1．舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則——法律要件分類說的運(yùn)用

　　在羅馬法舉證責(zé)任分配規(guī)則經(jīng)過無數(shù)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，德國著名法學(xué)家羅森伯格創(chuàng)立了法律要件分類學(xué)說。它被證明是在現(xiàn)代文明社會的合理適用，為大多數(shù)大陸法系國家所接受。我國總體上屬于大陸法系類型的國家，采納了其基本觀點(diǎn)，在民事訴訟法第六十四條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第一、二條進(jìn)一步明確了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。法官據(jù)此分清：?1?案件的哪些事實(shí)需要證明即證明對象；?2?需要證明的事實(shí)由哪方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任；（3）明確在哪一點(diǎn)上進(jìn)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，保障當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的基本平衡。

　　2．舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則的適用

　　民事訴訟法中的誠實(shí)信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。因?yàn)槌晌姆▏叶紩媾R同樣一個尷尬的境況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據(jù)制度上：由于法官無法對舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大的意義。而公平原則顧名思義是公正、平等的準(zhǔn)則，法官在舉證責(zé)任分配過程中不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實(shí)信用原則的價值體現(xiàn)貫穿于法官分配舉證責(zé)任的全過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，或是舉證責(zé)任的倒置，還是特殊情形下的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)都應(yīng)予以適用。

　　司法實(shí)踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，指的是一方當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任，但由于相對方因故意或過失將訴訟中存在的惟一證據(jù)滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導(dǎo)致事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)這一特殊的訴訟現(xiàn)象。如原告徐某的兒子張某（完全民事行為能力人）因車禍?zhǔn)軅?002年4月7日被送至被告某醫(yī)院住院治療。2002年4月16日晨，張某被發(fā)現(xiàn)倒在被告病區(qū)內(nèi)的花園旁，經(jīng)被告搶救無效死亡。原告起訴被告，要求被告對于張某的死承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院查明事實(shí)后認(rèn)為：（1）張某因車禍入院后，經(jīng)治療，病情好轉(zhuǎn)，行動也恢復(fù)了正常。后來張某的死亡在于其腹腔臟器損傷導(dǎo)致失血性休克死亡。這與入院時的病狀明顯不同，因此可認(rèn)定被告在4月15日前對張某的醫(yī)療措施是正確有效的，與張某的死沒有因果關(guān)系。（2）4月16日意外發(fā)生后，被告采取了相應(yīng)的搶救措施，原告也沒有異議，也排除了搶救行為與被告死亡間存在因果關(guān)系。（3）醫(yī)院走廊圍欄很高，若非故意爬上，是不可能摔出圍欄的。現(xiàn)有證據(jù)表明張某系從高處墜落，這排除醫(yī)院設(shè)施產(chǎn)生安全事故的可能。（4）張某作為一個完全民事行為能力人，有在病區(qū)內(nèi)行動的自由，原告僅以其離開病房發(fā)生意外事件來認(rèn)定被告護(hù)理上負(fù)有責(zé)任，過分夸大了被告的責(zé)任，依據(jù)明顯不足。（5）對于張某死亡的原因是否為墜樓或其他意外的原因，由于原告在事發(fā)后反對報警尸檢，導(dǎo)致不能查明死因的責(zé)任在于原告。原告事后要求被告承擔(dān)該方面的舉證義務(wù)（證明張某死亡的真正原因），顯然有違誠實(shí)信用原則及公平原則，駁回原告的訴訟請求。我們認(rèn)為，被告要獲取證明自己的醫(yī)療行為和死者的死亡之間無因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的證據(jù)，又得不到原告的配合協(xié)助，如果仍然以《證據(jù)規(guī)定》第四條為依據(jù)要求被告繼續(xù)舉證，這對被告來說是不公平的；而對原告來說，他們不同意報警進(jìn)行必要的尸檢，現(xiàn)在又認(rèn)為是被告的損害，顯然違反誠實(shí)信用的原則。所以說，對原告沒有正當(dāng)理由拒不對被告的舉證行為予以配合的行為，應(yīng)該認(rèn)定為舉證妨礙，讓其承擔(dān)不利的民事法律后果。實(shí)施了舉證妨礙行為的當(dāng)事人要為自己阻礙訴訟的順利進(jìn)行承擔(dān)一定的懲罰后果，法律要求其多承擔(dān)些訴訟中的敗訴風(fēng)險是程序正當(dāng)性原則的本質(zhì)要求。同時，建立舉證妨礙的配套證據(jù)制度是十分必要的。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為對以下兩種舉證妨礙實(shí)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換：其一，故意毀滅證據(jù)或偽造證據(jù)、阻止他人作證或指使他人作偽證的；其二，因故意或嚴(yán)重過失行為造成訴訟的惟一證據(jù)滅失。

　　在誠信原則和公平原則的適用過程中，我們必須特別注意：

　?。?）綜合、客觀地考量當(dāng)事人舉證能力

　　《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定“當(dāng)事人的舉證能力”也是法官在確定舉證責(zé)任如何分配時的一個考慮因素。舉證能力是指當(dāng)事人履行舉證責(zé)任時所表現(xiàn)出來的行為能力?，F(xiàn)實(shí)生活中存在著一些客觀條件的限制：即使當(dāng)事人使用了一切救濟(jì)手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強(qiáng)弱的情況，可能導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進(jìn)行綜合的考量。舉證能力往往與證據(jù)距離有密切聯(lián)系。證據(jù)距離即是當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近。接近證據(jù)的一方本來就具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強(qiáng)些，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況的出現(xiàn)。所以《證據(jù)規(guī)定》第四條規(guī)定的數(shù)種侵權(quán)糾紛的類型，如環(huán)境污染案件、專利侵權(quán)訴訟、建筑物責(zé)任訴訟、產(chǎn)品缺陷訴訟、共同危險行為訴訟、醫(yī)療訴訟等，第五條和第六條規(guī)定的合同糾紛和勞動爭議案件中特殊事實(shí)等，均實(shí)行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式，就是對證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。當(dāng)然，法律和司法解釋規(guī)定的這幾種舉證責(zé)任倒置的案件類型，不能囊括社會生活中不斷發(fā)生的侵權(quán)類型。特別在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，由于資源、信息獲取能力的強(qiáng)弱和社會地位的高低不一，必然形成強(qiáng)勢群體和弱勢群體的分化，如何在程序法上給予弱者合理妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，是法官必須深思的問題之一。近年來，有關(guān)消費(fèi)者的格式合同糾紛訴訟頻頻見諸報端。法官對此類舉證責(zé)任的分配應(yīng)該注意雙方當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易；從保護(hù)弱勢群體利益的原則出發(fā)，綜合、客觀地考量當(dāng)事人的舉證能力，做到公正合理地分配舉證責(zé)任。如果對消費(fèi)者的舉證責(zé)任過分苛求，則很可能導(dǎo)致結(jié)果的不公。

　?。?）蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)事人舉證責(zé)任免除的邊際

　　蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標(biāo)準(zhǔn)，曾一度為我國法學(xué)界關(guān)注和熱烈討論。蓋然性標(biāo)準(zhǔn)主要是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動中的舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實(shí)主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告卸除——舉證責(zé)任免除的邊際。該學(xué)說將人類生活經(jīng)驗(yàn)與統(tǒng)計學(xué)上的概率，適用于案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻髦樾?，提高訴訟效率。例如，某天傍晚在某地段發(fā)生了交通事故，受害人只知道是公共汽車而不知道是哪個汽車公司的汽車。然而，經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，傍晚該路段有80％的公共汽車都是某某汽車公司的，基于此，受害人可以狀告該汽車公司，并由該汽車公司證明肇事汽車不屬于本公司所有。如果舉證不能或不夠充分，即推定該汽車是肇事汽車，由其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這種情形下，蓋然性就成為舉證責(zé)任倒置的依據(jù)與原因。我們認(rèn)為，我國的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進(jìn)行法的觀念轉(zhuǎn)變與制度的變遷，在“客觀真實(shí)”向“法律真實(shí)”轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，對《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定的特殊情形下舉證責(zé)任免除的邊際，可以考慮適用蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，即普通類型的民事案件在法官心證中可信度達(dá)到51％至85％的蓋然性，對于與人身關(guān)系有關(guān)的民事案件諸如婚姻、親子或案情較復(fù)雜的案件可適用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　（執(zhí)筆人：陳朝陽　黎沛?。?br>
特邀點(diǎn)評

　　肖建國（北京科技大學(xué)文法學(xué)院副教授）：舉證責(zé)任分配是民事證據(jù)法中最耐人尋味的領(lǐng)域之一，歷來學(xué)說紛紜、歧見迭出、爭論不斷。早期的學(xué)說從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任分配，19世紀(jì)以來，德國學(xué)者創(chuàng)立的法律要件分類說則另辟蹊徑，將審理終結(jié)時案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用民事實(shí)體法聯(lián)系起來，并以此作為分析舉證責(zé)任分配的基點(diǎn)。這種學(xué)說逐步被成文法國家的立法或判例所承認(rèn)和接受，成為通說。在我國，法律要件分類說直到1980年才在理論上得到承認(rèn)，在民事審判方式改革過程中逐步獲得實(shí)踐的認(rèn)同，而2001年的《證據(jù)規(guī)定》的頒布則是我國最高司法機(jī)關(guān)全面承認(rèn)和推行法律要件分類說的一個標(biāo)志。

　　本文以現(xiàn)行民訴法和高法司法解釋為據(jù)，闡釋了我國民事舉證責(zé)任分配的規(guī)則，寫作的思路凸顯了法官的角色意識和務(wù)實(shí)態(tài)度，具有以下兩個特點(diǎn)：一是不區(qū)分行為意義上的舉證責(zé)任（或行為責(zé)任）和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或結(jié)果責(zé)任），將行為責(zé)任的分配與結(jié)果責(zé)任分配作整體性的考慮；二是在將舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則等同于舉證責(zé)任倒置的基礎(chǔ)上，對舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則采用法定主義，對舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則采用裁量主義。

　　當(dāng)然，以3000余字的篇幅來探討“舉證責(zé)任分配”這一宏大的題目，的確是非常困難的，但有不少問題在本文中確實(shí)明顯存在，并且作為讀者的我非常愿意了解作者的觀點(diǎn)。比如：如何看待行為責(zé)任分配與結(jié)果責(zé)任分配之間的關(guān)系；舉證責(zé)任倒置是否屬于舉證責(zé)任分配的特殊形式；以及舉證責(zé)任分配究竟奉行法定主義還是裁量主義，或者說，是立法者預(yù)先配置的規(guī)則還是法官酌情處理的規(guī)則，等等。