欄目主持人孟也甜按：民事法律傳統(tǒng)而古老，然而再老的山，亦總是碧綠如新的。如今，《民法典》誕生，重巒匯而成峰。我們在此山中，紛拾級聚足、連步以上，毫不惜力。值此法典之初紀元，天同律師們將針對重要增改內(nèi)容，推出系列“民法典快評”。愿分享我們有限之認知，與同仁們共享無限之志趣。

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資本是企業(yè)經(jīng)濟活動的第一動力和持續(xù)動力。企業(yè)能否獲得穩(wěn)定的資金來源, 并及時籌集生產(chǎn)要素組合所需的資金, 對經(jīng)營和發(fā)展都至關(guān)重要，而財產(chǎn)抵押這一擔保方式是最容易獲得融資支持的有效手段。本次《民法典》關(guān)于抵押的規(guī)定共計31個條文，相較于擔保物權(quán)的其他內(nèi)容，《民法典》對抵押部分的修繕幅度較大。本次修繕既繼承了《物權(quán)法》物盡其用的立法宗旨，又吸收了長久以來理論與實踐中對擔保領(lǐng)域當事人意思自治的有益討論。

一、可抵押的財產(chǎn)范圍擴大

《物權(quán)法》就抵押財產(chǎn)范圍，采取的是正面列舉和反面排除相結(jié)合的立法方法，目的在于盡可能讓具備交換價值的財產(chǎn)進入抵押領(lǐng)域，以實現(xiàn)物盡其用?！睹穹ǖ洹防^承了這一方法，在第395條和第399條分別規(guī)定了可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)，但《民法典》將可抵押的財產(chǎn)范圍擴大，原被《物權(quán)法》所禁止的耕地以及私立學校、醫(yī)療機構(gòu)的教育、醫(yī)療設(shè)施將得以進入抵押領(lǐng)域。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)允許抵押

為保障農(nóng)戶基本生存權(quán)益，《物權(quán)法》明確規(guī)定耕地不得抵押。十八屆三中全會以來，中央逐步推進對農(nóng)地的“三權(quán)分置”改革，并陸續(xù)出臺一系列政策文件放松對家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)進入擔保領(lǐng)域的限制。2018年《農(nóng)村土地承包法》修訂時，于第47條增設(shè)一條承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)進行融資擔保的規(guī)定。但鑒于土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)融資擔保在定性、生效要件、實現(xiàn)方式等方面與慣常意義上的抵押權(quán)有所不同，為避免與一般規(guī)范模式齟齬，《民法典》將相關(guān)內(nèi)容整體“下沉”至單行法予以調(diào)整，不作統(tǒng)一規(guī)范。

（二）私立學校、醫(yī)療機構(gòu)的教育、醫(yī)療設(shè)施可以抵押

《物權(quán)法》和《擔保法》均規(guī)定，從設(shè)施功能出發(fā)一體把握，無論公辦、民辦，均認為是社會公益目的設(shè)立，一概禁止設(shè)立抵押?！睹穹ǖ洹吩诖藛栴}上有所調(diào)整，為促進民間教育、醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，將禁止抵押的范圍限定于“學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人”之內(nèi)，從而放開了此前限制。除此之外，《民法典》之前，依《海域使用管理法》及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》之規(guī)定，海域使用權(quán)應(yīng)屬可以抵押的財產(chǎn)，但實踐中登記機構(gòu)往往以法律未明確允許為由拒不辦理抵押登記?！睹穹ǖ洹吩诘?95條明確將海域使用權(quán)列為可以抵押的財產(chǎn)。可見，《民法典》施行后，將會有更多的財產(chǎn)進入抵押領(lǐng)域，這自是促進資金融通、發(fā)揚物盡其用立法宗旨的必然，但也應(yīng)注意到，為實現(xiàn)該目的尚需相關(guān)配套制度及時跟進，例如動產(chǎn)抵押的登記制度，以及土地經(jīng)營權(quán)等特殊財產(chǎn)的抵押權(quán)實現(xiàn)方式等尚有待進一步明確。

二、抵押期間抵押人可轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)的追及效力得到確認

此前立法對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范模式幾經(jīng)轉(zhuǎn)變，先是《擔保法》第49條采“通知生效說”，未明確追及效力與滌除權(quán)；然后《擔保法解釋》第67條承認追及效力與滌除權(quán)；《物權(quán)法》第191條又采“同意生效說”，否認追及效力，但承認第三人滌除權(quán)。此次《民法典》從物盡其用的角度出發(fā)，第406條復歸《擔保法解釋》的規(guī)范模式，明確“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”，承認抵押權(quán)的追及效力，具有相當?shù)臍v史性意義?！稗D(zhuǎn)讓通知”則被切割出生效要件，棲身于該條第2款作為配套，從而與《擔保法》第49條的“通知生效說”存在明顯區(qū)別。

第1款“另有約定的，按照其約定”，位于“抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”之后，“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”之前。以文義觀之，該等特約雖在抵押人與抵押權(quán)人之間有相對效力，卻不能當然阻卻轉(zhuǎn)讓效力發(fā)生，不得以之對抗第三人?！睹穹ǖ洹返?06條未直接明確第三人滌除權(quán)。為使其免受抵押權(quán)人就抵押物實行抵押權(quán)而受損害，仍應(yīng)認為第三人有此權(quán)利。解釋上，《民法典》合同編規(guī)范的清償相關(guān)規(guī)則可援作依據(jù)。

三、流押條款的效力得到認可，債權(quán)人可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償

《物權(quán)法》第186條之所以沿襲《擔保法》及其司法解釋之規(guī)定，明令禁止流押，主要考慮到債務(wù)人在急需融資時，往往以價值過高的抵押物擔保小額債權(quán)，而處于優(yōu)勢地位的債權(quán)人則容易利用“債務(wù)人之急迫”謀取抵押物，進而嚴重損害債務(wù)人的利益。然隨著觀念放開，學理上開始反思禁止流押在政策上的必要性，進而在《民法典》起草過程中帶動了新一輪的交鋒：（1）2017年室內(nèi)稿，一改此前立法思路，轉(zhuǎn)而承認流押約定的所有權(quán)保留效力（“流押條款未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人”）；（2）草案一、二審稿又放棄了室內(nèi)稿思路，復歸《物權(quán)法》立場；（3）《民法典》于第401條再次調(diào)整表述，規(guī)定“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。

對此表述的解釋，較于《物權(quán)法》的“不得約定…抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”，《民法典》將規(guī)范重點置于物權(quán)效力層面，無意當然否定（或者說沒有特別關(guān)注）流押條款的合同效力。優(yōu)先受償本為抵押權(quán)的一般效力，所謂“只能依法”就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，意在明確流押條款并不產(chǎn)生所有權(quán)變動的物權(quán)效果。此外，第401條是否可以視作流押條款規(guī)范的終局模式，我們持較為開放的態(tài)度。承認流押條款效力的前提下，堅持對流押條款的登記要求，進一步引入清算義務(wù)，或許能夠更好地維系財產(chǎn)融通與債務(wù)人、抵押人保護的政策平衡。

四、抵押權(quán)人與其他市場主體的權(quán)利得以均衡保護

除以上三方面主要變化外，本次《民法典》的其他修繕主要在于厘清概念、避免法律適用疑義，但其中部分條款的變化亦可管窺立法者欲均衡保護抵押權(quán)人與其他市場主體的立法本意。財產(chǎn)抵押領(lǐng)域，其他市場主體主要包括抵押財產(chǎn)的買受人、承租人及其他擔保物權(quán)人。

在抵押權(quán)人與買受人權(quán)利保護上，《民法典》第404條將原《物權(quán)法》第189條確定的動產(chǎn)浮動抵押中買受人權(quán)利保護的規(guī)則適用到一般動產(chǎn)抵押，正常經(jīng)營活動中的動產(chǎn)買受人得以優(yōu)先于抵押權(quán)人得到保護。從常識出發(fā)，維護買受人基于日常生活觀念的最基本信賴，是立法政策充分體恤現(xiàn)實的表現(xiàn)。但在具體適用上，如將該條買受人優(yōu)先權(quán)視為第403條登記對抗之例外，第406條抵押權(quán)追及效力的實現(xiàn)亦會在客觀上受到一定程度限定。由此可見，《民法典》對從業(yè)人士在實務(wù)處理中體系把握規(guī)范配置提出了相當高的要求。

在抵押權(quán)人與承租人的保護上，應(yīng)注意三點：其一，明確將“轉(zhuǎn)移占有”作為租賃權(quán)取得對抗效力的必要前提?！睹穹ǖ洹返?05條強化“占有”在構(gòu)成中的地位，是因為在經(jīng)歷廣泛爭議之后，實踐與理論終于形成了前所未有的共識：“占有”加持，是租賃權(quán)以債權(quán)之本質(zhì)取得物權(quán)化對抗效力的根本所在。其二，雖然此前學界對《合同法》第229條將“買賣不破租賃”擴張適用于動產(chǎn)租賃爭議頗多，但自目前第405條文義看，似仍然延續(xù)了此前的規(guī)范模式。其三，明確“抵押權(quán)設(shè)立”是討論與租賃權(quán)對抗問題的客觀條件，優(yōu)化調(diào)整了此前《物權(quán)法》第190條規(guī)定“訂立抵押合同”基準。但就動產(chǎn)抵押權(quán)而言，“設(shè)立”甚至都不足夠，根據(jù)第403條只有完成登記方能對抗租賃權(quán)的存在。因此，在對該條的解釋上仍需加工處理。

在抵押權(quán)人與其他擔保物權(quán)人的保護上，應(yīng)注意以下幾點：其一，以動產(chǎn)抵押統(tǒng)一登記為基礎(chǔ)，第414條第2款規(guī)定的“其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定”配合第415條“動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合”規(guī)則為動產(chǎn)擔保確立了相對統(tǒng)一的清償位序。其二，第416條借鑒、吸收了UNCITRAL《動產(chǎn)擔保交易示范法》與《美國統(tǒng)一商法典》的“購買價金擔保權(quán)”（又稱“貨物價款抵押的超級優(yōu)先權(quán)”），對所有權(quán)保留、融資租賃等以交易相對方提供信用的增信措施予以有效補充，其相對優(yōu)先的清償位序也為第三方、特別是金融機構(gòu)介入供應(yīng)鏈交易提供了額外的動力。然而，須注意，該等優(yōu)先位序是“相對的”，一方面，第416條但書明確“留置權(quán)”除外；另一方面，僅相對于“抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償”，這便意味著不能對抗前手所設(shè)抵押的追及效力。

《民法典》是千萬民法人數(shù)十載不懈努力之結(jié)晶，亦能體現(xiàn)我國立法技術(shù)之日益熟稔，但以抵押部分為例，仍應(yīng)看到，司法實踐之爭議絕不會因一部法典的出臺而消弭，未來《民法典》條文之解讀與適用，尚需更多法律人為其注腳。