?（在中國政法大學國家法律援助研究院上的發(fā)言整理稿）

尊敬的各位師友、各位同仁大家好：

非常感謝吳院長和毛立新老師邀請我在這么高大上的平臺上就律師辦理死刑復核問題發(fā)表點意見，說實話我有點誠惶誠恐，因為我仍然覺得自己雖然辦理這方面案件有點小經(jīng)驗，但是距離站在今天這樣的平臺上來發(fā)言、談看法還是覺得資格不夠，但既然來了不說又覺得不識抬舉，那我就簡單說說，希望大家拍磚。

我今天發(fā)言的小題目叫《對律師辦理死刑復核業(yè)務的點滴思考》大體上從宏觀、中觀、微觀三方面談一談自己這些年對死刑復核案件的一些感悟，因為主辦方給的時間比較有壓迫感，怕信馬由韁，收不住閘，我就在這幾天到大理寺辦公的空閑有手機在備忘錄上寫了幾點文字，我將邊念我這些不成熟想法的同時穿插點脫稿的東西，盡量不超時，超時請主持人及時制止。

第一方面從宏觀上我有三個思考分別是：一是律師要辦理死刑復核案件必須要清楚《刑事訴訟法》在文本里設置死刑復核程序的價值和意義是什么？我們要弄清楚它的功能定位；二是我們律師應當固守什么樣的理念來辦案？三是死刑復核程序到底是個什么性質的程序？就這三點而言，這些年我一直在糾結和探尋。 

這些年我查遍了法條文本和有關指導案例和典型案例，我讀出來的內在含義是之所以設置這個程序其功能定位對于被告人而言是在尋找他不死的理由，尋找多個理由哪怕是一個理由。這不禁讓我想起盧建平律師說過的一句話，法官辦理死刑復核案件是“求其生而不是求其死”。我想這也和我經(jīng)常所說的一句話的翻版“讓該死的人死的明白，讓不該死的人生命留存”不謀而合，更是寬嚴相濟的刑事政策與少殺慎殺人權理念的有機契合，因此，毫不夸張的說，律師辦理死刑復核案件有的時候真的是救人于水火，救人于生死。由此，我就想到了律師辦理死刑復核案件的理念必須要窮盡天理、事理、法理和情理。因為無論從打擊犯罪，還是保護人權都無外乎天理、國法、人情。我在這里提到的所謂天理，是指人的生存權是自然法則賦予的，人的生存權保障是憲法賦予的，人民法院辦理死刑復核案件也是遵從自然法則而不能違背天理良心的，律師應當深挖其中的道理而不能止于腳步，無所作為；所謂事理就是犯罪本體本身，就是需要用證據(jù)來證實的案件事實，證據(jù)能證明被告人有多大事兒，就承擔多大責任而不能無中生有，把好證據(jù)關是律師守護生命底線的基本工具；所謂法理，就是與案件事實有關的法律條文背后的原理以及法律條文的本身對生命價值的尊重所能彰顯出來的公平理念，因此，做為辦理死刑復核案件的律師應當深悟其道，在個案中把被告人生命應當留存的法理依據(jù)向承辦法官講出來，講深、講透，這是律師守護生命必須具備的硬功夫；所謂的情理，無外乎人情，也是人性最底層的那些東西，直白一點就是窮盡法內、法外一切可以激發(fā)人性善良的點，來挖掘被告人生命可以留存的善的一面喚起法官的同情，盡量的能讓活下來的理由更充分一些。如果說用天理、法理、事理救人是理性救人，那么，用情理就是非理性來激發(fā)人性“善”的善觀點來救人。

至于死刑復核程序的性質是什么，談點個人看法，有學者說這個程序是內部審批程序，也有學者說是第三審程序，還有學者認為是特殊的審判程序，而我同意是特別的審判程序而不是內部審批程序，目前為止還沒有上升到第三審，做為審判程序在條文設計上那么精密。為什么這么說呢？因為最高院以裁定書和判決書形式來結案和對外公示，其原理大家都懂，由于不是做學術報告，并限于時間原因，我的第一個層面的宏觀方面的感悟就說到這里。

第二方面我的中觀思考是談談實務中我個人的幾點困惑和小經(jīng)驗

    【我的困惑】：

第一個、很多律師都不愿意做死刑復核業(yè)務，因為一是賺錢少，心里倍受受折磨，有的時候還費力不討好。有刑辯經(jīng)驗的律師更應該辦理死刑復核案子，因為我的老師張守文教授曾經(jīng)說過律師不僅僅是為金錢而戰(zhàn)更應該為榮耀而戰(zhàn)，做了一輩子律師賺了好多錢卻沒有死刑復核留命的案例，我總覺得這應該是律師的一個遺憾，我總覺得和白巖松替我們呼倫貝爾所做的廣告語之一呼倫貝爾不僅僅是呼倫貝爾人的呼倫貝爾，它更是上帝留給世人的人間天堂，而我想說的是死刑復核不僅僅是律師業(yè)務，而它更是律師業(yè)務頭頂上的王者之冠。

第二個 死刑復核程序法律條文的設計是不開庭，也沒有控辯對抗或者辯控對抗是不是沒有違反直接審理原則。因為法律不完全信任一、二認定的事實和證據(jù)、定性、程序的適用才設置了復核程序，而律師為被告人在這個階段辯護就是提出新的爭點啊，不開庭怎么解決這些問題？

第三個 不聽證 是不是同樣違反直接審理原則。無論最高法的解釋，還是最高檢的規(guī)則做為司法解釋居然對受理和審理死刑復核程序都沒有這方面規(guī)定，那么就使得有些爭點成了律師自說自話。

第四個  律師在這個階段調查取證難，難于上青天。因為刑事訴訟法所規(guī)定的律師調查取證權只停留在起訴、審判程序，這本身已經(jīng)基本上是停留呀文本上睡覺的權利，何況在文本上死刑復核程序做為別程序對調查取證權沒有特別規(guī)定，對于沒有參加之前辯護的律師而言，調查取證權更無法實現(xiàn)。

第五個 律師約見最高法法官，如果個別案件法官和你辯論，你心中有沒有絕望的感覺，現(xiàn)實中確實存在，在這里不展開，當然，絕絕大多數(shù)法官很慈祥很面善、很和風細雨的接待你。

   第六個 司法解釋規(guī)定死刑復核法官聽取律師意見，而現(xiàn)實中約見律師聽取意見的可能是主審法官自己或者法官助理而不是合議庭全部成員。

   第七個 回避制度是保障法院公正審判的一個良好的潤滑劑，那么我就思考了死刑復核階段要不要有回避制度，如果有，那么現(xiàn)實中不告知主審法官以及合議庭成員名單，這個回避制度怎么實現(xiàn)？

第八個 除檢舉立功、自首以外，律師申請最高法調查取證幾乎是隔山打牛，你申請你的，法官不會回應你或者回應的是：這是死刑復核階段，不是一、二審審判階段，我們認為你的申請沒必要，這時候會感覺欲哭無淚。

第九個  律師申請閱卷沒有電子卷宗，死刑復核階段卷宗往往包括偵查卷、補查卷、一審卷和二審卷，案卷往往很多卻沒有電子卷，我不知道將來死刑復核法律援助律師的這次費用怎么解決，不然援助還是流于形式，因為用錢能解決的問題都不是問題，關鍵是沒有錢就成了問題。

第十個 技偵證據(jù)寫在文本上是可以律師查閱或者庭外核實，到了最高院雖然經(jīng)過申請也是很難看到的

第十一個 同步錄音錄像問題，同樣存在上述問題

時間原因為了不得罪下一位發(fā)言人第十二個、第n個在這里就不說了。

【我的經(jīng)驗】：

1、從證明標準入手，爭取量刑減讓獲得不核準。

2、從人性入手，比如種族、天理等入手。

3、從關鍵證據(jù)或者核心證據(jù)入手。

4、從程序性辯護入手改變。

5、從和解賠償入手。

6、共同犯罪關鍵性案件入手。

7、從庭審質證規(guī)則入手。

8、充分利用好最高法推進的類案類判統(tǒng)一法律適用標準的契機，發(fā)揮好指導案例和典型案例的作用。這個我們在實務中屢試不爽。

9、求助最高人民檢察院，發(fā)現(xiàn)案件存在問題要在最高法辦理死刑復核辯護的同時向最學會多條腿走路。

  同樣因為時間原因和不得罪下一位發(fā)言人我的第10個、第n個經(jīng)驗就不說了，請諒解！

第三方面微觀方面：我個人辦理死刑復核的基本思路（簡單分享）

   當事人和委托人有時候問我你用什么方法能盡可能救命嗎？我說我生活在草原上，我們草原有蒙醫(yī)，我們好人總說他們是很厲害有偏方，我就是用蒙醫(yī)的方法盡量救命，但我不是上帝可以能保命。下面我就簡單的從微觀上陳述一下我的蒙醫(yī)偏方，那就是六要素辯護法，當然你們也可以加料變成八要素、十要素乃至于N要素。我的要素是：程序、定性、定量、情節(jié)、環(huán)境、模式……，限于時間因素在這里不做進一步展開了。

   最后一方面談點我的展望和期待

   1、最好把現(xiàn)有的死刑復核程序改造為第三審程序，從封閉的類審批程序變成公開的審判程序，最次也要增加最高檢、或者最高法受案后聽證制度，當然最好是最高法司法解釋先探討聽證制度，增加審理的透明和對抗性，使得最高法的復核法官真正做到兼聽則明，案件審理做到更加人性化。

  2、賦予律師調查令制度，這個制度可以借鑒民事訴訟中的調查令制度，能夠彌補死刑復核階段律師調查權的短板，讓更好的協(xié)助死刑復核法官全面、客觀的掌握案情，更好的讓被告人的合法權益得到保障。

3、證據(jù)完全向被告人開示制度   法律文本上說是被告人有質證權，但卻停留在流于形式的樣態(tài)下，直至被告人被執(zhí)行死刑那一刻都沒見過讓他死的證據(jù)是啥，我曾經(jīng)的一個當事人和我說過：曹律師你能不能和最高院法官說一說一二審判我死刑的證據(jù)是啥，要不然我死不瞑目啊！客觀點講案子已經(jīng)到了被告人死到臨頭的地步了，還不讓人看到證據(jù)，真的有點不地道。

4、讓法律或者司法解釋明確到底在死刑復核階段什么是新證據(jù)。這個很重要，甚至說非常重要。

5、要建立死刑案件律師無效辯護屬于程序違法導致不核準死刑制度。例如美國憲法第六修正案就是這樣的。

6、刑訴法要建立死刑案件最嚴格的證據(jù)標準分類制度并建立對被告人量刑減讓機制，明確定罪事實標準、量刑標準和程序性標準，防止實際操作過程中含糊其辭，模糊籠統(tǒng)。

7、要充分保障律師調查取證權和申請調查取證權在這個階段的實現(xiàn)。

我的展望和期待很多，由于時間原因就簡單說到這里，會下期待和大家有更多的交流。

     總之，我個人認為，法律的生命一半在于邏輯一半在于經(jīng)驗，希望有刑事辯護經(jīng)驗的律師在死刑復核案子上投入精力，共同守護每一個生命，哪怕是最惡的人也讓他死的有尊嚴。最后我要說的是死刑復核程序中律師的作用非常大，可以為，應當為，也希望大家有作為。  謝謝！