□ 裴慶東

  早在2007年7月８日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。其中，針對國家工作人員收受請托人財物后又退還或者上交的行為，該《意見》做出了區(qū)分規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄；國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。

  “兩高”《意見》做出的區(qū)分規(guī)定與2007年５月29日中央紀委下發(fā)的《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》的精神相一致。該《若干規(guī)定》強調(diào)：收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是違紀。違紀后，因自身或者與違紀有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾違紀而退還或者上交的，不影響認定違紀。

  “兩高”有關負責人表示，對于國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄。收受財物后，因自身或與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，從法律上講受賄犯罪已經(jīng)實施完畢，而且主觀上也沒有悔罪的意思，依法依理均應定罪處罰。

  “兩高”《意見》規(guī)定了國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或者上交，以及在受賄后因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交兩種情形的處理原則，但是，對于介于這兩種情形之間的行為，即受賄人有受賄的故意，收受了請托人財物，在自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處前，將所收受的財物退還或者上交，則未做出明確規(guī)定。

  實踐中，國家工作人員收受請托人財物，事后將所收受的財物退還或者上交的，主要分為以下情形： 1、行賄人將財物放在國家工作人員辦公室或者家中后，立即離去，國家工作人員來不及當場退還，事后短時間內(nèi)將財物退還或者上交。2、國家工作人員在前期不知情的情況下，于事后發(fā)現(xiàn)行賄人暗中所送或者交給其親屬的財物后，短時間內(nèi)將財物退還或者上交。 3、國家工作人員收受請托人財物后，因無法為行賄人謀取利益，將財物退還或者上交。4、國家工作人員收受請托人財物后，因悔罪，將財物退還或者上交。5、國家工作人員收受請托人財物后，因擔心受到法律或者紀律追究，將財物退還或者上交。6、國家工作人員收受請托人財物后，因行賄人索要，將財物退還或者上交。7、國家工作人員收受請托人財物后，因發(fā)現(xiàn)自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪，將財物退還或者上交。8、國家工作人員收受請托人財物后，被司法機關或紀檢部門查處，將所收受財物上交。

  以上第1、2種情形，符合“兩高”《意見》以及中央紀委《若干規(guī)定》“收受請托人財物后及時退還或者上交”的情形，因國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，不應該以受賄罪追究責任。

  對于第3、4、5、6種情形，“兩高”《意見》以及中央紀委《若干規(guī)定》未予以具體規(guī)定，實踐中較難把握。主要有兩種不同的意見：一種意見認為，行為人主動退還收受的財物，致使受賄行為不復存在，不宜定罪處罰。另一種意見認為，行為人雖然主動退還，但不能抹殺已構(gòu)成受賄罪的事實，可以按照“主動退贓”對待，在量刑時予以從寬。我們同意第二種意見。兩高《意見》指出：“依照本意見辦理受賄刑事案件, 要根據(jù)刑法關于受賄罪的有關規(guī)定和受賄罪權錢交易的本質(zhì)特征, 準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限”。以上幾種情形，既然國家工作人員主觀上有受賄故意，客觀上也收受了請托人財物，就應該認定為受賄罪成立。至于在案發(fā)前出于種種原因，將財物退回或者上交，可以認定為主動退贓，在量刑時予以具體考慮。當然，綜合全案情況，認為情節(jié)顯著輕微、危害不大，可以不作為犯罪處理的除外。

  對于第7種情形，“兩高”《意見》以及中央紀委《若干規(guī)定》明確規(guī)定“不影響認定受賄罪”、不影響認定違紀，應該視情況追究違法違紀責任。

  對于第8種情形，基本不存在爭議，屬于案發(fā)后退贓，應該定罪，但是，可以在量刑時予以從寬處理。

  （作者單位：唐山市人民檢察院）