一、血腥而真實(shí)的故事

一位同學(xué)，曾經(jīng)的學(xué)生會(huì)主席，成熟優(yōu)秀。畢業(yè)后，在某金融機(jī)構(gòu)工作，5年在核心期刊上發(fā)表5篇文章，成為歷史上最年輕的領(lǐng)導(dǎo)秘書(shū)、大客戶(hù)部經(jīng)理。但難以置信的是，在新婚的第15天，他因?yàn)榕c妻子發(fā)生沖突，激憤之下，先用花瓶砸向妻子頭部，再用網(wǎng)線勒死了妻子。故事的最后，同學(xué)被判決死刑立即執(zhí)行，過(guò)早結(jié)束了年輕的生命。

一次吵架兩條人命，讓人唏噓。

吵架通常是零和博弈，甚至是負(fù)和博弈。但是有一個(gè)職業(yè)，不僅能解決吵架或者沖突，而且把這件事情做成了生意，創(chuàng)造了價(jià)值——這個(gè)職業(yè)就是律師。

商事訴訟律師的特點(diǎn)是解決商業(yè)主體之間的糾紛，我們把商主體的沖突變成正和博弈，為客戶(hù)爭(zhēng)取最大利益或者盡量減少損失，為社會(huì)減少?zèng)_突解決的總成本，為社會(huì)創(chuàng)造價(jià)值。

二、商事訴訟律師如何“吵架”

作為商事律師，面對(duì)的問(wèn)題是解決商業(yè)主體間的糾紛，問(wèn)題的邊界是：

1) 沖突與客戶(hù)利益攸關(guān)，客戶(hù)需要贏；

2) 贏的標(biāo)準(zhǔn)由客戶(hù)自己來(lái)定義；

3) 輸贏是由第三方?jīng)Q定。

商事訴訟律師如何處理上述問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)客戶(hù)目標(biāo)，從近期我們一起商事?tīng)?zhēng)議案件的代理過(guò)程，或可管中窺豹。

這個(gè)案件有兩個(gè)主人公，一個(gè)是地產(chǎn)企業(yè)，富甲一方；另一個(gè)是知名服裝城，有品牌和經(jīng)營(yíng)能力。兩家公司決定合作，約定地產(chǎn)企業(yè)以房產(chǎn)出資，服裝城負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，成立實(shí)體運(yùn)營(yíng)商城。服裝城對(duì)地產(chǎn)企業(yè)承諾，前三年的出租率不低于90%。后來(lái)，由于經(jīng)營(yíng)情況不好，出租率沒(méi)有達(dá)到90%，地產(chǎn)企業(yè)就將服裝城訴到了法院，要求服裝城承擔(dān)每年3000萬(wàn)的賠償責(zé)任。

服裝城一審全面敗訴，法院不僅判決要承擔(dān)前三年的損失，還要賠償整個(gè)經(jīng)營(yíng)期10年的損失，總計(jì)賠償額高達(dá)3億元。一審敗訴后，服裝城找到了我們，希望我們能幫助其在二審中反敗為勝。我們當(dāng)時(shí)面臨的困境是：

1）法院失運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)合同做了解釋?zhuān)徍茈y推翻；

2）一審律師定型了細(xì)碎而不成立的抗辯點(diǎn)，二審換一套講法有困難；

3）案件的關(guān)鍵證據(jù)缺，有故事無(wú)支撐。

面對(duì)這些困境，商事訴訟律師通常依循下列路徑做梳理和準(zhǔn)備：

1、定訴求

律師首先要定義利益點(diǎn)。律師考慮的利益點(diǎn)有這么幾個(gè)層次：客戶(hù)利益點(diǎn)、可實(shí)現(xiàn)的利益點(diǎn)、戰(zhàn)略利益點(diǎn)。這個(gè)案件里，服裝城利益點(diǎn)是只賠償三年租金；律師專(zhuān)業(yè)分析后，因?yàn)榉b城在合同里，明確承諾只保障3年的出租率，客戶(hù)的利益點(diǎn)也是可以實(shí)現(xiàn)的利益點(diǎn)；經(jīng)過(guò)分析，律師定義的戰(zhàn)略是求乎其上，得乎其中——打掉全部租金賠償是戰(zhàn)略利益點(diǎn)。

上面的這些，律師歸納為案內(nèi)利益點(diǎn)；而判斷還不能止于此，還需要挖掘案外利益點(diǎn)，經(jīng)過(guò)深入溝通，服裝城的深層訴求是與地產(chǎn)商分家，擺脫公司僵局。

定利益點(diǎn)，是后續(xù)一系列戰(zhàn)略、動(dòng)作，做好代理準(zhǔn)備的前提。

2、找規(guī)則

本案，服裝城最大的委屈，是當(dāng)年房屋租售火爆，出租率已經(jīng)達(dá)到了100%。當(dāng)?shù)馗鞔竺襟w都做了報(bào)道，稱(chēng)“一鋪難求”。后來(lái)出租率斷崖式下跌，有兩個(gè)原因，一是因?yàn)檫@個(gè)商城在火車(chē)站旁邊，對(duì)方承諾要將商城的地下一層與火車(chē)站連通，但這個(gè)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，大量地下一層商戶(hù)退租。還有商城的正門(mén)口有個(gè)舊賓館，說(shuō)好拆除的也沒(méi)有拆除，影響了客流，導(dǎo)致整體出租率下降。雖然很委屈，但遺憾的是，對(duì)方承諾的這些內(nèi)容，都沒(méi)有寫(xiě)在合同里。合同里沒(méi)有，怎么說(shuō)對(duì)方?jīng)]有履行合同義務(wù)，存在違約？

法律沒(méi)有規(guī)定，經(jīng)過(guò)艱難的規(guī)則檢索，我們?cè)谖闯雠_(tái)的《民法總則》里，找到了“合同允諾”這個(gè)法律概念。該規(guī)則將雖然沒(méi)有寫(xiě)在合同里，但作出明確承諾且對(duì)締約有根本影響的內(nèi)容，可以視為合同內(nèi)容。

有了規(guī)則依據(jù)，還要有證據(jù)支撐。團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了地毯式挖掘，重新組織證據(jù)。當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景歷歷在目。我們與所有經(jīng)手人員——前董事長(zhǎng)、現(xiàn)董事長(zhǎng)、董事會(huì)秘書(shū)、原合資公司總經(jīng)理反復(fù)座談。我們反復(fù)詢(xún)問(wèn)，有沒(méi)有往來(lái)郵件，每一個(gè)人都說(shuō)沒(méi)有，我們問(wèn)：對(duì)方有沒(méi)有提供過(guò)企劃書(shū)，每個(gè)人都說(shuō)沒(méi)有；我們問(wèn)是否有會(huì)議紀(jì)要，每個(gè)人都很肯定：沒(méi)有。眼看著證據(jù)摸查一無(wú)所獲，律師團(tuán)隊(duì)也一籌莫展。

在看似沒(méi)有空間的邊界下，我們依然沒(méi)有放棄。為了一線希望，我們要求幾位高管的郵箱必須托管給我們，我們要進(jìn)行排查。在查看了整整兩周，5位高管的約500封郵件后，我們意外發(fā)現(xiàn)有一封郵件，是服裝城回復(fù)給對(duì)方的，我們特意將全部經(jīng)營(yíng)期承諾修改為了3年承諾，可以證明我們經(jīng)過(guò)充分磋商，特意修改為了只承諾3年出租率。隨后，我們又要求去檔案室摸查證據(jù)，在公司陰冷昏暗的地下資料室，搜尋了整整一天，查找會(huì)議紀(jì)要。遺憾的是，一份會(huì)議紀(jì)要都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，就在我們垂頭喪氣，打算離開(kāi)的時(shí)候。律師助理忽然說(shuō)，王律師，你快來(lái)看。我看他手持一本裝訂極為精美的招商手冊(cè)。我趕緊翻閱，手冊(cè)不僅載了要火車(chē)站連通、拆除舊賓館等內(nèi)容，還提及對(duì)方要建一個(gè)三期的大型綜合商業(yè)體。我們?nèi)绔@至寶，之后我們?nèi)ヅ牧苏麄€(gè)項(xiàng)目現(xiàn)狀的航拍圖，與招商手冊(cè)作了對(duì)比。讓法官直觀的感受到，因?yàn)閷?duì)方項(xiàng)目受阻，經(jīng)營(yíng)環(huán)境沒(méi)有達(dá)到預(yù)期，才導(dǎo)致出租率下降。

3、做演練

做完這些是不是就可以高枕無(wú)憂(yōu)了？對(duì)商事律師來(lái)說(shuō)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我們還要做一件事——模擬法庭。

法庭是律師的主戰(zhàn)場(chǎng)，但法庭又是一門(mén)遺憾的藝術(shù)。開(kāi)完庭，回家復(fù)盤(pán)，經(jīng)常懊悔——當(dāng)時(shí)要是這么辯駁就好了。就像吵架一樣，當(dāng)初那么罵回去就好了。如何能讓法庭不留遺憾，我們開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)訴訟技能——模擬法庭。案件開(kāi)庭前，我們選擇能力強(qiáng)的律師作為對(duì)方代理律師，邀請(qǐng)法官背景的同事組成合議庭，進(jìn)行法庭演練。模擬法庭的演練非常正式，在正規(guī)的法庭，法官穿法袍，律師穿律師袍，書(shū)記員記錄，全程錄像。這個(gè)過(guò)程主要目的是檢驗(yàn)法庭準(zhǔn)備，站在對(duì)方角度全面搜索風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，做好戰(zhàn)略準(zhǔn)備和細(xì)節(jié)支撐。

這個(gè)案例中，通過(guò)兩軍對(duì)壘，確定了一個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，也是服裝城的軟肋。地產(chǎn)企業(yè)說(shuō)他們投入了高額的房產(chǎn)，服裝城只負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)，只有達(dá)到出租率，才能證明我們的經(jīng)營(yíng)能力，這樣價(jià)值才對(duì)等。

這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，類(lèi)似于夫妻之間，丈夫在外面賺錢(qián)，妻子在家做全職太太，丈夫的付出顯性，妻子的付出隱形。我們調(diào)整了策略，把我們的付出顯性化。我們專(zhuān)門(mén)組織了證據(jù)，證明我們是第一個(gè)入駐的知名大型商戶(hù)，靠我們的吸引力，后續(xù)又有很多知名品牌進(jìn)駐地產(chǎn)項(xiàng)目。我們的進(jìn)駐，使地產(chǎn)企業(yè)的配套住宅大幅升值，地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)賺得盆滿(mǎn)缽滿(mǎn)。所以服裝城的付出與地產(chǎn)企業(yè)的付出是對(duì)等的。

模擬演練后，我們胸有成竹。案件經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)一年的審理，法院認(rèn)為，地產(chǎn)企業(yè)提供房產(chǎn)和服裝城提供經(jīng)營(yíng)能力，價(jià)值對(duì)等；對(duì)方合同允諾未能兌現(xiàn)，存在違約，服裝城的戰(zhàn)略訴求基本得到全面實(shí)現(xiàn)。但案件結(jié)果還不僅如此，在對(duì)方知道即將敗訴的時(shí)刻，發(fā)現(xiàn)不能“躺”在一審判決上獲益了。主動(dòng)找到我們，提出和解的方案，最終經(jīng)過(guò)磋商，對(duì)方全面退出公司，服裝城實(shí)現(xiàn)了一攬子解決全部爭(zhēng)議的最佳利益方案，案外利益點(diǎn)得以實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)時(shí)客戶(hù)給我們的評(píng)價(jià)是，這一次的法律服務(wù)給多少費(fèi)用都值得。對(duì)于客戶(hù)來(lái)說(shuō)，這是一次值得驕傲的勝利，對(duì)我們來(lái)說(shuō)這是律師的日常戰(zhàn)績(jī)。

三、正確“吵架”的心法

天同所的圖騰“鷹”，我們像珍惜羽毛一樣珍惜勝訴率。上述心法，也是天同帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)制勝的法寶。牽引到我們的日常，面對(duì)一場(chǎng)爭(zhēng)議，可以嘗試這些心法進(jìn)行處理：

1) 定以訴求，明確利益點(diǎn)。

確定利益訴求，才能制定行動(dòng)指南。例如，你發(fā)現(xiàn)丈夫出軌，你該怎么辦？第一步，是先定義利益點(diǎn)，想挽回婚姻繼續(xù)過(guò)，還是想在離婚訴訟中獲取更多財(cái)產(chǎn)，或者是想“弄死”那個(gè)小妖精。訴求不同，舉措完全不同。

2) 檢索規(guī)則，運(yùn)用規(guī)則。

在律師看來(lái)，任何爭(zhēng)議都有顯性或隱性的規(guī)則，運(yùn)用規(guī)則，解釋規(guī)則，甚至事先構(gòu)建規(guī)則，是解決沖突的最有價(jià)值的工具。

3) 模擬法庭，結(jié)果推演。

用頭腦或用行動(dòng)進(jìn)行結(jié)果推演，站在對(duì)方角度構(gòu)建攻防體系，從而發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，做好預(yù)案和準(zhǔn)備。

商事律師處理沖突，都不是在吵架，更像展開(kāi)一場(chǎng)有組織的戰(zhàn)役。只有你認(rèn)為是一場(chǎng)戰(zhàn)役，你才會(huì)判斷什么是贏。因?yàn)槟憧赡苴A了金錢(qián)輸了時(shí)間，可能贏了利益輸了感情。只有認(rèn)為是戰(zhàn)役，才會(huì)思考如何贏，才會(huì)思考一場(chǎng)爭(zhēng)議值不值得打、能不能打和怎么打才能贏。

所以，在每一個(gè)生活的日常，在每一次爭(zhēng)吵發(fā)生前，請(qǐng)記得用商事律師的心法提醒自己——小朋友才吵架，成年人只去戰(zhàn)斗!

（發(fā)表時(shí)題為《小朋友才吵架，成年人只去戰(zhàn)斗——商事訴訟律師思維模型：如何“吵架”才能贏》）