↓↓↓

     投資協(xié)議中通過約定固定收益或者約定回購(gòu)的投資方式，安排股東與股東之間、股東與公司之間的分配風(fēng)險(xiǎn)與利益安排，在投資存續(xù)期間，投資人享有包括但不限于參與管理、投票表決等股東權(quán)利，不能因?yàn)橥顿Y方式存在不同，而將投資人與目標(biāo)公司之間的股權(quán)投資關(guān)系，認(rèn)定為借貸關(guān)系。

      本案中，濱奧公司與北方信托公司（下簡(jiǎn)稱“北方信托”）簽訂《單一資金信托合同》，委托北方信托以14000萬元對(duì)禹豐公司進(jìn)行股權(quán)投資。北方信托即與禹豐公司、禹豐公司的股東云創(chuàng)公司即范安祿簽訂了《增資擴(kuò)股協(xié)議》并完成了增資和股權(quán)登記等手續(xù)。隨后，北方信托又與云創(chuàng)公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定'為保證北方信托公司及時(shí)對(duì)信托計(jì)劃進(jìn)行清退，云創(chuàng)公司愿意受讓北方信托公司所持有的全部標(biāo)的公司58.33%股權(quán)并支付行權(quán)費(fèi)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款'。

    范安祿主張，上述信托交易實(shí)質(zhì)上是'明股實(shí)債'，雖然協(xié)議內(nèi)容約定的是北方信托公司如何清退和云創(chuàng)公司回購(gòu)股份，但實(shí)屬企業(yè)之間的借貸協(xié)議。該協(xié)議本質(zhì)是北方信托以信托的合法形式掩蓋發(fā)放高利貸的非法目的。

    北方信托辯稱，本案中，信托文件已明確約定行權(quán)費(fèi)的計(jì)取方式及比例，合法有效，不存在任何獲取非法利息的目的。且信托計(jì)劃各方主體均為獨(dú)立法人，根本不存在企業(yè)之間資金借貸的任何事實(shí)及法律上可能性。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

一、北方信托公司是否以信托的合法形式掩蓋發(fā)放高利貸的非法目的，原審判決是否對(duì)此事實(shí)認(rèn)定不清；

二、原審判決關(guān)于案涉合同性質(zhì)以及效力的認(rèn)定是否存在適用法律確有錯(cuò)誤問題。

    最高院認(rèn)為，北方信托公司有權(quán)從事私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)，其中就包括了通過股權(quán)上市、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、被投資企業(yè)收購(gòu)、股權(quán)分配等方式實(shí)現(xiàn)投資退出，因此北方信托公司上述做法符合相關(guān)規(guī)定。而上述做法與企業(yè)之間的借貸關(guān)系是明顯不同的。因此，本案是基于北方信托公司發(fā)起的信托計(jì)劃，在北方信托公司以信托資金對(duì)禹豐公司增資入股、信托期限屆滿后，對(duì)信托資金進(jìn)行清退而引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。

     除了上述案件外，還有多起確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的案件。在最高法院審理的潘祖義與四川信托合同糾紛案件、通聯(lián)公司與中國(guó)農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件等，也有對(duì)“名股實(shí)債”案件中區(qū)分“借貸”和“股權(quán)投資”關(guān)系的認(rèn)證。

     在潘祖義與四川信托合同糾紛案件中，最高人民法院認(rèn)為，市場(chǎng)主體進(jìn)行資金融通的方式有多種，借款僅為其中的一種融資形式。法律需要對(duì)當(dāng)事人的意思和安排給予充分的尊重，關(guān)于各個(gè)當(dāng)事人在法律意義上的關(guān)系，應(yīng)綜合合同的約定及履行等情況予以認(rèn)定。且也將該信托公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》認(rèn)定為股權(quán)投資而非擔(dān)保借款。

      在通聯(lián)公司與中國(guó)農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，通聯(lián)公司主張案涉《投資協(xié)議》性質(zhì)為借款協(xié)議，并非股權(quán)投資協(xié)議，但最高院結(jié)合協(xié)議簽訂背景、目的、條款內(nèi)容及交易模式、履行情況綜合判斷，兩家公司之間的關(guān)系是股權(quán)投資而不是借款關(guān)系。在本案中，最高院的認(rèn)定方式為：

（1）農(nóng)發(fā)公司向漢川公司提供資金，該投資方式符合國(guó)家政策，不違反《中華人民共和國(guó)公司法》及行業(yè)監(jiān)管規(guī)定。事實(shí)上，基金通過增資入股、逐年退出及回購(gòu)機(jī)制對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行投資，是符合商業(yè)慣例和普遍交易模式的，不屬于為規(guī)避監(jiān)管所采取的“名股實(shí)債”的借貸情形。

（2）農(nóng)發(fā)公司增資入股后，取得了股東資格并享有表決權(quán)，盡管沒有參與漢川的實(shí)際運(yùn)營(yíng)，但仍通過審查、審批、通知等方式一定程度上參與管理，顯然不能以此否定其股東身份。

（3）農(nóng)發(fā)公司雖根據(jù)協(xié)議約定獲得了固定收益，但該固定收益僅為年1.2%，遠(yuǎn)低于一般借款利息，明顯不屬于通過借貸獲取利息收益的情形。

    重慶市高級(jí)人民法院在審理新華信托與寧波強(qiáng)人置業(yè)公司金融借款合同糾紛案件時(shí)認(rèn)為，判定當(dāng)事人之間存在什么關(guān)系時(shí)應(yīng)依據(jù)《信托融資合同》來明確。表面來看，該合同是一種信托融資合同，但是根據(jù)法律規(guī)定其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于借款合同，因此不能根據(jù)信托融資合同對(duì)當(dāng)事人的法律關(guān)系進(jìn)行判定。當(dāng)事人簽訂《股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》在目的上非常明確，即旨在為順利履行《信托融資合同》提供保障支持，為此，在認(rèn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時(shí)，不應(yīng)依據(jù)《股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》來簡(jiǎn)單地進(jìn)行認(rèn)定。

    還有最高人民法院審理的贛州世瑞鎢業(yè)公司、陳風(fēng)雷、溫麗華與鐘易良及第三人贛州聯(lián)勝投資中心借款合同糾紛案。最高法認(rèn)為，

（1）對(duì)于合同性質(zhì)的判斷一方面需要考慮書面協(xié)議，另一方面也需要考慮當(dāng)事人的責(zé)任履行情況以及彼此的權(quán)力義務(wù)安排是否合理，同時(shí)締約過程也是需要考慮的內(nèi)容之一。對(duì)于書面協(xié)議不能僅僅根據(jù)名稱進(jìn)行判斷，還需要考慮協(xié)議的內(nèi)容和形式。

（2）鐘易良享有對(duì)世瑞的在先債權(quán)，當(dāng)事人簽署的各項(xiàng)協(xié)議也都是為其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供保障，因此這筆收益是固定的，并且不受該公司業(yè)績(jī)的影響，具有明顯的債權(quán)投資特征。

（3）《股權(quán)回購(gòu)協(xié)議》應(yīng)當(dāng)判定為“名股實(shí)債”，本案涉及的當(dāng)事人的關(guān)系為內(nèi)部關(guān)系，其實(shí)質(zhì)系債權(quán)債務(wù)關(guān)系。就《股權(quán)回購(gòu)協(xié)議》的效力而言，由于“名股實(shí)債”中，投資者取得企業(yè)股權(quán)以及工商變更登記會(huì)對(duì)普通債權(quán)人以及其他債權(quán)人產(chǎn)生權(quán)利外觀，所以需要對(duì)涉及的內(nèi)外部關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，使第三人的信賴?yán)娴玫匠浞值谋Ｕ?，特別是在企業(yè)解散和破產(chǎn)以后，需要對(duì)這些債權(quán)人的利益給予有限保護(hù)。在內(nèi)部應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則對(duì)相關(guān)方意思表示的真實(shí)性進(jìn)行深入探究。

（4）《股權(quán)回購(gòu)協(xié)議》的實(shí)質(zhì)是對(duì)內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行處理的一種契約性安排，均為相關(guān)方真實(shí)的意思表示，并且與法律規(guī)定相符，所以具有法律效力。

    名股實(shí)債并無統(tǒng)一的交易模式，實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實(shí)際權(quán)利義務(wù)等因素綜合認(rèn)定其性質(zhì)。

    投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司的股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。

    反之，投資人目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不享有參與公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司或有回購(gòu)義務(wù)的股權(quán)的債權(quán)人。

    不論在哪種情形中，投資人取得的固定回報(bào)都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出，一般不存在抽逃出資問題。

    綜上，根據(jù)最高院會(huì)議紀(jì)要以及判例，我們認(rèn)為“誰來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”、“股轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格公允性”、“是否辦理了股權(quán)變更登記”、“是否存在擔(dān)?！钡纫c(diǎn)，是判斷其是“股權(quán)投資”或“債權(quán)投資”的基本依據(jù)。此時(shí)，有兩種可能：

1. 按股權(quán)性質(zhì)認(rèn)定

    比如在湖州港城置業(yè)與新華信托的債務(wù)股權(quán)糾紛案中，受理案件的法院認(rèn)為：新華信托作為公司的股東，已經(jīng)依據(jù)規(guī)定進(jìn)行股權(quán)登記并對(duì)外公示，對(duì)于該公司名實(shí)股東的認(rèn)定，首先需要判斷糾紛雙方的關(guān)系是內(nèi)部的還是外部的，即判斷股權(quán)糾紛是由外部關(guān)系引起的還有內(nèi)部關(guān)系引起的。對(duì)于有內(nèi)部聯(lián)系引起的糾紛應(yīng)根據(jù)股權(quán)當(dāng)事人內(nèi)部達(dá)成的協(xié)定進(jìn)行股權(quán)認(rèn)定，對(duì)于由外部聯(lián)系引起的糾紛由于第三人的存在，不能簡(jiǎn)單的以任意兩方的內(nèi)部協(xié)定作為股權(quán)認(rèn)定依據(jù)，只有對(duì)外公示的資料才能夠作為認(rèn)定的依據(jù)。

2．按借款性質(zhì)認(rèn)定

    比如在江峰房地產(chǎn)和新華信托之間的借貸糾紛案件中，法院認(rèn)為：當(dāng)事人所簽訂的合同本質(zhì)上都屬于借貸合同，在合同中雙方約定的收益權(quán)回購(gòu)款，就其本質(zhì)而言，實(shí)際上就是需償還的本金，而所約定的回購(gòu)溢價(jià)款，則為借款利息。