案情簡介 

原告：新華信托股份有限公司 
　　

被告：湖州港城置業(yè)有限公司 
　　

2011年4月，港城置業(yè)股東會，決定了向新華信托貸款2—2.5億元。2011年6月21日，新華信托與港城置業(yè)、紀阿生、丁林德達簽《合作協(xié)議》，協(xié)議約定：由原告新華信托募集2—2.5億元資金，其中14400萬元分別用于受讓紀阿生和丁林德的股份，其余全部增入港城置業(yè)的資本公積金，股份轉(zhuǎn)讓后，原告將持有港城置業(yè)的80%股份。
　　

2011年6月24日，新華信托與紀阿生、丁林德按照《合作協(xié)議》的約定，分別簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，紀阿生向新華信托有償轉(zhuǎn)讓的股權(quán)占港城置業(yè)股本總數(shù)的56%，轉(zhuǎn)讓價格為10080萬元；丁林德向新華信托有償轉(zhuǎn)讓的股權(quán)占港城置業(yè)股本總數(shù)的24%，轉(zhuǎn)讓價格為4320萬元；同時，為了保證《合作協(xié)議》的履行，新華信托與紀阿生、丁林德簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同，并辦理了質(zhì)押登記手續(xù)。港城置業(yè)為了保證《合作協(xié)議》的履行，以其土地使用權(quán)進行了抵押；2011年9月9日，新華信托向港城置業(yè)匯入22048萬元。2011年9月14日，新華信托向港城置業(yè)匯入430萬元。 
　　

2011年9月15日，新華信托指派2名董事，董事享有知情權(quán)、提案權(quán)、表決權(quán)和否決權(quán)等內(nèi)容。同月，港城置業(yè)據(jù)上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東會決議、港城置業(yè)新的章程、董事會決議等資料向湖州市工商行政管理局進行了工商信息變更。新華信托依法持有了港城置業(yè)的80%股權(quán)。 
　　

2013年2月21日，各方簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議明確了如港城置業(yè)、紀阿生、丁林德未配合資金監(jiān)管，新華信托有權(quán)更換法定代表人，接管港城置業(yè)的財務章及法人章。嗣后，新華信托接管港城置業(yè)的法人章、合同專用章、財務專用章、預售資金監(jiān)管專戶財務專用章、紀阿生個人名章。2015年10月9日，新華信托向港城置業(yè)破產(chǎn)管理人移交了上述印章。 
　　

在港城置業(yè)破產(chǎn)清算期間，新華信托在法定債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報了債權(quán)，但破產(chǎn)管理人兩次告知新華信托不予確認其申報的債權(quán)。故新華信托向法院提起訴訟。 
　　

原告起訴理由 
　　

原告認為，原告對被告的投資屬于“名股實債”，雙方之間進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)為對債務的讓與擔保。理由如下： 
　　

一、雙方有債權(quán)融資的真實意思表示。 
　　

在信托計劃成立前，被告向原告出具了4份股東會決議，按照股東會決議記載，全體股東決定向原告進行信托融資，金額在2億至2.5億，期限2年，利率水平授權(quán)董事會按市場價與出資方商洽，同時，全體股東還一致同意將股權(quán)質(zhì)押給原告、將土地抵押給原告并放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓款在信托期限內(nèi)的受償權(quán)。證實雙方有債權(quán)融資的真實意思表示。 
　　

二、原告與被告之間的法律關系具有債權(quán)投資業(yè)務特征。 
　　

1、有明確投資期限，本信托計劃分為1.5年、2年、2.5年，均為明確的投資期限，這符合債權(quán)投資的特征。2、固定利息。本信托計劃項下的信托收益與被告實際盈利情況不掛鉤，而是采取了固定比例的信托收益。這與股權(quán)投資所獲得的分紅截然不同。3、對凈資產(chǎn)無所有權(quán)。原告實際上獲得的是固定收益，凈資產(chǎn)的所有權(quán)實際上歸原股東所有。4、選舉權(quán)和被選舉權(quán)問題。該協(xié)議約定，原告通過向被告委派董事的方式對日常運營進行監(jiān)控，確保對被告日常經(jīng)營管理的知情權(quán)和重大事項的最終決策權(quán)。雖然新華信托持有80%股權(quán)，但是僅委派2名董事，其他3名董事由持股20%的小股東委派。5、不參與日常經(jīng)營活動。合作協(xié)議明確約定，在紀阿生、丁林德和被告履行協(xié)議約定的前提下，原告不參與日常經(jīng)營管理。 
　　

三、原告屬于特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人。 
　　

2011年6月，被告將坐落于“湖州市西南分區(qū)18-C號地塊”的國有土地使用權(quán)抵押給原告，并辦理了抵押登記。因此，依據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第109條之規(guī)定，“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”，原告有權(quán)就前述土地使用權(quán)及在建工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 
　　

四、讓與擔保有相關的案例支持。 
　　

讓與擔保的做法已被法律所認可，最高院、重慶高院在相似的案例中支持了原告的訴求。 
　　

被告的抗辯理由 
　　

一、系列協(xié)議約定明確該14400萬元屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。 
　　

系列協(xié)議的履行從未就此股權(quán)轉(zhuǎn)讓合意作出任何變更；按照合作協(xié)議及其附屬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議均約定，新華信托通過受讓紀阿生、丁林德持有的港城置業(yè)80%股權(quán)，投資于港城置業(yè)，享有股東權(quán)利，承擔股東義務。合作協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等系列協(xié)議的締約各方意思表示完整、明確，共同確認了新華信托經(jīng)由股權(quán)受讓得以進入港城置業(yè)，約定的14400萬元性質(zhì)清晰，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。按照合作協(xié)議的約定，新華信托分別與紀阿生、丁林德簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并實際支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和資本公積金，完成了工商變更登記手續(xù)。之后，新華信托也依約向港城置業(yè)指派了2名董事，參與公司經(jīng)理選聘等事項的表決，且對公司重大事項享有一票否決權(quán)。從合作協(xié)議簽署后的實際履行來看，無論是工商登記變更還是指派董事，都說明新華信托按照協(xié)議約定受讓了股權(quán)，并行使了股東權(quán)利，實際參與港城置業(yè)的管理，既有股權(quán)投資之“名”，又有股權(quán)投資之“實”。 
　　

二、新華信托支付的8078萬元性質(zhì)屬資本公積金。 
　　

新華信托向港城置業(yè)支付了8078萬元，該款項按照合作協(xié)議的內(nèi)容，已經(jīng)明確為資本公積金，屬新華信托受讓港城置業(yè)80%股權(quán)后向港城置業(yè)支付的資本公積金，對于資本公積金，按照公司法規(guī)定，股東不得向公司請求返還。原告新華信托繳納了8078萬元資本公積金不是如其所言違背常理的行為，而是為了轉(zhuǎn)增資本，為了進一步維護原告的大股東地位，更好的保護自己的股權(quán)價值。 
　　

三、原告主張的債權(quán)債務關系并無事實和法律依據(jù)。 
　　

首先，港城置業(yè)與新華信托之間未達成借款的合意?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》代表了締約各方最終形成的合意，無任何證據(jù)可以證明該合意被變更或者撕毀。無論是股東會決議還是相關證人的證詞，均無法推翻締約各方合意的內(nèi)容和性質(zhì)，更何況股東會決議形成在先，合作協(xié)議簽署在后，最終的合意應以最后簽署的合作協(xié)議的約定為準，而不應以合作協(xié)議簽署前的磋商為依據(jù)。 
　　

其次，收款權(quán)利人的指示付款并不能改變各方之間的法律關系。從約定來看，該筆資金協(xié)議雙方均同意付給港城置業(yè)，這一意思表示是在明確該筆資金系股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的基礎上達成的合意，且合意形成的主體并非原被告雙方。并且，如此匯付，從維護新華信托的權(quán)益來看，該筆資金可以實實在在的增加港城置業(yè)的資產(chǎn)流動性，可以降低作為房地產(chǎn)公司在項目運營前期的現(xiàn)金流壓力。如此操作，完全符合商業(yè)邏輯，無任何反常之處，既是要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓款不讓股東拿走，保障港城置業(yè)正常運營，也是提升新華信托持股價值的有效舉措。故原告主張“名股實債”不能成立。 
　　

第三，原告以原、被告之間存在物保，反推原、被告之間存在借款關系，有違擔保法上主債權(quán)、從債權(quán)相關規(guī)定。由于原告關于其對港城置業(yè)享有借款債權(quán)的說法是不能成立的，既然主債權(quán)不成立，擔保債權(quán)自然也無從成立。 

裁判理由 
　　

本案的爭議焦點是新華信托向港城置業(yè)匯付的22478萬元是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款還是借款。 
　　

一、《合作協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》真實、合法、有效。 
　　

《合作協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系各方真實意思的表示，合法有效，受法律保護。嗣后各方均已按約履行，且新華信托作為股東已進行了港城置業(yè)公司股東名冊記載、公司登記機關登記，對外具有公示效力。 
　　

二、內(nèi)部協(xié)議不能對抗破產(chǎn)清算程序中的其他債權(quán)人。 
　　

原告提出其是“名股實債”，同時提出股權(quán)受讓系讓與擔保的措施的主張，對此法院認為，在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系，對內(nèi)部關系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關系上不適用內(nèi)部約定，內(nèi)部約定未經(jīng)登記獲得對外效力的，不得對抗第三人。第三人不受當事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。本案不是一般的借款合同糾紛或股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，而是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟。 
　　

本案的處理結(jié)果涉及港城置業(yè)破產(chǎn)清算案的所有債權(quán)人的利益，應適用公司的外觀主義原則。即港城置業(yè)所有債權(quán)人實際（相對于本案雙方當事人而言）均系第三人，對港城置業(yè)公司的股東名冊記載、管理機關登記所公示的內(nèi)容，即新華信托為持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。而港城置業(yè)的股東會決議僅代表港城置業(yè)在簽訂《合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》前有向新華信托借款的單方面意向，最終雙方未曾達成借款協(xié)議，而是新華信托受讓了紀阿生、丁林德持有的港城置業(yè)股權(quán)，與紀阿生、丁林德之間發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項的，港城置業(yè)從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權(quán)質(zhì)押、土地使用權(quán)抵押、股東提供擔保等法律規(guī)定的擔保手續(xù)。如原告在凱旋國際項目上不能進行信托融資的，則應依照規(guī)定停止融資行為。新華信托作為一個有資質(zhì)的信托投資機構(gòu)，應對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔?！钡戎鲝垼c本案事實并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故法院對其主張依法不予采納。 

案件評析 
　　

實踐中，信托公司投資房地產(chǎn)通過“名股實債”的方式是非常常見的。究其原因，有的是因為融資方不想體現(xiàn)較高的負債率，有的是監(jiān)管層對融資人存在類似房地產(chǎn)開發(fā)貸中“四三二原則”等特殊的監(jiān)管要求，有的是投資人希望更好地控制公司。無論何種目的，本案的判決以及接下來的二審甚至是再審判決都會對房地產(chǎn)投融資行業(yè)產(chǎn)生極大的影響。 
　　

本案的爭議焦點是對于原被告雙方的法律關系性質(zhì)是“股”還是“債”的判定。 
　　

一、認定“名股實債”法律關系的一般認定原則 
　　

一般而言，判定“是股還是債”都遵循以下的判斷原則：首先判斷雙方的協(xié)議是否成立、真實、合法和有效，如協(xié)議有效，則判斷雙方的法律關系是何種性質(zhì)，一般是通過探究雙方的真實意思表示來判斷雙方法律關系的性質(zhì)。典型的案例如 
　　

廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請案（（2013）民提字第135號）和新華信托股份有限公司訴諸城市江峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案（（2014）渝高法民初字第00010號民事判決），在前述兩個案件中，最高院和重慶高院均從原被告雙方所訂立的協(xié)議的內(nèi)容的合理性和雙方在履行合同過程中的行為探究雙方的真實意思表示，認定當事人之間是否存在債權(quán)債務關系，債權(quán)書面合同并非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成了合意且出借方已經(jīng)實際將款項交付給借款方，即可認定債權(quán)債務關系成立。 
　　

二、本案中認定“名股實債”法律關系的特殊認定原則 
　　

但本案存在特殊性。上面兩個案例都是發(fā)生在被告人正常營業(yè)期間，對于債權(quán)債務的認定僅涉及原告和被告雙方，屬于原被告雙方的內(nèi)部法律關系確認，即便被告履行了對原告的還款義務，也并不必然影響被告對其他債權(quán)人的償債。然而本案發(fā)生在被告已進入破產(chǎn)清算的債權(quán)申報階段，且原告還存在對被告的抵押權(quán)，對于原告?zhèn)鶛?quán)人還是股東地位的認定，勢必會影響其他債權(quán)人的債權(quán)利益。 
　　

無論是民法基本原則還是最高法的相關案例，在涉及股東還是債權(quán)人的資格認定問題上，對于不同的團體法律關系，均適用不同的認定原則：在涉及公司內(nèi)部法律關系時，應遵照意思主義原則，以當事人的意思表示和實際履約行為作為確認真實法律關系的依據(jù)，確認股東或債權(quán)人的地位應堅持實質(zhì)要件優(yōu)于形式要件，登記材料僅具有一般證據(jù)的效力；在涉及公司外部法律關系時，應遵從保護善意第三人和交易安全原則，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義的要求。據(jù)此，在涉及第三人利害關系時，確認股東抑或債權(quán)人資格應當堅持形式要件優(yōu)于實質(zhì)要件，以工商登記材料作為確認股東資格的主要證據(jù)。 
　　

我國《公司法》的規(guī)定亦如此。《公司法》第32條第三款規(guī)定，“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。” 
　　

在本案中，港城置業(yè)所有債權(quán)人實際相對于本案雙方當事人而言均系第三人，對港城置業(yè)公司的股東名冊記載、管理機關登記所公示的內(nèi)容有合理信賴的理由。如認定新華信托為債權(quán)人可以申報債權(quán)，甚至因其擁有對標的地塊的抵押權(quán)而可得優(yōu)先受償，這將極大地損害其他債權(quán)人的利益，動搖信賴保護根基。 
　　

三、對房地產(chǎn)投資行業(yè)實務操作的風險提示 
　　

雖然本案二審將于11月22日開庭，最終結(jié)果并未塵埃落定。但是結(jié)合本案一審判決理由以及監(jiān)管層最近對房地產(chǎn)融資業(yè)務的嚴格調(diào)控政策，從審慎和風險提示的角度，我們對房地產(chǎn)投融資行業(yè)提出以下幾點合規(guī)建議： 
　　

1.審慎運用“名股實債”的投資方式。投資人在投資前，應當做好充分的交易結(jié)構(gòu)可行性論證和盡職調(diào)查，對于融資人的負債情況和還款能力要有充分的認識，不要只考擦其大股東、擔保情況就做決策。

2.做好退出安排。本案中，新華信托由于一直未能退出，致使其只能在破產(chǎn)清算程序中申報債權(quán)。建議投資人在相關協(xié)議以及后續(xù)的監(jiān)管中做好退出安排，如約定“交叉違約”條款，“提前到期”條款等，將退出的主動權(quán)掌握在自己手中，盡量避免直到融資人進入破產(chǎn)清算仍未退出。 

3.在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之外，另行與房地產(chǎn)公司訂立《借款合同》。雖然該《借款合同》也沒有對抗第三人的效力，但是在一般的“名股實債”訴訟案件中，《借款合同》的存在可以幫助投資人證實雙方存在借貸的真實意思表示，使得法院傾向于認定雙方為借貸法律關系而非股權(quán)法律關系。