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【最實務】

文丨全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員 毛洪濤

來源丨中國律師(CHINESE--LAWYER)

原標題：《律師有效參與死刑復核案件辯護的思考》

2007年最高人民法院收回死刑復核權的初期，對于被告人在復核階段聘請的律師如何行使辯護權并沒有明確的規(guī)定，僅2008年最高人民法院、司法部印發(fā)的《關于充分保障律師依法履行辯護職責,確保死刑案件辦理質量的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定：“死刑案件復核期間，被告人的律師提出當面反映意見要求或者提交證據材料的，人民法院有關合議庭應當在工作時間和辦公場所接待，并制作筆錄附卷。律師提出的書面意見，應當附卷。”而對于律師最為關注的會見、閱卷等問題均沒有詳細規(guī)定。在實踐中，復核階段的律師會遇到各種各樣的問題：無法從最高人民法院查閱、摘抄、復制案卷材料，如不是一、二審已參與的辯護律師只能從一、二審辯護律師或被告人親屬處獲取相關材料，甚至無法獲得，使復核階段的辯護失去根基；復核階段律師會見被告人動輒被看守所拒絕，無法得到最高人民法院的認可；約見法官、遞交材料要通過立案庭查詢，非常困難；復核文書中不反映辯護律師身份和辯護意見的內容及論證，律師的工作成績難以體現(xiàn)等等。

2012年修訂后的《刑事訴訟法》第二百四十條規(guī)定:“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于使用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百五十六條規(guī)定:“死刑復核期間，辯護律師要求當面反映意見的，最高人民法院有關合議庭應當在辦公場所聽取其意見，并制作筆錄；辯護律師提出書面意見的，應當附卷?！?2015年1月，最高人民法院出臺了《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》（以下簡稱《辦法》），對《刑事訴訟法》和相關司法解釋規(guī)定進一步細化?！掇k法》共10條，主要規(guī)定了最高人民法院在辦理死刑復核案件中就辯護律師提出查詢立案信息、查閱案卷材料、當面反映意見、提交書面意見、送達裁判文書等事項的處理辦法和流程?！掇k法》明確規(guī)定了辯護律師可以聯(lián)系最高人民法院查詢立案信息和查閱、摘抄、復制案卷材料；辯護律師要求當面反映意見的，案件承辦法官應當及時安排?！掇k法》還同時公布了最高人民法院相關審判庭的聯(lián)系電話和通信地址。上述規(guī)定使律師履行死刑復核案件辯護職責有了相對明確的依據，有利于保障辯護律師依法行使辯護權，加強了律師參與死刑復核程序的積極性和有效性。

成為死刑復核辯護律師的基礎條件

死刑復核業(yè)務源于基本的刑事辯護業(yè)務，但又有自身特點：業(yè)務范圍相對較窄，但專業(yè)性極強；涉及罪名及法學知識相對單一，但理論性與實踐性均要求極高。這些特點對死刑復核辯護律師的基本素質提出了以下要求：1、熟悉與死刑復核相關的法律、法規(guī)、會議紀要、政策文件等等，不僅要有良好的刑事法律知識儲備，還應當有一定高度的刑事政策水平。2、有較為精專的刑事理論水平。死刑復核案件的特點不在于廣而在于專，對于涉案罪名、量刑政策的解讀需要上升到理論高度，才能游刃有余的進行辯護。3、有大量的實踐經驗。首先，死刑復核律師必須要大量的普通刑事案件甚至死刑一、二審辯護經驗，這些都是死刑復核階段辯護的基礎。辯護律師還應認真研析最高人民法院《刑事審判參考》等對外刊物上發(fā)表的死刑復核案件，尤其要總結不核準案件，進行案例儲備。現(xiàn)階段，對于死刑復核辯護律師并沒有準入規(guī)定，但實際上，上述業(yè)務特點決定有一定刑事辯護執(zhí)業(yè)年限或資歷的律師才能更有效的開展辯護工作。

死刑復核辯護律師的工作指引

第一、關于辦案流程。

1、接受委托。死刑復核案件較為特殊，直接涉及被告人的生命，被告人的親友在委托律師時，往往會更在意案件辯護的成敗。在該類案件中，律師應當嚴格遵守律師執(zhí)業(yè)紀律的規(guī)定，不對委托人做出不恰當的承諾，也不得進行所謂的“風險代理”，死刑案件矛盾尖銳，承諾無法兌現(xiàn)，造成的風險比一般案件更大。同時，雖然死刑復核案件的核準率較高，律師接受委托時仍應當恪盡職守，避免委托之初就存有“死馬當活馬醫(yī)”、收費走程序的念頭。在現(xiàn)階段，為避免造成誤會，律師還應提示家屬最高人民法院的裁判文書不顯示辯護律師姓名。建議在確定委托時，采用專門的死刑復核專用委托協(xié)議，對律師在死刑復核辯護中的特殊權利限制作出規(guī)定。

2、會見當事人。在死刑復核程序中，律師是否有權會見當事人，法律沒有明確規(guī)定，在實踐中，只要提供了相應的法律手續(xù)，絕大部分看守所基本上都允許，但是也不排除有看守所提出案件在死刑復核階段，律師需要最高人民法院同意才能會見被告人的要求。這種會見難的情況多出現(xiàn)在重大敏感案件中，希望之后通過相關規(guī)定的完善予以明確。律師可在閱卷前后均至少會見被告人一次，通過了解、核對事實，聽取被告人的陳述與辯解，并注意被告人是否提供檢舉立功等相關材料。

3、閱卷?！掇k法》已明確規(guī)定，死刑復核階段，辯護律師有閱卷權，最高人民法院已經設置了律師閱卷室，辯護律師應及時到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復制案卷材料。另外需要注意的是，在復核階段，承辦法官經常會就相關事實問題向下級法院甚至公安機關補充調取相關證據，律師應與法官積極溝通，及時對其中較為重要的材料進行查閱。

4、參與刑民調解工作。不核準的死刑復核案件中有很大一部分是由于符合寬嚴相濟的刑事政策。最高人民法院法官親自或通過下級法院居中進行刑民調解，被告方進行賠償，取得被害方諒解甚或被害方不再有強烈的反應、情緒，取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一。辯護律師應當重視這方面的工作，在適當的案件中幫助當事人親屬認識到其中的重要性，甚或與法官溝通，作相應的協(xié)助工作，以爭取被告人量刑上的從寬處罰。

5、提交書面材料。為方便辯護律師提交委托手續(xù)、辯護意見等書面材料，《辦法》規(guī)定，可以經高級人民法院同意后代收并隨案移送，也可以直接寄送至最高人民法院承辦案件的審判庭，或者在當面反映意見時提交；案件尚未立案的，可以寄送至最高人民法院立案庭。需要注意的是，由于每年內下級法院報送死刑案件一直存在不均衡現(xiàn)象，一般年初和年底較為集中，提交材料一定要及時，尤其是在十一二月份，法院年底結案統(tǒng)計時，避免出現(xiàn)案件已結，材料尚未送至法官的情況。

6、特殊情況。死刑復核律師在被告人未執(zhí)行死刑前，不能輕言放棄，如認為事實、證據存在問題或被告人曾提供檢舉線索等，即使已核準死刑，律師仍應當保持適當關注，與法官和被告人親屬保持一定溝通。最高人民法院已經出現(xiàn)多起臨刑中止執(zhí)行的案件，在這種特殊情況下，律師應盡可能的通過會見被告人、約見法官等渠道獲知中止執(zhí)行的原因，并為進一步的辯護做好準備。2008年，最高人民法院曾出臺《關于停止執(zhí)行死刑程序有關問題的規(guī)定》，但并沒有對律師在該階段如何參與予以明確，建議應當完善。

第二、死刑復核案件常見辯護角度分析

1、事實、證據問題

事實、證據是死刑案件的生命線，也是死刑復核法官審查案件最為重視的部分。作為辯護律師，我們既要尋找一、二審證據體系中的缺陷和突破點，以點帶面，也要嘗試站在法官的高度，全面的把控事實，做到既有細節(jié)，也有整體，突破已有的認定被告人犯罪并應當判處死刑的證據體系。結合一些未核準的案例，我們也總結一下辯護律師切入的角度問題：

A、刑事責任年齡認定問題。如被告人劉某搶劫案，雖然公安機關出具的戶籍證明證實劉某作案時已滿18周歲，但與常住人口登記表矛盾，劉某父親關于劉某出生日期的證言亦存在前后矛盾。后該案因證實被告人犯罪時是否年滿18周歲的證據之間存在的矛盾沒有得到合理排除，未核準死刑。刑事責任年齡對于死刑復核案件有特殊重要的意義，目前認定該類事實的證據一般是公安機關出具的戶籍證明。但是由于農村戶籍登記較為混亂的現(xiàn)狀，作為辯護律師，我們要認真閱卷，查閱戶籍材料、常住人口登記表等書證與被告人供述、其親屬證言之間是否存在矛盾。同時要注意證據能力問題，如戶籍證明是否是戶籍所在地公安機關所出具。

B、共同犯罪中死刑被告人作用認定問題。如被告人趙某某伙同他人販賣毒品案，趙某某與同案犯在販賣毒品共同犯罪中的各自出資情況不明，后該案因證實趙某某在販賣毒品共同犯罪中起最主要作用的客觀性證據不足，未核準死刑。死刑復核案件中，共同犯罪占有較大比重，由于死刑政策的從嚴把握，即使均為主犯，往往也需要區(qū)分罪責大小判處死刑。對于存在同案被告人的死刑復核案件，律師應注意被告人與同案犯之間的罪責比較，最后落實到證據上，就是需要擊破認定被告人起最主要作用的證據體系或者使法官采納上述認定證據不足的意見。這在不同類型案件中可能會存在不同的策略，針對上述案例類型，律師應當注意共同犯罪人分別出資，各自擁有相應毒品的毒品犯罪案件，與一名主犯出資、組織、指揮多名同案犯具體參與交易，該名主犯依法承擔全案責任的毒品犯罪案件在量刑情節(jié)上的不同。

C、對偵控機關工作存在漏洞的辯護突破。死刑案件的證據標準要遠遠高于普通刑事案件，而現(xiàn)階段由于各種原因，偵控機關仍經常會以普通案件的標準建立證據體系，這往往給死刑復核辯護律師留下很大空間。如被告人尹某故意殺人案，現(xiàn)場勘查筆錄記載被害人尸體右腳西北側地面有少量血凝塊（被雨水沖刷）；血凝塊地面有不規(guī)則石頭兩塊，上粘附有血跡和毛發(fā)（已提?。?。但公安機關沒有對以上物證、痕跡進行鑒定。根據尹某供述，被害人抓傷了其胸部和手部。尹某的體表相片也證明其胸部和手上有傷。但公安機關沒有對尸體指甲縫里的殘留物進行過提取、檢驗或鑒定。尹某供述作案后回到家中，發(fā)現(xiàn)褲子上有血，就將自己作案時所穿衣褲洗了。其父也證明案發(fā)第二天，見尹某的衣服涼在屋檐，幫著收了。但公安機關沒有對衣褲進行了提取和對可能殘留的血痕進行檢驗或鑒定。雖然該案有一定的證據證明犯罪事實，但后因沒有依法及時提取和鑒定相關物證和痕跡，未核準死刑。對于這類案件，辯護律師應認真審查被告人供述等言辭證據與客觀證據之間的矛盾以及供述未得到客觀證據印證之處，幫助法官發(fā)現(xiàn)偵控機關的工作疏漏。刑事復核法官特別重視先供后證取得的證據，通常認為可信度較高。同樣，如果被告人有罪供述沒有得到相應證據印證或者出現(xiàn)矛盾證據，也必然引起法官對案件事實的疑慮。這是律師應當首先發(fā)現(xiàn)并提示法官注意的問題，也同時要求律師對案件事實、證據的把控要有全局觀。

D、對DNA鑒定意見等客觀證據的辯護突破。DNA鑒定意見被稱為“新一代的證據之王”，在死刑案件中往往起到決定性作用，很多案件即使被告人不認罪，只要有DNA鑒定作為直接證據，就一樣成為鐵案。但事實上，DNA鑒定作為專業(yè)人士根據科學方法作出的一種結論性意見，并不能完全避免主觀判斷。且不論其中的概率性問題，有的案件中甚至存在工作失誤。如劉某某故意殺人、強奸案，作為定案依據的刑事科學技術鑒定書中的檢驗經過、數據表及鑒定結論之間存在矛盾，將女死者的基因座標識為XY（男性基因）、將關鍵檢材的標記序號記載錯誤、委托送檢日期在出具鑒定日期之后等，在復核階段雖經補正，但無法合理解釋上述錯誤，而未予核準。對于DNA鑒定意見、法醫(yī)學鑒定意見等定案的重要證據，復核法官的審查是非常細致的，不會只看結論，對于其中的送檢對比記載、DNA基因座圖譜、尸檢照片傷口對比都會認真研究，并有專門的技術人員提供咨詢。這些對于辯護律師來講，也是同樣應當做到的工作。這一類客觀鐵證一旦找到可以突破的缺陷，往往可以使整個案件的辯護獲得巨大收益。

E、對被告人檢舉的應對。對于被告人的檢舉、揭發(fā)，辯護律師應引起高度重視，及時向司法機關反映，并與復核法官保持溝通，詢問進展。另外還要仔細詢問當事人是否在一、二審期間也提出過檢舉線索，是否得到過回應。如林某某販賣毒品案，二審期間，林某某檢舉多起他人重大犯罪行為，二審法院未轉公安機關查證落實就作出維持死刑裁定，后復核期間因此未核準死刑。

2、政策、量刑問題

死刑不僅是法律問題，也是政策問題，如前所述，做死刑復核的辯護律師不僅僅要有法律素養(yǎng)，還要有一定的刑事政策水平，要注意關注與死刑相關的會議紀要、領導講話以及其他相關文件、案例的收集。死刑復核不核準案例越來越多的集中在政策把握和量刑考慮上，由于個案的具體情況不同，僅簡單舉例說明律師在其中應考慮的因素和對策：

毒品犯罪中運輸毒品罪的特殊考量。如被告人張某運輸毒品案，張某素以務農為生，系因家庭經濟困難而幫助他人運輸毒品，在犯罪中處于受指使、被雇傭的地位。其歸案后，認罪態(tài)度較好，又系初犯、偶犯，且有多名未成年子女需要撫養(yǎng)，未核準死刑。運輸毒品有其特殊性，不能僅以運輸毒品數量的大小決定刑罰適用的輕重。辯護律師應當熟悉掌握毒品犯罪的相關會議紀要和刑事政策，對于出于賺取少量運費的動機而受指使、被雇傭運輸毒品的，從適用刑罰上與走私、販賣、制造毒品的犯罪分子相區(qū)別的角度加以辯護。

因酌定因素符合刑事政策從輕處罰，未核準死刑。如被告人寧某某故意殺人案，本案系因婚姻家庭矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被害人劉某某、萬某某先后與被告人寧某某妻子發(fā)生不正當男女關系，對引發(fā)本案負有重要責任，在本案的起因上，存在明顯過錯；寧某某潛逃后回家，系其父親報案而被抓獲，近親屬配合公安機關抓捕，應予考慮。由于死刑案件特殊的政策性因素，律師在辯護中不僅應注意法定的從輕處罰情節(jié)，對于酌定情節(jié)同樣不可忽視。比較常見的情節(jié)包括：被害人有過錯、被告人認罪態(tài)度好、親屬積極賠償、取得被害方諒解、民間矛盾引發(fā)、親屬間犯罪等等，往往決定生死的是其他刑事案件并不被重視的量刑情節(jié)。也如前所述，在這類案件中，律師應特別注意民事賠償和被害方諒解在辯護中的作用，應當把握時機與被告方家屬溝通，講明可能出現(xiàn)的法律后果，并與復核法官積極聯(lián)系，提供支持，要善于配合法官做被害方工作。在與被害方溝通時，應當注意語言表達和溝通技巧，以代表被告方真誠求得諒解為主要目的，避免造成“花錢賣命”的不良評價。

死刑復核程序是不同于一、二審的訴訟程序，雖然已有進步，但律師的辯護權仍受到很大限制，許多規(guī)定仍不完善。辯護律師只有通過更加專業(yè)、細致的努力，才能最大限度地維護當事人的權益，同時也為推動國家死刑政策的完善，為避免不可挽回的冤假錯案盡一份心力。