勞動者與建設工程相關的各主體之間的關系問題，常常呈現(xiàn)出下圖所示的形態(tài)，在建筑工程層層轉包分包后，由實際施工方墊資施工并招用勞務人員，而實際施工方通常是不具備用工主體資格的組織或自然人。作為這種實際施工方的前手承包方，往往并不知曉實際施工方具體雇傭了多少勞動者以及勞動者的具體情況。

實踐中，如若發(fā)生欠薪或工傷事故，根據(jù)《民法典》第1192條規(guī)定，勞動者可以向直接雇傭他的實際施工人主張權利，但實際施工人承擔責任以存在過錯為前提，考慮到勞動者舉證責任較重，且實際施工人可能不具備履行能力，勞動者能否直接要求承包方承擔責任？本文擬對該問題作出分析和解答。

本文論述，皆以上圖示例予以展開。

二、“用工主體責任”的法律依據(jù)

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及司法實踐，勞動者可以選擇向實際施工人的前手承包方直接主張清償勞動報酬及承擔工傷保險責任。這一請求的權利基礎，就來源于“用工主體責任”，具體依據(jù)如下：

《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶責任。”該規(guī)定雖未明確用工主體責任這一概念，但實際上將發(fā)包的組織與實際施工人置于同等地位承擔責任，因此可視為用工主體責任的立法依據(jù)。

二、承擔用工主體責任不等于成立勞動關系

在勞動關系中，企業(yè)應當承擔的是“用人單位的責任”，“用人單位的責任”不等于“用工主體責任”，由于名稱的相似性及責任范圍部分重合，用工主體責任這一概念自提出后就常常與用人單位的責任相混淆。

直至2011年《全國民事審判工作會議紀要》出臺，第59條中明確了：“建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持”。［2］2014年《最高人民法院對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》更進一步指出：實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。至此，用工主體責任徹底與勞動關系中用人單位的責任區(qū)別開來。

三、用工主體責任的構成要件

根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》［3］及相關規(guī)定，同時滿足以下條件時，方可要求承包方承擔用工主體責任：

第一，承包人與實際施工人之間存在轉包、違法分包、掛靠關系。承包人與實際施工人之間應當存在轉包、違法分包關系，相關規(guī)定雖未明確是否包含掛靠關系，但筆者認為掛靠與轉包、分包在法律效果上是相同的，也應一并納入。

對于承包人與實際施工人之間為加工承攬、服務關系等以上三種關系之外的關系，承包人是否要對勞動者承擔用工主體責任？

筆者認為：雖然承包人沒有與勞動者建立勞動關系的合意，但法律法規(guī)要求承包人承擔用工主體責任，用意就是懲罰承包人違反《建筑法》的相關規(guī)定任意分包、轉包的行為，若承包人與實際施工人之間是正當?shù)募庸こ袛堦P系，則再無懲罰承包人的必要性，承包人也無須承擔用工主體責任。

第二，實際施工人不具備用工主體資格，同時承包方具備用工主體資格。用工主體資格是指使用勞動力所必須具備的法定資格。若實際施工人具備用工主體資格，因其雇傭管理勞動者，可以直接認定雙方成立勞動關系，由實際施工人向勞動者承擔用人單位的責任，不再適用用工主體責任。但實踐中實際施工人一般為自然人，不具備用工主體資格，不可能直接與勞動者建立勞動關系，而承包方往往具備用工主體資格。

同時需注意，關系到用工主體責任成立與否的是“用工主體資格”，而非“施工資質”，即實際施工人不具備《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》中規(guī)定的用工主體資格，不論其是否具有施工資質，均不能與勞動者建立勞動關系。

第三，承包方與勞動者之間不成立勞動關系。勞動者應當是由實際施工人招用的，承包方與勞動者之間不具備建立勞動關系的合意，且不成立事實上的勞動關系。實踐中一些承包方為沖抵項目成本，與實際施工人雇傭的勞動者簽訂《勞動合同》，并支付工資、購買社保，此種情況下，施工企業(yè)雖未實際管理勞動者，但仍然極有可能被認定為存在勞動關系。

四、用工主體責任的責任范圍

用工主體責任的責任范圍并不完全等同于用人單位的責任，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定僅限于勞動報酬清償責任及工傷保險責任，而用人單位依據(jù)《勞動法》《勞動合同法》所應承擔的訂立書面勞動合同、繳納社會保險、支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金、賠償金或二倍工資差額等專屬于勞動關系的法律責任，不屬于用工主體責任范圍。

關于勞動報酬清償責任。根據(jù)《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第12條的規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任?！庇纱?，承包方應當與實際施工人就清償欠付的勞動報酬承擔連帶責任。

關于工傷保險責任。根據(jù)《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第7條的規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！睋?jù)此，承包人應當承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。但由于用工主體責任并不等同于用人單位的責任，因此工傷保險責任的承擔范圍也并不完全等同于用人單位的責任范圍。

根據(jù)《社會保險法》第37、38條以及《工傷保險條例》第36、37條的規(guī)定，因工傷終止或解除勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。根據(jù)《社會保險法》第41條的規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇?！痹谟萌藛挝晃蠢U納社會保險的情況下，“一次性工傷醫(yī)療補助金”“一次性傷殘就業(yè)補助金”均應由用人單位支付。

但是，對于承擔用工主體責任的承包方來說，司法實務中對其是否應支付“一次性工傷醫(yī)療補助金”“一次性傷殘就業(yè)補助金”尚存爭議。

1.認為應當支付的案例

江蘇省徐州市中級人民法院在（2021）蘇03民終1355號徐州市賈汪區(qū)建筑工程總公司與聶書振工傷保險待遇糾紛案二審中認為：聶書振的各項工傷保險待遇應由賈建公司支付，包括一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

山東省德州市中級人民法院在（2021）魯14民終614號山東潛川建筑工程有限公司、劉志春工傷保險待遇糾紛案二審中認為：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或者經(jīng)營權違法發(fā)包、轉包、分包或個人掛靠經(jīng)營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發(fā)包方、轉包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關系。如果發(fā)生工傷事故，上述發(fā)包方、轉包方、分包方、被掛靠方可以作為承擔工傷保險責任主體。本案中，上訴人潛川公司將案涉工程違法分包給案外人時念忠，被上訴人劉志春為案外人時念忠提供勞務時受傷并經(jīng)人社部門認定工傷，因此作為用工單位的潛川公司應當承擔工傷保險責任。上訴人以其與被上訴人劉志春不存在勞動關系作為阻卻不應承擔一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、醫(yī)療費等工傷保險責任的抗辯事由沒有法律依據(jù)。

2.認為不應當支付的案例

河北省邯鄲市中級人民法院在（2019）冀04民終3189號崔振如、冀中能源股份有限公司邯鄲郭二莊礦勞動爭議案二審中認為：因崔振如與郭二莊礦之間不存在勞動關系，也就不存在解除勞動合同的前提，崔振如請求支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

上海市第一中級人民法院在（2018）滬01民終11905號上海宏馨建筑勞務有限公司訴程祖法勞動合同糾紛一案二審中認為：至于一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，因雙方之間并無勞動關系，本院對此不予支持。

從各法院的判決來看，是否應當支付一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金在司法實踐中存在不同的觀點，認為不應當支付的案例中法院通常認為，根據(jù)《社會保險法》、《工傷保險條例》的規(guī)定，支付一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金的前提是解除或終止勞動關系，在承包方與勞動者之間并不成立勞動關系的情況下，解除和終止也無從談起，因此不應當支付。

五、承包方承擔用工主體責任后能否向實際施工人追償

承包方承擔用工主體責任后，并不能免除實際施工人的直接責任，根據(jù)《勞動合同法》第94條的規(guī)定，承包方應當與實際施工人承擔連帶責任，在承包方已向勞動者履行勞動報酬清償及工傷保險賠償義務的情況下，有權向實際施工人追償。

［2］法辦〔2011〕42號。

［3］勞社部發(fā)〔2005〕12號。