來源：《人民司法》 作者：劉為波 最高法院劉為波法官：《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用 繼中央紀委于2007年6月下發(fā)《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》之后，最高人民法院、最高人民檢察院于2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2007]22號《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》）?！兑庖姟房偨Y(jié)了近年來司法實踐中遇到的各種新類型受賄刑事案件中的主要法律適用問題，并提出了具體處理意見，為依法懲治受賄犯罪、推動反腐敗斗爭深入開展提供了明確的司法儂據(jù)，是新時期司法機關(guān)發(fā)揮司法職能作用、辦理受賄刑事案件的一個重要司法文件。為準確理解和適用《意見》，現(xiàn)就《意見》的制定背景、主要問題、處理意見及其理由闡釋如下。近年來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展變化，受賄違紀犯罪案件出現(xiàn)了一些新情況、新問題，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復雜性，給查辦受賄案件適用紀律、法律帶來了一定困難，致使一部分受賄案件不能得到及時有效地處理。為有效懲治受賄違紀犯罪行為，加大懲治腐敗的力度，滿足新形勢下反腐敗斗爭的需要，中央紀委、最高人民法院、最高人民檢察院就這些新形式的受賄違紀犯罪適用紀律、法律問題進行了認真研究。在深入調(diào)研、廣泛征求意見、組織專家論證的基礎(chǔ)上，中央紀委從執(zhí)行黨紀層面制定下發(fā)了《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》，提出了嚴格禁止國家工作人員中的共產(chǎn)黨員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受財物等8項嚴格禁止性規(guī)定，并就有關(guān)具體認定問題予以明確；最高人民法院、最高人民檢察院則從刑事司法層面聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，就10種不同形式受賄行為的定性處理、罪與非罪的界限、受賄數(shù)額的認定以及正確貫徹寬嚴相濟的刑事政策等問題作出了具體規(guī)定。《意見》的制定，對于依法懲受賄犯罪，貫徹懲防并舉的反腐方針，推動反腐敗斗爭的深入開展，具有重要意義。第一，《意見》規(guī)定的問題，都是案件查處中經(jīng)常遇到、存在歧義的問題，對這些問題提出處理意見，為司法機關(guān)提供了有力的司法依據(jù)，有利于及時、有效地查處新類型受賄案件，依法從嚴懲治腐敗犯罪。第二，《意見》對各種具體受賄以及罪與非罪的界分，為國家工作人員的經(jīng)濟生活和社會交往劃出了清楚的邊界，有利于國家工作人員增強自律意識，提高防范類似行為發(fā)生的警惕性，因而具有重要的教育警示作用。第三，《意見》與《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》有機銜接，有利于各辦案機關(guān)統(tǒng)一認識，提高辦案質(zhì)量，節(jié)約司法成本，提高辦案效率，充分發(fā)揮黨紀處理和刑事處罰的綜合懲戒作用。以交易形式收受賄賂行為的具體認定，是當前辦案機關(guān)反映較為普遍、分歧較大的一個問題。理解《意見》的規(guī)定，需要注意把握以下幾點：第一，關(guān)于以交易形式收受財物行為的定性。對于當前大量存在的以各種交易形式實施的、更為隱蔽的受賄行為，有必要依法予以刑事打擊。以交易形式收受賄賂，如以低于市場價格購買或者以高于市場價格出售的方式買賣房屋、汽車等物品，較之于直接收受財物的傳統(tǒng)意義上的受賄，雖然因支付了一定費用而在手法上有所不同，但性質(zhì)上并無不同，都屬于權(quán)錢交易。而且，從刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪的罪狀表述看，只是對受賄罪的構(gòu)成作了性質(zhì)（即權(quán)錢交易）上的規(guī)定，而沒有對具體的受賄行為方式進行列舉或者加以限定。《意見》將以交易形式收受賄賂的行為明確為受賄，是在刑法框架內(nèi)，結(jié)合實際情況對受賄行為的具體詮釋，并無超越、悖離立法之處。基于此，《意見》第1條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受請托人財物的，以受賄論處。第二，關(guān)于具體交易形式。實踐中交易形式具有多樣性，除低價向請托人購買房屋、汽車等物品，高價向請托人出售房屋、汽車等物品之外，還存在高價反（回）購、不等值置換等形式。在已查處的案件中即有請托人（系房地產(chǎn)開發(fā)商）先行將房屋壓低價格出售給國家工作人員，之后再以高價購買回來，通過對向交易，完成行，受賄的情形。為防止掛一漏萬，《意見》在交易形式的規(guī)定上采用了列舉加概括的表述方法，除具體列舉低價購入、高價賣出兩種情形，還規(guī)定了一個兜底條款，即以其他交易形式非法收受請托人財物的。另外，有建議提出，應(yīng)將明顯低價或者高價的租用、出租問題一并規(guī)定進來。考慮到此類情形實踐中不多見，認定時有一定難度，同時也為了保持體例上的一致性，《意見》對此類行為暫未規(guī)定。第三，關(guān)于受賄數(shù)額的認定基準。一種意見主張以成本價或者象征性價格作為計算基準，理由：一是實踐中房屋等物品的市場價格有多種，如市場銷售價、銷售優(yōu)惠價、成本價和評估價等，如以市場價格計算不好操作。二是市場經(jīng)濟條件下房地產(chǎn)商等商品經(jīng)營者有自主定價權(quán)，不好確定是不是優(yōu)惠價。三是以市場價格計算可能會導致打擊面過寬的不利后果。相反，成本價格可以準確評估，有利于從嚴把握，防止不恰當?shù)財U大打擊面。經(jīng)研究，市場價格受市場供求關(guān)系的影響，的確具有定程度的不確定性，但是，對于房屋等商品，成本價和市場價相差非常懸殊，若以成本價或者象征性價格為標準，很大一部分受賄罪將不能得到依法追究。相比之下，市場價格更具合理性，也更具包容性。市場價格波動較大的，可以通過專業(yè)機構(gòu)對一個特定時點（交易時當?shù)兀┑奈锲穬r格進行評估，得出一個相對確定、合理的價格，故《意見》規(guī)定，“受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算?！?/section>第四，關(guān)于“度'的把握。鑒于此類交易行為的對象多為房屋、汽車等大宗貴重物品，稍微降低幾個百分點，數(shù)額即可能達到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如簡單規(guī)定以低于市場的價格購買或者高于市場的價格出售房屋、汽車等物品，達到受賄犯罪的定罪數(shù)額起點的，都構(gòu)成受賄犯罪的話，打擊面可能失之過寬，故《意見》規(guī)定了明顯低于或者髙于市場價格的限制性條件。藉此，也有利于區(qū)分受賄犯罪與正常的優(yōu)惠購物、一般違法違紀行為之間的界限，確保刑事打擊的準確性和謙抑性。第五，關(guān)于以交易形式實施的受賄與優(yōu)惠購物兩者的區(qū)分。市場經(jīng)濟條件下優(yōu)惠讓利是一種正常而普遍的營銷方式，屬于公司、企業(yè)的自主經(jīng)營行為，應(yīng)依法予以尊重和認可。故《意見》規(guī)定，前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。在理解本款規(guī)定時應(yīng)注意兩點：一是優(yōu)惠價格不限于社會上明示或者公開的價格；二是優(yōu)惠價格必須針對不特定人。討論中有意見指出，優(yōu)惠價格既可以是商品經(jīng)營者面向社會公眾設(shè)定的，也可以是商品經(jīng)營者專門針對國家工作人員設(shè)定的。而后者本身可能就具有行賄的性質(zhì)。如果將這兩種情形都認定為優(yōu)惠價格范疇，將會嚴重縮小以交易形式實施的受賄罪的認定范圍，因而建議將優(yōu)惠價格限定為面向社會公眾的優(yōu)惠價格。經(jīng)研究，我們認為該意見過于嚴苛，現(xiàn)實當中優(yōu)惠價格有多種表現(xiàn)形式，存在各式各樣的明折暗扣，不同層級的銷售人員擁有的優(yōu)惠權(quán)限不盡一致，同時也考慮到我國人情社會的特點，為避免錯誤打擊，故未采納該意見。至于該意見的顧慮，通過事先設(shè)定和不針對特定人兩個限制性條件則可以得到有效地排除。第一，關(guān)于干股的理解。干股雖然不是一個嚴格的法律術(shù)語，但基本意思明確，主要有兩種情形：一種是由他人實際出資、無償轉(zhuǎn)讓的干股；另一種是沒有資金依托的干股，其本身并無價值，其他股東的份額也無減損。后者不屬于嚴格意義上的干股。故《意見》規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份，并區(qū)分兩種情形分別予以規(guī)定第二，關(guān)于收受干股的具體認定。非法收受干股應(yīng)以受賄處理，司法實踐中對此意見基本一致，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也有類似規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算?！睜幾h的焦點集中在以下三個方面：1.收受干股應(yīng)否以登記為成立要件。在該問題上，刑事犯罪行為和民商事法律行為在認定上應(yīng)當有所區(qū)分，前者強調(diào)客觀事實，后者側(cè)重法律形式的齊備。沒有進行轉(zhuǎn)讓登記，但發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當認定為受賄。另外，經(jīng)調(diào)研了解，實踐中多數(shù)收受干股的行為均未履行相關(guān)的登記手續(xù)，如果強調(diào)登記要件，將勢必導致大量的受賄犯罪逃脫法網(wǎng)。同時為避免冤及無辜，在事實轉(zhuǎn)讓的認定中，《意見》強調(diào)，必須具有相關(guān)的證據(jù)證明。2.收受有資本依托的干股，是否應(yīng)當將紅利計入受賄數(shù)額?？隙ㄕ撜叩睦碛墒牵祟愋袨槎喟l(fā)生于暴利行業(yè)，紅利金額往往遠大于股份價值；將收受紅利視為一個連續(xù)的受賄行為，理論上也說得通。而《意見》則規(guī)定，進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份的價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。主要考慮是：首先，既往的做法，特別是《紀要》在收受股票問題的處理意見中，都是將紅利視為非法所得處理的；其次，將收受股份和收受紅利割裂開來作獨立理解，忽視了股份不同于其他物品的特殊性及紅利對于股份的依附性，有重復評價之嫌；再次，肯定論者僅考慮到有贏利的情況，那么，如果經(jīng)營虧損，股份價值貶損的情況下，是不是還要按照新的價值來計算此前收受的股份價值?這將帶來司法操作和司法公正等系列問題。最后，明確股份價值按轉(zhuǎn)讓行為時算，主要是因為股份價值處于不斷變動之中，行為時與案發(fā)時的價值有時并不一致，有必要確定一個計算的時間點，以消除司法實踐中的困惑與分歧。以行為時價值為計算依據(jù)，也應(yīng)當成為今后審理類似案件的一項基本司法原則。3.收受無資本依托的干股，按照紅利計算是否合理。有意見指出，收受有資本依托的干股，按行為時的股本金計算；如收受無資本依托的干股，按紅利計算，有雙重標準之嫌。我們認為，該意見沒有注意到兩種干股之間的實質(zhì)差別。前者干股是具有價值的實質(zhì)性的財物；后者則屬于無價值的名義上的干股。在后者，受賄人實際得到的是以贏利名義給付的紅利，這也是其惟一收受的財物。還有意見提出，前者不計紅利，后者以紅利計，實踐中紅利數(shù)額往往大于干股價值，意味著有可能出現(xiàn)收受空股的處罰重于實際收受干股的情形，這將導致事實上的處斷不公。我們認為，這種可能性的確存在，但是這里首先需要關(guān)注的是兩種行為對象及由此所決定的受賄事實上的不同，而且，公正是相對的，司法尋求的應(yīng)當是法律范圍內(nèi)的公正并盡可能避免事實結(jié)果上的不公正。鑒于此，《意見》規(guī)定，“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。”關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者進行其他合作投資的名義收受請托人財物，是近幾年來出現(xiàn)的新情況，主要有兩種：第一，由請托人出資，國家工作人員“合作”開辦公司或者進行其他“合作'投資。此情形類似于前述收受干股問題，與直接收受賄賂財物沒有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)以受賄處理。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。第二，以合作開辦公司或者進行其他合作投資的名義，既沒有實際出資也不參與管理、經(jīng)營而獲取所謂利潤。此種情形，行為人沒有獲取所謂利潤的任何正當理由，屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義行受賄之實的變相受賄行為。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。應(yīng)當注意到本條規(guī)定與《意見》第1條規(guī)定在表述上的差異：第1條規(guī)定的是以交易形式；本條規(guī)定的是以合作開辦公司或者進行其他合作投資的名義，并在相應(yīng)措辭上加上了引號。這意味著，對于以交易形式收受賄賂的認定中，并不排除存在真實交易的成分，這也是第1條規(guī)定計算受賄數(shù)額時應(yīng)將已支付價格扣除、按市場價格與實際支付價格的差額計算的理由所在。而根據(jù)本條規(guī)定，具有真實投資成分的情形，即便國家工作人員未實際參與管理、經(jīng)營活動，也將被排除受賄罪的認定。以合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否構(gòu)成受賄的認定，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實際出資。《意見》之所以強調(diào)這一點，主要是因為該問題在現(xiàn)實生活中較為復雜，對于具有真實投資成分的情形不易細分和作出具體認定。還有意見指出，根據(jù)公司法的規(guī)定，是否投資是能否取得收益的惟一依據(jù)，《意見)在規(guī)定沒有實際出資的同時，輔之以國家工作人員不參與管理、經(jīng)營條件，這是否必要、妥當？我們認為，《意見》的規(guī)定與該觀點并不相左：規(guī)定不參與管理、經(jīng)營，是以確認名義投資而非真實投資為前提的，不參與管理、經(jīng)營是判斷是否名義投資諸多可資判斷因素的一個方面，同時，管理、經(jīng)營行為在一定情況下也可能成為出資方式的一種。所以，《意見》關(guān)于此種情形是否成立受賄的認定，堅持的標準仍然是名義投資抑或?qū)嶋H投資。起草過程中，有意見提出現(xiàn)實生活中還存在一種情形，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，由請托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進行其他形式合作投資的形式，不實際參與管理、經(jīng)營而獲取經(jīng)營利潤的情形并建議即便國家工作人員事后歸還了請托人的墊付款，此種情形也應(yīng)當以實際收受的利潤部分追究受賄責任。其主要理由是，由他人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手法，歸還出資的本意是掩蓋非法收受的所謂的投資收益，這類行為同樣屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義行受賄之實的行為。反對意見則認為，按照誰出資、誰收益的原則，既然是墊付，就意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取公司收益是合法、合理的。鑒于該問題爭議較大，需要統(tǒng)籌法律與現(xiàn)實等多方面關(guān)系，多數(shù)意見認為在該問題的處理上須持謹慎態(tài)度，故《意見》對該問題未作專門規(guī)定，而是留待司法實踐結(jié)合實際情況，根據(jù)是否真實投資這一判斷標準，進行具體認定。關(guān)于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題實踐中國家工作人員借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受他人財物，主要有三種情形：一是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，未實際出資，借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x變相收受他人財物的；二是國家工作人員雖然實際出資，但是在他人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受他人以贏利名義給付的財物的；三是他人雖然將出資實際用于投資活動，但所獲收益與實際贏利明顯不符的。對于第一種情形，既然沒有出資，也就談不上委托理財，更談不上理財收益，應(yīng)當以受賄處理。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取收益的，以受賄論處。對于第三種情形，雖然存在真實委托理財?shù)某煞郑湫再|(zhì)與以交易形式收受賄賂相同，屬于變相受賄，故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券期貨或者其他委托理財?shù)拿x，……雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處?！笔苜V數(shù)額以收益額與出資應(yīng)得收益額的差額計算。在適用本規(guī)定時，應(yīng)當注意堅持主客觀相一致的刑事司法原則?，F(xiàn)實生活中投資收益及其比例均具有不確定性，尤其是在具有高風險、高回報特點的證券、期貨領(lǐng)域，所以，成立受賄，需以國家工作人員對于所獲收益高于出資應(yīng)得收益具有主觀明知為條件?！兑?guī)定》之所以強調(diào)“明顯”二字，意義即在于此。第二種情形是(《意見》制定過程中爭議較大的問題，多數(shù)意見認為對于此種情形的處理需持謹慎態(tài)度。理由是：第一，委托理財操作上較為復雜，做法不盡一致，具體投資時受托方不一定要為委托方開設(shè)專戶，而且，作為一般等價物，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區(qū)分錢款的出資者歸屬，所以，是否將出資實際用于具體投資活動，實踐中很難認定。第二，收益回報不必須以實際用于投資為條件。一方面，受托方對于如何投資、何時投資有一個自主決定權(quán)；另一方面，約定高回報額雖不受法律保護，但這種違規(guī)做法實踐中的確存在，在刑事和民事的司法認定上應(yīng)有所區(qū)分并適當考慮。此外，作為受賄處理，還牽涉到一個委托方是否事先明知的問題?？紤]到實際情況的復雜性，為避免客觀歸罪，《意見》對此情形未作專門規(guī)定。應(yīng)當注意，《意見》未作規(guī)定，并不意味著此情形一律不以受賄處理，只是說此情形不再具有獨立的認定意義，對于符合第三種情形，即所獲收益與出資應(yīng)得收益明顯不符的，同樣應(yīng)當根據(jù)《意見》的規(guī)定處理。此外，有意見提出，應(yīng)將通過把由他人補償虧損方式變相受賄的情形一并規(guī)定進來?？紤]到此種情形多出于真實的委托理財意思，且犯意產(chǎn)生于事后，在認定上有一定難度，故《意見》未作規(guī)定。國家工作人員利用賭博活動收受錢物有兩種情況：一是收受他人提供的賭資；二是通過與他人賭博的形式收受他人錢物。前者屬于典型的收受賄賂，對于后者，“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干冋題的解釋》中明確規(guī)定該種行為應(yīng)以受賄定性處理，亦無分歧。實踐中反映較為普遍、亟需解決的問題是此類行為的查證和具體認定。為此，《意見》第5條列舉了4個方面可資區(qū)分賄賂與賭博、娛樂活動的界限的參考因素，即賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；賭資來源；其他賭博參與者有無事先通謀；輸錢物的具體情況和金額大小。其中，賭博的背景、場合、時間、次數(shù)是指賭博的時機問題，包括以往有無共同賭博的經(jīng)歷，以此查證利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益與賭博兩者間的客觀因果關(guān)系。賭資來源是指國家工作人員用于賭博的錢款系本人自備還是請托人所提供，以此判斷國家工作人員有無賭博、娛樂活動的真實意思。其他賭博參與者有無事先通謀是指在多人參與賭博的情況下，國家工作人員之外的其他參與人對于行、受賄雙方的真實意思是否明知，包括其他參與人的賭資是否系行賄人提供，以此旁證行、受賄雙方的真實意圖。輸贏錢物的具體情況和金額大小，主要是指國家工作人員贏取錢物是否出于對方配合的結(jié)果，以及輸贏錢款較之于平時在數(shù)量上有無異常。應(yīng)當注意到，這些因素本身不一定具有獨立的判斷意義，這里更多的是提供一個查證方向和認定思路。現(xiàn)實生活中還存在一種情形：雙方均有通過賭博形式實施行、受賄的意思，且行賄方預先設(shè)定了一個行賄數(shù)額但因客觀方面的原因，致使受賄方實際收受財物的數(shù)額大于原先預計的行賄數(shù)額。比如，原計劃通過打麻將行賄10萬元，但受賄人手氣好，結(jié)果“贏取”了20萬，此情形應(yīng)如何認定受賄數(shù)額?對此，雖然《意見》沒有明確規(guī)定，但實踐中以全額認定受賄數(shù)額是妥當?shù)摹＿@不僅是實踐操作的需要，也符合犯罪構(gòu)成的一般理論，因為這是基于一個概括的行、受賄故意實施的一個完整的行、受賄行為。行賄方完全可以自主控制行賄數(shù)額，所謂客觀方面的原因，完全是行賄方主觀放任的結(jié)果。關(guān)于特定關(guān)系人掛名領(lǐng)取薪酬的問題一種意見認為，國家工作人員要求或者接受他人給特定關(guān)系人安排工作的情況較為復雜，且與直接接受財物有區(qū)別，能否定為受賄，應(yīng)區(qū)分情況分別定性處理：一是如果特定關(guān)系人是掛名領(lǐng)取薪酬的，應(yīng)當認定國家工作人員受賄。受賄數(shù)額為特定關(guān)系人實際領(lǐng)取的薪酬數(shù)額。二是如果特定關(guān)系人雖然參與工作但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，應(yīng)當認定國家工作人員受賄，受賄數(shù)額為特定關(guān)系人實際領(lǐng)取的薪酬與正常薪酬的差額。三是如果特定關(guān)系人是正常工作和領(lǐng)取薪酬的，對國家工作人員要求或者同意受益人給特定關(guān)系人安排工作的行為一般不宜認定為受賄。上述第一種情形中，特定關(guān)系人不實際從事工作、掛名領(lǐng)取薪酬，與直接接受財物沒有實質(zhì)區(qū)別，應(yīng)以受賄論處；第三種情形中，特定關(guān)系人正常工作和領(lǐng)取薪酬，所領(lǐng)取薪酬為合法勞動所得，不存在非法收受財物問題，不能以犯罪處理。對于該兩者的處理，在《意見》的研究起草過程中意見分歧不大，爭議較大的是對于第二種情形的處理。一種意見主張此種情形應(yīng)以受賄處理，認為在特定關(guān)系人實際從事工作的情況下，特定關(guān)系人的薪酬是否明顯超出其應(yīng)得利益，對國家工作人員的行為性質(zhì)也會產(chǎn)生影響，這與以交易形式收受賄賂問題性質(zhì)上一樣。經(jīng)研究，特定關(guān)系人雖然參與工作但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，其性質(zhì)屬于變相受賄，但考慮到當前一些企業(yè)尤其是私營企業(yè)薪酬發(fā)放不規(guī)范，認定薪酬是否明顯不成比例，實踐中存在一定難度。另外，實際從事工作的，也應(yīng)當有一部分合理薪酬，認定具體的受賄數(shù)額也將是一個問題。故《意見》第6條僅明確，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處”，而對第二種情形則暫不作規(guī)定。在理解本條規(guī)定時，應(yīng)注意以下兩點：第一，特定關(guān)系人是否實際從事工作是一個實體判斷問題，形式上、象征性的工作，如名義上的顧問等，不能認定為實際從事工作；第二，特定關(guān)系人不實際從事工作領(lǐng)取薪酬，須以基于國家工作人員的意思或者國家工作人員有主觀明知為條件，否則，不能將特定關(guān)系人的行為歸之于國家工作人員。關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂的問題第一，關(guān)于由特定關(guān)系人收受財物的定性。當前，國家工作人員收受他人財物的方式呈現(xiàn)出一定的復雜性，大體上可以歸為三類：一是本人直接收取并歸本人所有；二是本人直接收取后轉(zhuǎn)送給他人；三是本人不直接收取，而是授意他人將有關(guān)財物直接交給其指定的第三人。前兩種情形，認定國家工作人員收受賄賂不存在爭議。對于第三種情形，能否視為國家工作人員收受財物，實踐中存在疑慮。根據(jù)《紀要》規(guī)定，“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對該國家工作人員應(yīng)認定為受賄罪”。該規(guī)定部分澄清了前述爭議。但是，司法部門普遍反映，限定于有財產(chǎn)關(guān)系的近親屬，不能滿足打擊此類犯罪的現(xiàn)實需要，實踐中大量存在要求請托人將財產(chǎn)直接歸于近親屬之外的其他關(guān)系人（比如情人）的情形。我們認為，此種情形雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財物，但請托人的行賄指向是明確的，最后送給第三人完全是基于國家工作人員的意思，而第三人之所以獲利，完全源于國家工作人員與他人之間的權(quán)錢交易和國家工作人員對交易對象的處分，故應(yīng)視同為國家工作人員本人收受了財物。同時，考慮到此種受賄是通過交易等非直接收受財物形式實施的，不排除存在一些無受賄主觀故意的情形，而且此種受賄國家工作人員本人確實沒有收受好處，不宜將第三人收受財物的行為概歸之于國家工作人員本人，故從法律上和政策上均有必要加以區(qū)分和限定。為此，《意見》第7條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處?！?/section>較之于《紀要》有關(guān)國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對該國家工作人員應(yīng)認定為受賄罪的規(guī)定，《意見》作了兩處明顯修改：一是將明知限縮為授意；二是將近親屬擴大為特定關(guān)系人。對于前者，有意見指出應(yīng)將同意、默許等情形一并規(guī)定進來。我們認為，此種情形下國家工作人員的主觀受賄故意具有不確定性，為避免不當人罪，做到嚴之有據(jù)，對于非國家工作人員本人實際收取財物的受賄的認定，有必要從嚴把握，故《意見》沒有采納。對于后者，主要是出于新形勢下打擊此類受賄犯罪現(xiàn)實需要的考慮，有關(guān)特定關(guān)系人的范圍及其理解，詳見第11條規(guī)定的說明。應(yīng)當說，兩處改動，一緊一松，更為準確地揭示了此類受賄行為的實質(zhì)。第二，關(guān)于第三人共同犯罪的認定。《意見》規(guī)定，“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處?！痹诶斫夂瓦m用本款規(guī)定時，應(yīng)注意把握通謀的要件以及特定關(guān)系人與非特定關(guān)系第三人兩者在成立受賄共犯要件上的不同。（1）關(guān)于通謀。通謀是特定關(guān)系人和非特定關(guān)系第三人成立受賄共犯均具備的主觀要件。所謂通謀，是指共同謀劃。之所以在這里規(guī)定較一般共同犯罪更為嚴格的主觀條件，主要是考慮到受賄行為具有一定的復合性，也就是說，受賄行為由兩部分組成：一是為他人謀利；二是收受他人財物，如第三人未參與為請托人謀利行為，或?qū)夜ぷ魅藛T為請托人謀利不知情僅僅是奉命收受財物的，因不具有在為他人謀利方面的意思聯(lián)絡(luò)，故不宜將第三人作為共犯處理。起草過程中，有人建議能否考慮根據(jù)實際情況，規(guī)定更為嚴格的條件，即只有當?shù)谌颂嶙h的情況下，才將第三人作為共犯處理，以此限縮刑罰的打擊面，實現(xiàn)對國家工作人員的重點打擊。我們認為，該表述與一貫的共犯理論相去甚遠，而且，“提議”一詞，沒有很好地反映共同犯罪入相互之間的合意，具體到實踐層面，恐怕會出現(xiàn)不同理解，甚至導致打擊面更寬的結(jié)果，故《意見》未采納該意見。（2）關(guān)于共同占有。區(qū)分特定關(guān)系人與非特定關(guān)系第三人，并規(guī)定后者需以共同占有為條件，主要是出于主客觀相一致原則與刑事打擊面的考慮，考慮到特定關(guān)系人與國家工作人員已有共同利益關(guān)系，故不再要求共同占有要件。關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更的問題實踐中，對于房屋、汽車等屬于刑法規(guī)定的財物，可以成為受賄犯罪的對象，沒有分歧，但對于收受房屋、汽車等是否要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認定成立受賄的條件，爭議較大。有意見認為，根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，房屋、汽車等所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為準，因此，未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的一般不宜認定為受賄，即便認定為受賄，也應(yīng)按未遂處理。我們認為，收受房屋、汽車等不必須以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為其成立要件。房產(chǎn)證等權(quán)屬證書只是證明權(quán)利人對該房產(chǎn)擁有房產(chǎn)所有權(quán)。換言之，有房產(chǎn)證可以說明權(quán)利人對該房產(chǎn)擁有房產(chǎn)所有權(quán)，但沒辦房產(chǎn)證不能說明權(quán)利人對該房產(chǎn)就一定沒有房產(chǎn)所有權(quán)。刑法上非法占有的認定標準與物權(quán)法上的合法所有的認定標準應(yīng)當有所區(qū)別，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構(gòu)成障礙。反之，即便行賄人以受賄人的名義辦理了產(chǎn)權(quán)證書，但未交付的，應(yīng)當視情況分別認定為受賄未遂或者不構(gòu)成受賄。故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定。同時，考慮到未辦理權(quán)屬登記情形下受賄罪認定當中的潛在風險，《意見》特別強調(diào)認定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。并規(guī)定，“具體認定時，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當結(jié)合以下因素進行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為?！毙枰赋龅氖?，這些因素是一個有機判斷體系，在司法實踐中應(yīng)注意綜合考慮。其中，核心精神有兩點：一是有無借用的必要；二是有無歸還的真實意思。《意見》制定過程中，有意見認為，即便是真實借用，但國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，由他人支付與借用有關(guān)的費用的，如物業(yè)管理費水費、電費、車輛保險費、燃油費維修費等，有關(guān)費用也應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。主要理由：一是當前社會上大量存在此種現(xiàn)象，通過司法解釋明確該問題的處理意見，有著重要的法律警示意義。二是借用產(chǎn)生的各項費用，方面出借方有實際的金錢付出；另一方面借用方實實在在獲得了好處，與直接給付金錢并無實質(zhì)上的不同。另有意見認為，此種情形不僅要追究有關(guān)費用的責任，還要將房租和有關(guān)物品的使用折舊一并計入受賄數(shù)額。我們認為，借用本身即蘊含著借用物的損耗，而且，使用收益是以實際使用為前提的，在未使用的情況下，也就談不上使用收益，故主張將房租和有關(guān)物品的使用折舊計入受賄數(shù)額悖離了日常事理，殊為不妥。同時，對于在借用關(guān)系中由對方支付實際發(fā)生的有關(guān)費用的，現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)較為復雜，比如，有些費用是因使用而發(fā)生的，有些費用則即便不使用也同樣需要支付，而且，這些費用通常情況下數(shù)額較小，認定起來也有一定難度，故《意見》不作明確規(guī)定，而是留待辦案機關(guān)根據(jù)個案情況具體處理。實踐中對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財物后，但在案發(fā)前退還或上交所收財物的，是否一律認定以受賄罪處理，有爭議。一種意見認為，上述情況均屬受賄既遂后的贓物處置問題，只影響量刑，不影響定罪。另一種意見認為，只要行為人在案發(fā)前退還或上交，均可不以犯罪處理。我們認為，受賄罪侵犯的客體主要是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，因此，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財物的，一般應(yīng)認定為受賄既遂。但實踐中國家工作人員收受他人財物后，在案發(fā)前退還或上交所收的情況較復雜，要區(qū)分不同情況，分別定性處理：第一，國家工作人員收下他人財物后，及時退還或者上交的，這種情況因其主觀上沒有受賄故意，不屬于受賄。第二，國家工作人員受賄后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪退還或者上交的，法律上受賄罪已經(jīng)實施完畢，而且主觀上也沒有悔罪的意思，依法依理均應(yīng)定罪處罰。故《意見》第9條規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。需要強調(diào)指出的是，第一種情形中所謂的及時，主要是基于受賄故意而言的，所以，及時不僅限于當時當刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因為客觀方面的原因未能立即歸還或者上交，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交的，同樣應(yīng)當理解為及時。此外，之所以特別規(guī)定第二種情形，主要是考慮到實踐中較多地存在此種情形，很明顯，此種情形應(yīng)該作為犯罪處理。至于此種情形應(yīng)否作為從輕處罰的情節(jié)，考慮到實踐中情況的復雜性，《意見》未予明確。另外，有意見認為，收受他人財物，雖未及時退還或者上交，但案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的，可不以受賄罪處理。其中，為他人謀取利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。該意見在認可此種情形性質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的同時主張一般不作為犯罪處理，主要考慮是：貫徹寬嚴相濟的刑事政策，并充分發(fā)揮司法的感化教育功能，節(jié)約司法成本，提高辦案效率。而且，為他人謀利行為造成重大損失，構(gòu)成瀆職等其他犯罪的，還應(yīng)當依法追究相應(yīng)刑事責任，在客觀效果上并不會輕縱罪犯。我們認為，此種情形不作為受賄罪處理，有其一定的實踐合理性，但于法無據(jù)，而且，社會效果如何，會不會出現(xiàn)先收錢再觀望的情況，也是一個疑問，故《意見》未作規(guī)定，實踐部門可以結(jié)合收受時間長短、數(shù)額大小等具體個案情況，依法作從輕或者無罪處理。關(guān)于在職時為請托人謀利，離職后收受財物的問題根據(jù)最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》(以下簡稱《批復》)的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，應(yīng)認定為受賄。實踐中反映，《批復》所規(guī)定的事先約定要件，主要依靠行、受賄雙方的口供，只要雙方或者一方否認，就很難認定。如嚴格按照《批復》中關(guān)于事先約定的規(guī)定，很有可能由于事先約定證明的困難而放縱犯罪，并由此建議取消《批復》中關(guān)于事先約定的要件。我們認為，《批復》的立場應(yīng)予堅持。如果沒有事先約定的限制要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國家工作人員身份的人收受他人財物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構(gòu)成要件不符。同時，有必要對該《批復》精神進一步具體化，以滿足辦案實踐的需要。經(jīng)總結(jié)實踐中遇到的案例，認定下列兩種情形成立受賄是妥當?shù)?，一是對于離職前仍然具有國家工作人員身份的事后收受的；二是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，離職前后連續(xù)多次收受他人財物的。對于第一種情形，形式上是約定于事后，實質(zhì)上是約定于事中，犯意產(chǎn)生時仍具有國家工作人員身份，故符合受賄罪的一般構(gòu)成。對于第二種情形，作為一個受賄的連續(xù)行為，將基于同一事由于離職后繼續(xù)收受的財物計入受賄數(shù)額，符合連續(xù)犯的一般理論。故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額?！?/section>在理解第二種情形時，應(yīng)注意堅持連續(xù)犯的認定標準，避免作擴大化解釋，只有是基于一個概括的連續(xù)受賄意思的事后收受，才可以按照《意見》的規(guī)定處理。此外，鑒于事先約定在司法認定上的重重困難，有意見提出了通過《意見》確立推定制度的構(gòu)想。即國家工作人員基于在職時為他人謀利行為而在離職后收受他人財物的，可以推定雙方具有事先約定。并指出，雖然國內(nèi)法還沒有推定制度的明確規(guī)定，但以客觀事實推定主觀故意是司法實踐的長期做法，并得到了刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的確認。同時，推定制度近年來得到了越來越多國際法律文件的認可，且日益成為一項普遍的國際刑事司法原則，如我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條就專條規(guī)定可依據(jù)客觀實際情況予以推定。我們認為，僅根據(jù)在職時為他人謀利和離職后收受他人財物兩點，尚不足以排除雙方無事先約定的情形，在對相關(guān)犯罪尚無舉證責任倒置的法律規(guī)定的前提下，以司法文件的形式確立推定制度，法律依據(jù)不足，亦與無罪推定的刑事訴訟原則相抵觸，故《意見》對此未予采納。需要強調(diào)說明的是，不予采納不是否定推定做法本身，而是因為上述兩方面事實尚不足以推定有事先約定的結(jié)論。該問題在《意見》制定過程中爭議較多，主要集中在以下兩個方面：第一，是否有必要對第三人的范圍加以限定?！兑庖姟范嗵幧婕靶小⑹苜V雙方之外的第三人問題，是否有必要對第三人范圍加以限定是第一個分歧問題。反對意見認為，對第三人范圍作限制性解釋，不僅可能不當?shù)乜s小受賄罪的打擊范圍，而且要作出準確的限制非常困難。從實踐的角度，只要是國家工作人員和給予國家工作人員財物的人之外的人，都可以是第三人，至于該第人與國家工作人員的關(guān)系如何，不應(yīng)當影響到對國家工作人員行為性質(zhì)的認定。我們認為，對第三人范圍有必要加以限定。首先，由于第三人的范圍問題實際涉及以交易、合作開辦公司等形式由第三人收受財物和第三人掛名領(lǐng)取薪酬是否構(gòu)成賄賂的問題。換言之，涉及對國家工作人員在上述情形下能否定受賄罪的問題。如果將第三人解釋為包括受賄人和行賄人之外的所有其他人，會將一些純粹的同事之間、朋友之間的幫忙行為入罪，從而不當?shù)財U大打擊面。其次，作為受賄行為，其本質(zhì)是權(quán)錢交易、以權(quán)易錢，對于國家工作人員為他人謀利但將利益歸之于第三人，其本人沒有實際拿到好處的，一概作為受賄處理，有違情理。所以，將第三人限定為有特定利益關(guān)系人是必要的。第二，如何理解特定關(guān)系人?！兑庖姟芬?guī)定，本意見所稱特定關(guān)系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。據(jù)此，認定是否屬于特定關(guān)系人，關(guān)鍵在于該第三人是否與國家工作人員有共同利益關(guān)系。對于共同利益關(guān)系的理解，應(yīng)注意把握兩點：一是共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，純粹的同學同事、朋友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系；二是共同利益關(guān)系不限于共同財產(chǎn)關(guān)系，《意見》規(guī)定的特定關(guān)系人的范圍，明顯要寬于《紀要》基于共同財產(chǎn)關(guān)系所確定的近親屬的范圍。寬嚴相濟是刑事司法總的指導政策。《意見》起草之初即確立了三項原則：一是立足實際，重點解決當前受賄案件查辦當中實際遇到、亟需明確的法律政策界限問題。二是依法、穩(wěn)妥，根據(jù)刑法規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，對當前查辦受賄案件各方面認識比較一致的相關(guān)法律界限予以明確，爭議較大、拿不準的問題，暫時擱置。三是寬嚴相濟。既要從嚴打擊腐敗犯罪，不讓腐敗分子逃漏法網(wǎng)；又要區(qū)別對待，統(tǒng)籌法律、政策社會等因素，確保打擊面的合理性。該三項原則貫穿于《意見》起草始終，在每一條的規(guī)定中都有具體體現(xiàn)，其核心要求就是寬嚴相濟，做到嚴之有據(jù)，寬之有度。這集中體現(xiàn)在，以交易形式收受賄賂須以明顯低于或者高于市場價格為前提；由第三人收受財物的受賄認定須以特定關(guān)系人為條件；對于案發(fā)前退還或上交所收財物的需區(qū)分情形分別定性處理等。寬嚴相濟，既是《意見》的起草原則、靈魂所在，也是正確理解和適用《意見》規(guī)定的指針?！兑庖姟凡豢赡芨F盡現(xiàn)實生活中所有形式的賄略行為，而且可以預見新的賄賂手段還會不斷出現(xiàn)，準確適用法律懲治各類受賄行為，關(guān)鍵在于要把握兩點：一是受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)，二是寬嚴相濟刑事政策。鑒于此，《意見》特別規(guī)定，“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。在從嚴懲處受賄犯罪的同時，對于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。
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