作者：馮亨彥律師 河南天基律師事務(wù)所

第一部分 提出問題

發(fā)起成立的公司過程中或者公司增資過程中在發(fā)起協(xié)議、合伙協(xié)議、增資協(xié)議等經(jīng)常遇見投資人要求固定收益的情形（如此類約定：投資人出資X萬元，目標(biāo)公司每年支付投資人每年Y%的固定收益；投資人出資X萬元，其他每年支付投資人每年Y%的固定收益）。約定固定收益存在被認(rèn)定為名股實(shí)債、抽逃出資及股東除名的問題。約定投資人收取固定收益法律性質(zhì)如何認(rèn)定？要求固定收益的法律效力究竟如何？都是需要我們認(rèn)真研究辨析的問題。

第二部 分 約定固定收益被認(rèn)定為名股實(shí)債

最高人民法院民二庭第5次法官會議紀(jì)要：當(dāng)事人通過增資擴(kuò)股取得目標(biāo)公司股權(quán)，同時(shí)約定其他股東在一定期限屆滿后以固定收益回購股權(quán)，目標(biāo)公司直接向投資人支付股權(quán)回購款項(xiàng)的，是否構(gòu)成抽逃出資？名股實(shí)債并無統(tǒng)一的交易模式，實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實(shí)際權(quán)利義務(wù)等因素綜合認(rèn)定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司的股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。反之，投資人目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不享有參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司或有回購義務(wù)的股權(quán)的債權(quán)人。不論在哪種情形中，投資人取得的固定回報(bào)都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出，一般不存在抽逃出資問題。

雖然最高人民法院民二庭第5次法官會議紀(jì)要釋明的是當(dāng)事人通過增資擴(kuò)股取得目標(biāo)公司股權(quán)的名股實(shí)債認(rèn)定問題，但筆者認(rèn)為該會議紀(jì)要的精神同樣適用于發(fā)起成立公司過程中的股實(shí)債認(rèn)定。認(rèn)定為股權(quán)投資的綜合因素包括：（1）投資人的意思表示明確成為股東或沒明確為債權(quán)投意思表示資默認(rèn)為股權(quán)投資意思表示。（2）享有股東權(quán)利、參與目標(biāo)公司日常經(jīng)營管理，委派董事、總經(jīng)理、高管等。認(rèn)定為債權(quán)投資的綜合因素包括：（1）明確意思表示為債權(quán)投資。（2）投資人享有固定收益，該固定收益與目標(biāo)公司盈虧無關(guān)；（2）投資人與目標(biāo)公司明確約定股權(quán)回購，與公司盈虧無關(guān)到期回購股權(quán)返還出資及利息；（3）投資人不行使（不享有）股東權(quán)利、不參與公司經(jīng)營管理。

基于對外部債權(quán)人利益的保護(hù)，根據(jù)商事外觀主義、可信賴?yán)姹Ｗo(hù)、內(nèi)外有別原則即使對內(nèi)投資人不具有股東資格對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東責(zé)任。即使是股權(quán)讓與擔(dān)保中債權(quán)人對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東責(zé)任。

（2016）浙0502民初1671號案件對此觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，首先在名實(shí)股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。本案不是一般的借款合同糾紛或股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，而是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟，本案的處理結(jié)果涉及港城置業(yè)破產(chǎn)清算案的所有債權(quán)人的利益，應(yīng)適用公司的外觀主義原則。即港城置業(yè)所有債權(quán)人實(shí)際（相對于本案雙方當(dāng)事人而言）均系第三人，對港城置業(yè)公司的股東名冊記載、管理機(jī)關(guān)登記所公示的內(nèi)容，即新華信托為持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。而港城置業(yè)的股東會決議僅代表港城置業(yè)在簽訂《合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》前有向新華信托借款的單方面意向，最終雙方未曾達(dá)成借款協(xié)議，而是新華信托受讓了紀(jì)阿生、丁林德持有的港城置業(yè)股權(quán)，與紀(jì)阿生、丁林德之間發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項(xiàng)的，港城置業(yè)從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達(dá)成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權(quán)質(zhì)押、土地使用權(quán)抵押、股東提供擔(dān)保等法律規(guī)定的擔(dān)保手續(xù)。如原告在凱旋國際項(xiàng)目上不能進(jìn)行信托融資的，則應(yīng)依照規(guī)定停止融資行為。新華信托作為一個(gè)有資質(zhì)的信托投資機(jī)構(gòu)，應(yīng)對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認(rèn)識，故新華信托提出的“名股實(shí)債”、“讓與擔(dān)?！钡戎鲝?，與本案事實(shí)并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故本院對其主張依法不予采納。

第三部分 非被認(rèn)定為名股實(shí)債中約定固定收益法律效力

約定承擔(dān)支付固定收益義務(wù)的主體分兩類主體，第一類是公司，第二類是其他股東。投資人投資被認(rèn)定為名股實(shí)債的情況下，無論公司或者其他股東承擔(dān)還款責(zé)任，投資人取得的固定回報(bào)都來自于其先前的投入，一般不存在抽逃出資問題。

投資人出資后享有股權(quán)權(quán)利并參與公司經(jīng)營管理，約定目標(biāo)公司或者其他股東支付投資人固定回報(bào)，這種情況下投資人可能不會被認(rèn)定為名股實(shí)債。非被認(rèn)定為名股實(shí)債的前提下，約定由公司承擔(dān)支付給投資人固定收益是否必然違反公司法第二十條濫用股東權(quán)利損害公司、其他股東及公司債權(quán)人利益而無效呢？對于這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分投資人收取固定收益的前提是否以約定公司盈利為前提，約定公司在盈利的情況下由公司支付給投資人，只要按照公司法規(guī)定彌補(bǔ)公司以前年度虧損、提取法定公積金、提取任意公積金后支付給投資人固定收益應(yīng)當(dāng)是合法的，其性質(zhì)是股東之間對于分紅權(quán)的一種處置行為并沒有損害公司債權(quán)人和公司利益，此時(shí)約定公司支付固定收益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

約定投資人無論公司盈虧均提取固定收益的法律效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？（2017）鄂01民終1915號案件認(rèn)為股東與公司之間收取固定投資收益的約定脫離了公司的經(jīng)營業(yè)績，會損害公司債權(quán)人的利益，該約定無效。筆者檢索部分案例均持此觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，約定投資人無論公司盈虧均提取固定收益的法律效力應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司實(shí)際經(jīng)營情況，如果公司從投資人出資后一直處于虧損狀態(tài)或者整體虧損狀態(tài)下，投資人仍從公司提取固定收益，投資人提取固定收益的行為損害了公司債權(quán)人利益和公司利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃出資行為，該約定因違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定而無效，且投資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還抽逃出資的法律責(zé)任。

如果約定投資人無論公司盈虧均提取固定收益，且公司一直處于盈利狀態(tài)或者公司整體盈利狀態(tài)，并且按照公司法規(guī)定彌補(bǔ)公司以前年度虧損、提取法定公積金、提取任意公積金后支付給投資人固定收益應(yīng)當(dāng)是合法的，其性質(zhì)是股東之間對分紅權(quán)的一種處置行為并沒有損害公司債權(quán)人和公司利益。

約定其他股東承擔(dān)支付給投資人固定收益系股東之間的債權(quán)債務(wù)約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定且并不縮減公司資產(chǎn)，對公司債權(quán)人利益并沒有影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

2016滬民終497號案件持此觀點(diǎn)：股東之間約定收益條款是股東間平等、自愿協(xié)商后對于公司管理權(quán)、股東分紅權(quán)及一方股東支付另一方股東固定收益等的特別安排。該約定不違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，亦不損害國家、集體以及第三人和公司的合法權(quán)益，應(yīng)有效。綠地公司又認(rèn)為，約定收益條款實(shí)質(zhì)是公司支付給陸國偉的分紅，并無事實(shí)和法律依據(jù)，本院對此不予采信。

（2013）蘇商終字第0136號案件持此觀點(diǎn)：

股東將其股權(quán)委托給他人行使，在一定程度上改變了公司的治理結(jié)構(gòu)，但張金華等上訴人并無證據(jù)證明該種公司治理方式增加了公司運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄第四條的約定，固定報(bào)酬的給付主體是張金華等其他股東，而非恒昌公司，故固定報(bào)酬的給付與恒昌公司的盈虧無關(guān)。第四，該種公司治理方式不損害債權(quán)人利益。公司內(nèi)部采取什么樣的治理結(jié)構(gòu)，對外部債權(quán)人并不會產(chǎn)生必然的有利或者不利的影響，債權(quán)人更加關(guān)注的是公司的信譽(yù)和償債能力。即使因公司內(nèi)部的制度安排導(dǎo)致公司實(shí)際運(yùn)作與公司章程不一致，債權(quán)人完全可以以對外公示的章程的公信力來行使抗辯權(quán)。

第四部分 總結(jié)

通過以上論述，股權(quán)投資協(xié)議中約定固定收益可能被認(rèn)定為名股實(shí)債，可能被認(rèn)定為股權(quán)投資但可能存在抽逃出資問題。股權(quán)投資協(xié)議中約定固定收益并不必然被認(rèn)定為無效，要區(qū)分承擔(dān)支付固定收益義務(wù)的主體系目標(biāo)公司還是其他股東。無論盈虧由其他股東承擔(dān)支付固定收益義務(wù)的約定往往被認(rèn)定為有效。無論盈虧由目標(biāo)公司承擔(dān)支付固定收益義務(wù)的約定要從公司債權(quán)人利益保護(hù)、其他股東利益保護(hù)、公司資本維持的原則結(jié)合公司實(shí)際經(jīng)營情況來判斷。