǐng)域，更進一步細化到技術(shù)應(yīng)用場景。事實上，隨著不同技術(shù)領(lǐng)域的飛速垂直發(fā)展，即使在同一技術(shù)領(lǐng)域中，不同技術(shù)應(yīng)用場景下的公知常識的覆蓋范圍也有所不同。例如互聯(lián)網(wǎng)游戲領(lǐng)域，對于增強現(xiàn)實 （Augmented Reality，AR）游戲、虛擬現(xiàn)實（Virtual Reality，VR）游戲或單機游戲的不同應(yīng)用場景，往往會有不同的對技術(shù)公知的理解。關(guān)于技術(shù)問題。這里技術(shù)問題的設(shè)定，是考慮到專利的核心發(fā)明點而提出的現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)壁壘或技術(shù)缺陷。也就是說，技術(shù)問題是用于引出申請文件所請求保護的技術(shù)方案如何實現(xiàn)對現(xiàn)有技術(shù)的改進，以便于確定出專利文獻中的區(qū)別技術(shù)特征。在沒有任何客觀證據(jù)可論證某一區(qū)別技術(shù)特征為公知常識的情況下，推導(dǎo)得出的審查結(jié)果都是相對主觀的，并不能據(jù)以完全認定該區(qū)別技術(shù)特征屬于公知常識。關(guān)于技術(shù)啟示。作為公知常識分析的關(guān)鍵，其最重要的一點是：要分析現(xiàn)有技術(shù)是否提供了如下啟示，即，將申請文件的權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征組合在一起，以形成所請求保護的完整的技術(shù)方案的結(jié)合啟示(即存在技術(shù)手段的啟示)。也就是說，申請人或代理師應(yīng)該重點關(guān)注所請求保護的技術(shù)方案中各個技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性。如：“分析基于現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)被普遍公開的技術(shù)內(nèi)容，'難以想到’通過'結(jié)合’可以得到上述技術(shù)方案的技術(shù)啟示?！边@里的“難以想到”的考量標準包括：a）結(jié)合后會出現(xiàn)相反的技術(shù)教導(dǎo)，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員主觀上不會想到實現(xiàn)“結(jié)合”；b）結(jié)合后的方案無法實施或達不到預(yù)期的技術(shù)效果。基于上述分析結(jié)果，筆者認為，為了在答復(fù)階段實現(xiàn)有據(jù)可依、有理可爭，申請人應(yīng)進一步反思如何對原始的申請文件進行撰寫優(yōu)化。即，在申請文件中對技術(shù)方案進行布局描述的過程中，申請人也應(yīng)該從“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三大實質(zhì)性要素出發(fā)，對權(quán)利要求書中記載的技術(shù)特征進行合理適當?shù)南薅?，并在說明書中做出必要詳實的說明，以便于后續(xù)在審查答復(fù)過程中進行舉證說理。這里筆者主要針對說明書的優(yōu)化提供如下處理思路：
首先，申請文件所請求保護的核心發(fā)明點的技術(shù)實現(xiàn)推導(dǎo)過程。也就是說，在說明書中包括以下技術(shù)閉環(huán)：技術(shù)問題產(chǎn)生的原因—技術(shù)缺陷的分析拆解—解決方案的推導(dǎo)實現(xiàn)—達到預(yù)期技術(shù)效果。其次，與核心發(fā)明點相關(guān)的必要的公知常識或現(xiàn)有技術(shù)。即，在申請文件的說明書中，記載上述公知常識或現(xiàn)有技術(shù)的缺陷，以及“難以結(jié)合”多個本領(lǐng)域公知常識以克服上述缺陷的技術(shù)壁壘。仍以上述案例（申請?zhí)枺?010105884265）來說明：該申請文件的說明書在背景技術(shù)中提供了清楚明確的現(xiàn)有技術(shù)參考方案，但針對各個從屬權(quán)利要求所保護的技術(shù)方案，申請文件的說明書實施例部分卻并未給出詳實的步驟和示例說明。如從權(quán)5-8中記載的方案，即在“第一放電極”與“第二放電極”之間設(shè)置不同的距離來模擬不同的故障類型，說明書對其僅簡單記載了結(jié)論，卻沒有提供詳實的實驗數(shù)據(jù)、模擬結(jié)果成立的推導(dǎo)邏輯和檢測過程及檢測效果說明。如果申請人在該申請文件的說明書實施例中按照“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)效果”三位一體的標準，來提供更加詳細的說明和示例，也許就可以避免一些技術(shù)特征被簡單粗暴地認定為“公知常識”。進一步地，上述做法還可以為申請人的審查意見答復(fù)提供更多的修改和爭辯的思路及依據(jù)，避免方案被錯誤認定為缺乏創(chuàng)造性，從而進一步避免申請人的利益遭受到不必要損失。綜上，筆者認為，申請人應(yīng)結(jié)合詳實豐富的實施例，通過正面推導(dǎo)說理來區(qū)分技術(shù)方案的核心發(fā)明點與本領(lǐng)域公知常識，從而實現(xiàn)在申請文件中提供完整的技術(shù)方案的實現(xiàn)過程，并預(yù)先區(qū)分出可能被認定為公知常識的技術(shù)手段，同時也為后續(xù)審查階段提供用于爭辯說理的必要證據(jù)。在專利授權(quán)及確權(quán)過程中，對于區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識的認定和舉證，往往會不可避免地引入主觀因素。對于申請人來說，舉證證明“非公知”的過程是非常被動且困難的。對此，筆者建議申請人在申請文件中提早布局相關(guān)描述說明，區(qū)分核心發(fā)明點和公知常識，并在答復(fù)過程中結(jié)合“技術(shù)領(lǐng)域—技術(shù)問題—技術(shù)啟示”三大實質(zhì)性要素依次比對，從而在專利授權(quán)及確權(quán)過程中增加對認定為“公知常識”的技術(shù)特征的爭辯說理性。[1] USPTO，Manual of Patent Examining Procedure（MPEP），Ninth Edith，March，2014。 [2] 孫瑞豐，曲淑君，范麗：《專利審查中公知常識的認定和舉證》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第9期，第73-77頁。 [3] 日本特許廳：《特許實用新型審查基準》，發(fā)明協(xié)會，2013年7月。 [4] 黃非，王曉萍，孫毅：《日本專利體系中公知常識的舉證與聽證》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年第1期，第53-56頁。 [5] EPO，Guidelines for Examination in the European Patent Office, Revised edition, September 2013。 [6] 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年版。 [7] 馮楠，吳翔暉，張?。骸稖\談專利法第22條第3款的判斷標準-以具備復(fù)審案件為例》，載《電視技術(shù)》，2013年第22期，第329-331頁。 [8] 崔起凡：《專利案件中公知常識的適用研究》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》，第18卷第3期，第15-20頁。 [9] 覃韋斯：《公知常識的認定：一個命題的誤讀和澄清》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第3期，第65-72頁。
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