2009年2月9日通過的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的'強(qiáng)制性'是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，將法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定分為管理性(或稱取締性)強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定，而違反管理性強(qiáng)制規(guī)定并不引致民事法律行為無效，從而進(jìn)一步縮減了無效民事法律行為的范疇。從此以后，用是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定分析合同的效力，就成了一種常見手段。

但是，用效力性強(qiáng)制性規(guī)定分析合同效力實(shí)在是十分不靠譜。前幾天我在討論合同約定違反安全文明施工費(fèi)規(guī)定是否有效問題，可以看到司法實(shí)踐中，如果法官、律師認(rèn)為這一約定無效，就會(huì)說，強(qiáng)制性規(guī)范不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，反之，如果法官、律師認(rèn)為這一約定有效，就會(huì)說，強(qiáng)制性規(guī)范屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。沒有人能夠論述清楚，某一條禁止性規(guī)定，到底為什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者不是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，甚至于給我的感覺，他們都認(rèn)為無需論證，每一個(gè)法官或者律師都有權(quán)決定，強(qiáng)制性規(guī)范是或者不是效力性強(qiáng)制規(guī)定。這樣的現(xiàn)實(shí)下，用效力性強(qiáng)制性規(guī)定分析合同效力還能靠譜嗎？

招標(biāo)采購(gòu)領(lǐng)域?qū)＜夷邉埾壬?，最近有跟我討論一個(gè)案例，是招標(biāo)是否有效的問題的，他也試圖用效力性強(qiáng)制性規(guī)定分析中標(biāo)結(jié)果是否有效，也被我潑了一盆冷水。

在最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(二)》前，最有影響力的討論是王利明教授（王利明教授是中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)教授），他在（2003年《合同法新問題研究》（中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年出版，p320-322）提出如下看法：“1.法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；2.法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效，將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也屬效力性規(guī)定；3.法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效，并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定?！?/span>

對(duì)于第一種情況，大家應(yīng)該沒有異議。但對(duì)于第二、第三種情況，問題就來了：按照王利明教授的觀點(diǎn)，法律、法規(guī)作出的禁止性規(guī)定中，有的是為了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，有的不是。如果法律、法規(guī)作出的禁止性規(guī)定中，如果不是為了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，那是為了什么呢？為了管理者的利益？這一點(diǎn)，我想不用論述，用腳都可以想象，這是不可能的，如果有這樣的規(guī)定，應(yīng)該立即廢止。那么有沒有有可能是為了管理者以外的其他的個(gè)人利益呢？我的看法，也是不可能的，因?yàn)檫@種禁止性規(guī)定，如果能夠有利于管理者以外的其他的個(gè)人利益，一定會(huì)損害其他個(gè)人利益。法律為什么要作出這樣的禁止性規(guī)定呢？

也就說，我的看法，法律、法規(guī)作出的禁止性規(guī)定中，無一例外為了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。以超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同為例，現(xiàn)在公認(rèn)不會(huì)導(dǎo)致合同無效，假如說，法律、法規(guī)有不得超出經(jīng)營(yíng)范圍的禁止性規(guī)定，那一定是為了維護(hù)交易秩序，當(dāng)然是為了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。并且，最高人民法院確實(shí)有過超出經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同無效的司法解釋（現(xiàn)在已經(jīng)廢止）。如果超出經(jīng)營(yíng)范圍無關(guān)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，法律、法規(guī)作出禁止性規(guī)定，簡(jiǎn)直是吃飽了撐的！現(xiàn)在認(rèn)為超出經(jīng)營(yíng)范圍無關(guān)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，沒有別的結(jié)果，一定是廢止這樣的規(guī)定。

以合同為例，如果合同的訂立，有可能損害某一方個(gè)人利益，法律、法規(guī)為什么要禁止呢？

其他任何法律、法規(guī)有禁止性規(guī)定，也均是如此。如強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。

在法律實(shí)務(wù)中，誰有權(quán)認(rèn)定，法律、法規(guī)作出禁止性規(guī)定是否與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益有關(guān)呢？我的看法，如果在這一問題上較真，政府主管部門一旦作出認(rèn)定，法院是無權(quán)進(jìn)行審查的。這是我國(guó)的現(xiàn)狀，雖然我希望以后能改變。而政府主管部門不可能認(rèn)定其主管范圍內(nèi)，禁止性規(guī)定無關(guān)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因?yàn)檫@意味著這一競(jìng)爭(zhēng)性規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消。

在沒有找出區(qū)分效力性與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)別之前，用效力性強(qiáng)制性規(guī)定分析合同效力，后患無窮。這相當(dāng)于給了法官一個(gè)巨大的自由裁量權(quán)，只要他想認(rèn)定合同有效，只需要說，這個(gè)禁止性規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，反之，就說是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在我國(guó)目前司法領(lǐng)域的現(xiàn)狀下，無異于給很多法官埋了雷，也是在制度上給了法官貪腐創(chuàng)造了條件。剛剛結(jié)束的十九屆中央紀(jì)委五次全會(huì)，明確要加大對(duì)政法系統(tǒng)腐敗懲治力度，我希望能夠在制度上杜絕法官貪腐的一條重要渠道。