非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪旨在將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為明確作為獨立罪名予以處罰。

將“違法犯罪活動”限定為犯罪行為或者刑法分則規(guī)定的行為類型，違反了《刑法》第3條前段的規(guī)定；應(yīng)將“違法犯罪”限定為與明文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制售違禁物品、管制物品行為的法益侵害性相當(dāng)、與犯罪有關(guān)的、具有侵害重大法益危險性的活動。

受雇利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送所謂詐騙短信，通常并不具有導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損失的具體、現(xiàn)實、緊迫的危險性，而僅屬于詐騙（盜竊）的預(yù)備，不成立所謂詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

所謂“同時構(gòu)成其他犯罪”，是指發(fā)布違法犯罪信息的行為，同時構(gòu)成其他相關(guān)犯罪的預(yù)備（也可能是未遂、既遂）；如果超出了發(fā)布違法犯罪信息即犯罪預(yù)備的范疇，而著手實行了相關(guān)犯罪，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的未遂或者既遂數(shù)罪并罰。

該罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間可能存在競合，實質(zhì)是預(yù)備行為與幫助行為的競合，競合時從一重處罰即可；只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使尚未著手實行相關(guān)犯罪，也不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立，而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以被幫助對象著手實行犯罪為前提。

雖然“打早打小”的立法目的與“預(yù)備行為實行行為化”，是理論與實務(wù)中的流行觀點，但問題的實質(zhì)在于，傳統(tǒng)犯罪堅持“預(yù)備犯例外處罰原則”，即只能將實質(zhì)上值得處罰的預(yù)備行為作為犯罪處罰，為何利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪的預(yù)備行為卻原則上要作為犯罪處罰？應(yīng)該說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的與定位，就在于我國雖然立法原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備行為，而囿于《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，在司法實踐中形成了“預(yù)備犯例外處罰原則”。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢和網(wǎng)絡(luò)犯罪查處難的特點，出于一般預(yù)防和有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的考慮，將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為，明確作為獨立罪名予以處罰，而不依賴于是否著手實行相關(guān)犯罪、實行犯是否被查獲。

新近司法解釋明確規(guī)定，該罪中的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。刑法理論界有關(guān)“違法犯罪”的認(rèn)識則一直存在分歧，爭議的焦點在于，“違法犯罪”是否包括違法行為？對于發(fā)布招嫖信息、制售管制刀具、駕照消分等一般違法信息的，應(yīng)否以該罪定罪處罰？

雖然為了限制非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍而將“違法犯罪活動”限定為犯罪行為或者刑法分則規(guī)定的行為類型的觀點，的確不僅能夠克服上述法理詰難，而且可以避免司法的恣意性。然而，這一做法違反了《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定，違背了從源頭上治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法初衷，不利于法益保護。退一步講，即使認(rèn)為“違法犯罪”包括了違法行為，根據(jù)同類解釋規(guī)則，也應(yīng)限定為可能構(gòu)成犯罪或者與犯罪相關(guān)聯(lián)的嚴(yán)重違法行為。應(yīng)該說，為維護網(wǎng)絡(luò)安全和保障公民網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由等基本人權(quán)，不能過于擴大非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的處罰范圍，應(yīng)將“違法犯罪”限定為與條文明文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制售違禁物品、管制物品行為的法益侵害性相當(dāng)、與犯罪有關(guān)的或者具有侵害重大公共利益危險的活動，而將實施或發(fā)布與犯罪無關(guān)的，如駕照消分、娛樂性賭博、微信群講經(jīng)等一般違法活動或信息排除犯罪之外。

第一，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組。從司法實踐中的諸多典型判例可以看出，行為人構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，并非因為其設(shè)立了用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，而是因為本人或者他人利用其所設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)、通訊群組發(fā)布了違法犯罪信息或者實施了詐騙、侵犯公民個人信息等具體違法犯罪活動。可以認(rèn)為，單純地為實施違法犯罪活動設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，只是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為，而輕罪的預(yù)備行為通常是不值得處罰的。只有本人或者他人利用其所設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組實施了發(fā)布違法犯罪信息或者實施了其他具體違法犯罪活動，才值得以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。

第二，發(fā)布違法犯罪信息。司法實踐中利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的案件，能否以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪量刑，取決于行為人是否進一步實施了相關(guān)的犯罪行為。由于利用信息網(wǎng)絡(luò)通常只是販賣毒品、買賣槍支、非法經(jīng)營等犯罪的手段，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息后進而實施了販賣毒品、買賣槍支、非法經(jīng)營等犯罪活動的，通常應(yīng)以法定刑相對較重的具體犯罪定罪處罰。但是，當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息，在本人或者他人沒有進一步實施販賣毒品、槍支等犯罪活動，或者實施了販賣毒品、槍支等犯罪活動，但達不到相應(yīng)犯罪的罪量要求，或者雖然同時構(gòu)成販賣毒品、槍支等犯罪，但按照販賣毒品、槍支等犯罪處罰更輕，還是有單獨以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進行評價的余地。除此之外，司法實踐中發(fā)布招嫖信息的行為，看似只是一般違法活動，但由于發(fā)布招嫖信息通常系組織賣淫的手段，或者屬于協(xié)助組織賣淫、介紹賣淫行為。對于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的，在成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的同時，還可能成立組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣淫罪。

第三，為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。由于為實施詐騙以外的其他違法犯罪活動發(fā)布信息與第2項“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”基本上重疊，而且第1項的“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”的也有相當(dāng)部分屬于詐騙的情形，事實上屬于第3項獨有的情形幾乎不存在。然而，有關(guān)第3項的適用在司法實踐中也并非完全不存在，主要體現(xiàn)在發(fā)布詐騙信息的案件中。一是，關(guān)于利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信案件。司法實踐中有關(guān)此類案件的定性十分混亂，有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪（未遂）等。應(yīng)該說，只有所發(fā)送的詐騙短信內(nèi)容具有導(dǎo)致被害人轉(zhuǎn)款的具體、現(xiàn)實、緊迫的危險性，即不需要實施進一步的欺騙行為就能非法獲取被害人的財產(chǎn)，才能認(rèn)定為已經(jīng)“著手”實行了詐騙，而可能成立詐騙罪的未遂，否則，只能認(rèn)定成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪（預(yù)備）的想象競合，從一重罪處罰。對于單純受雇利用“偽基站”發(fā)送所謂詐騙短信，并不具有導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損失的現(xiàn)實、緊迫的危險，在被害人“信以為真”登錄虛假網(wǎng)站網(wǎng)址或者撥打虛假“客服電話”時，被告人進一步實施一系列的操作，才能使被害人真正遭受財產(chǎn)損失。所以，受雇利用“偽基站”發(fā)送所謂詐騙短信，只是詐騙或者盜竊的預(yù)備，不能評價成立所謂詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。二是，為他人發(fā)送刷單詐騙信息的案件。此種行為屬于為上家實施詐騙準(zhǔn)備工具、制造條件，因而還屬于詐騙的預(yù)備，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是犯罪預(yù)備行為獨立入罪。不能簡單地認(rèn)為發(fā)送詐騙短信就能成立詐騙罪未遂，是成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是詐騙罪未遂，取決于所發(fā)送信息的內(nèi)容是否具有導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)的現(xiàn)實、緊迫的危險，具有上述危險的，同時成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與詐騙罪（未遂），反之，則僅成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。反之，若行為人發(fā)送詐騙信息后，本人或者他人進一步著手實行了詐騙，則通常應(yīng)以實行行為——詐騙罪進行評價。

自《刑法修正案（八）》以來，刑法分則中類似“同時構(gòu)成其他犯罪”的規(guī)定迅猛增加，司法解釋中的類似表述也是“鋪天蓋地”。然而，司法解釋中關(guān)于“同時”的規(guī)定不僅相當(dāng)隨意，而且還存在混淆一行為與數(shù)行為而明顯違背罪數(shù)原理的規(guī)定。由此造成司法實踐的適用困惑。應(yīng)該說，理解這一問題的關(guān)鍵在于，“同時”是僅指一個行為（想象競合、法條競合），還是可能為數(shù)個行為（形成所謂牽連犯、吸收犯甚至數(shù)罪并罰）？是與相關(guān)犯罪的預(yù)備還是未遂、既遂發(fā)生競合？

第一，對“同時”的理解。應(yīng)將“同時”，限于“一個行為”，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)為并不限于想象競合，而是包括特別關(guān)系的法條競合（包容關(guān)系）與交叉關(guān)系的法條競合的情形。

第二，罪數(shù)競合的問題。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布犯罪信息，既可能與相關(guān)犯罪預(yù)備發(fā)生競合，還可能與相關(guān)犯罪的未遂甚至既遂發(fā)生競合。應(yīng)該說，只要利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布了違法犯罪信息本身情節(jié)嚴(yán)重，就成立了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，如果本人或者他人利用所發(fā)布的違法犯罪信息，進一步實行了相關(guān)的犯罪，則超出了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的范疇，可能另外構(gòu)成犯罪，與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪數(shù)罪并罰。例如，行為人不僅在QQ群發(fā)布大量銷售槍支的信息，還實際銷售了槍支，則由于超出了“同時”的范疇，而能夠以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與非法買賣槍支罪進行數(shù)罪并罰。

綜上，所謂“同時構(gòu)成其他犯罪”，是指發(fā)布違法犯罪信息的行為，同時構(gòu)成其他相關(guān)犯罪的預(yù)備（也可能是未遂、既遂），即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的預(yù)備犯形成想象競合，從一重，一般應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進行評價。如果超出了發(fā)布違法犯罪信息即犯罪預(yù)備的范疇，而著手實行了相關(guān)犯罪，則不再屬于“同時”，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與相關(guān)犯罪的未遂或者既遂數(shù)罪并罰。

對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間的關(guān)系，司法實踐并未進行嚴(yán)格的區(qū)分。一方面，二罪均有“設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站”的情形，有發(fā)生競合的可能。例如，司法實踐中對于為他人搭建、制作、出售、出租網(wǎng)站、平臺用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為的定性很不一致，有的定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而更多的是定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。應(yīng)該說，單純設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，不值得科處刑罰，只有利用所設(shè)立的網(wǎng)站發(fā)布違法犯罪信息或者實際從事違法犯罪活動，才構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。而明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其制作維護網(wǎng)站的，也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中提供技術(shù)支持的行為，如果同時符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，則可能形成想象競合，根據(jù)具體情節(jié)實際判處刑罰較重的罪名論處。另一方面，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的核心是傳播信息，系相關(guān)犯罪的預(yù)備行為，只要實施了發(fā)布違法犯罪信息的行為，就成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，系相關(guān)犯罪的幫助行為，要求被幫助對象已經(jīng)著手實行了犯罪，故兩罪成立犯罪的條件還是存在一定的差異。

因此，對于兩罪的關(guān)系，應(yīng)從以下兩方面進行把握。第一，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪包括為他人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的情形，所以該罪與幫信罪之間可能存在競合，這種競合實質(zhì)上就是預(yù)備行為（相對于實行行為）與幫助行為（相對于正犯行為、實行行為）之間的競合問題，競合時從一重處罰即可。

第二，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可謂行為犯（相對于結(jié)果犯）、抽象危險犯（相對于具體危險犯、實害犯），只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使本人或者他人尚未著手實行相關(guān)犯罪或者查明是否著手實行犯罪，也不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立，而成立幫信罪以被幫助對象著手實行犯罪為前提，即受共犯的實行從屬性原理約束，只是不要求被幫助對象達到犯罪的程度（如詐騙數(shù)額較大）。