1. 如何認定國有企業(yè)改制和國家出資企業(yè)中的職務犯罪

規(guī)則：（1）在企業(yè)改制期間隱匿國有資產(chǎn)，轉(zhuǎn)為國家參股、眾多經(jīng)營管理主體和職工持股的改制后企業(yè)的行為，應以私分國有資產(chǎn)罪論處；（2）經(jīng)單位集體研究決定，使用單位銀行定期存單質(zhì)押，貸款給他人使用的行為，不構(gòu)成挪用公款罪；（3）對“以借為名”的收受他人財物行為，應當實質(zhì)審查立場，對符合錢權(quán)交易本質(zhì)的，應當認定為受賄。

案例索引：“佟茂華等私分國有資產(chǎn)、挪用公款、受賄案”，載《刑事審判參考》總第120集

2. 國家工作人員套取的公款中用于支付原單位業(yè)務回扣費用的部分，是否應當計入貪污數(shù)額

規(guī)則：通說認為，國家工作人員套取公款后，再將部分錢款用于原單位公務支出，不論出于何種原因，均應全額計入貪污數(shù)額，理由是該行為屬于犯罪既遂后的贓款處置行為。

然而，本案中各被告人對第三方公司替原單位支付的業(yè)務回扣費用，在主觀上沒有非法占有的故意，在客觀上也未實際控制和占有；

同時，該部分業(yè)務費用支出客觀上有利于原單位開展業(yè)務，各被告人實施的貪污犯罪未造成原單位的財產(chǎn)損失。鑒于此，第三方公司代原單位支出的上述違規(guī)業(yè)務費用不屬貪污對象，不應計入相關(guān)被告人的貪污數(shù)額。

案例索引：“陳強等貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第102集。

3. 如何審查認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份

規(guī)則：被告人參加工作時其身份是國有企業(yè)工作人員。公司改制后屬于國家出資企業(yè)。被告人和公司簽訂的勞動合同是長期技術(shù)服務合同，案發(fā)前為國有資本控股公司聘任的某項目部財務會計部部長。

根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告人是由公司人力資源部根據(jù)崗位缺員情況提名，經(jīng)主管領導總會計師同意，報公司總經(jīng)理決定并簽發(fā)聘任書，沒有經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定。

即沒有國有資產(chǎn)監(jiān)督、管理機構(gòu)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定其任職。

目前亦無證據(jù)證實被告人屬于“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”的情況。綜上，不應認定被告人具有國家工作人員的身份。

案例索引：“李培光貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第99集。

4. 在不同證據(jù)所證內(nèi)容存在矛盾的情況下，如何判斷案件全案證據(jù)是否確實、充分

規(guī)則：2012年修改后的刑事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已排除合理懷疑?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，法官審查、判斷證據(jù)主要從以下兩個方面人手：一是審查證據(jù)的證據(jù)能力。二是判斷證據(jù)的證明力。

其次實踐中在應用排除合理懷疑這一刑事訴訟證明標準時，需要從以下三個方面來把握：其一，強調(diào)懷疑的合理性。所謂合理懷疑，是指一個正常人憑借理性、生活經(jīng)驗、常識對被告人的犯罪事實產(chǎn)生的懷疑。這種懷疑不是毫無根據(jù)的推測或者幻想。

其二，排除合理懷疑要求法官內(nèi)心確信所指控的犯罪事實成立。其三，排除合理懷疑并非要求達到絕對確定的程度。最后案件審判過程中根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合經(jīng)驗法則。

案例索引：“黃友強貪污案”，載《刑事審判參考》總第92期。

5. 個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，雖然在事后收取對方財物，但難以證實借款當時具有謀取個人利益目的的，如何定罪處罰

規(guī)則：要認定構(gòu)成挪用公款罪，必須是主觀上具有謀取個人利益的目的。

借款當時謀取個人利益的意圖并不明顯，在案證據(jù)也難以證實具有事后收受賄賂的合意或者默契，故該以個人名義借款的行為，不屬于《挪用公款立法解釋》第三項所規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。

案例索引：“姚太文貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第87集。

7. 適用減輕處罰情節(jié)能否減至免予刑事處罰

規(guī)則：如果與具體罪行對應的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種，即沒有再適用減輕處罰的空間的，則可以直接適用刑法第三十七條免予刑事處罰的規(guī)定，不必以適用減輕處罰情節(jié)的方式判處免予刑事處罰。

當案件沒有法定免除處罰情節(jié)時，原則上不應適用減輕處罰情節(jié)對被告人減至免予刑事處罰。

案例索引：“劉某貪污案”，載《刑事審判參考》總第86集。

8. 社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員參保并私自收取養(yǎng)老保險費的行為，如何定性

規(guī)則：利用職務便利騙取的參保費屬社?；穑怨藏斘镎?，該利用職務便利非法占有公共財物行為構(gòu)成貪污

案例索引：“李成興貪污案”，載《刑事審判參考》總第85集。

9. 對國有公司改制中利用職務便利隱匿并實際控制國有資產(chǎn)的行為，如何認定

規(guī)則：本案利用職務便利隱匿國有資產(chǎn)的行為雖然也是一種濫用職權(quán)的具體表現(xiàn)，但因其在主觀上具有非法占有該國有資產(chǎn)的直接故意和目的，客觀上已經(jīng)實際控制和掌握了該國有資產(chǎn)，這與國有公司人員濫用職權(quán)罪中主客觀特征不同。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定，“國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設債務、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰”。

案例索引：“王妙興貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第82集。

10. 被羈押期間將他人串供字條交給監(jiān)管人員，對進一步查證他人犯罪起了一定的協(xié)助作用，雖不認定為立功，但可酌情從輕處罰

規(guī)則：向監(jiān)管人員提供他人串供字條的行為，不屬于《解釋》第五條規(guī)定的第一、二種情形，即不屬于“檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實”、“提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實”的情形；不屬于《解釋》第五條規(guī)定的第三種情形，即不屬于“阻止他人犯罪活動”的情形；

不屬于《解釋》第五條規(guī)定的第四種情形，即不屬于“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。

本案中是有利于國家和社會的行為，但未達到“突出表現(xiàn)”的程度，故不屬于《解釋》第五條規(guī)定的第五種情形，即不屬于“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”的情形。但鑒于其有利于社會，可以酌情從輕處罰。

案例索引：“石敬偉偷稅、貪污案”，載《刑事審判參考》總第80集。

11. 余罪自首的證據(jù)要求與證據(jù)審查

規(guī)則：人民法院審查被告人是否構(gòu)成自首，不能僅憑偵查機關(guān)出具的情況說明，還應審查被告人相關(guān)罪行的立案調(diào)查、偵破經(jīng)過、被告人的供述、相關(guān)證人的證明及其他能夠證明其自首情況的材料。

在國家工作人員貪污、賄賂犯罪案件自首情節(jié)的審查中，還應注意的一個問題是，這些案件往往是先經(jīng)過紀檢監(jiān)察機關(guān)的立案調(diào)查，再移送檢察機關(guān)立案偵查，因此，人民法院在審查被告人是否構(gòu)成自首時，應當注意審查紀檢監(jiān)察機關(guān)在立案、調(diào)查過程中形成的相關(guān)證據(jù)，而不能僅以偵查機關(guān)出具的證明材料為準。

案例索引：“王志勤貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第80集。

12. 利用受國家稅務機關(guān)委托行使代收稅款的便利侵吞稅款的行為，如何定罪處罰

規(guī)則：在受委托代征稅款期間，以非法占有為目的，利用代征稅款的職務便利，私自截留、侵吞代征的稅款，不但侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了代征稅款職務的廉潔性，應構(gòu)成貪污罪。

案例索引：“黃明惠貪污案”，載《刑事審判參考》總第79集。

13. 如何理解村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”

規(guī)則：村委會與土管部門之間存在隸屬的土地管理關(guān)系，村委會與租地單位之間是平等的民事租賃關(guān)系，租地單位與土管部門之間無直接法律關(guān)系。本案被告人錢銀元系村委黨支部書記，判定其是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”，最關(guān)鍵的一點在于其行為是否屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”工作。

經(jīng)分析，本案被告人錢銀元的職務行為不屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”工作：第一本案被告人系以村委的名義，而非政府名義處理相關(guān)事務。第二出租土地事務性質(zhì)屬于村務，而非公務。被告人利用職務便利，將集體收取的土地租金非法占為己有，構(gòu)成職務侵占罪。

案例索引：無錫市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判決“錢銀元貪污、職務侵占案”，載《刑事審判參考》總第75集。

14. 村民小組長在特定情形下屬于“其他依照法律從事公務的人員”

規(guī)則：農(nóng)村村民小組組長及其工作人員，如果是在協(xié)助人民政府從事行政管理工作，應當屬于“其他依照法律從事公務的人員”。

案例索引：“廖常倫貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第71集。

15. 使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋

規(guī)則：假借“房改”用公款購買私房，其犯罪對象是公款，并非房屋。

案例索引：河南省高級人民法院判決“高建華貪污案”，載《刑事審判參考》總第58集。

16. 無法區(qū)分村民委員會人員利用職務之便挪用款項性質(zhì)的如何定罪處罰

規(guī)則：無法區(qū)分被挪用的款項性質(zhì)的，以挪用資金罪追究村民委員會等村基層組織人員的刑事責任。

案例索引：“陳煥林等挪用資金、貪污案”，載《刑事審判參考》總第57集。

17. 由國有公司負責人口頭提名、非國有公司聘任的管理人員能否以國家工作人員論

規(guī)則：受國有公司委派到非國有公司從事公務的人員的認定關(guān)鍵要把握好“受委派”和“從事公務”兩個特征。對于“受委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準等均可，無論是書面委任文件還是口頭提名，只要是有證據(jù)證明屬上述委派形式之一即可。

本案中，雖然從形式上看，是由非國有公司董事會聘任為總經(jīng)理的，但任總經(jīng)理是由鐵實公司董事長提名，非國有公司鐵成公司董事會才決定聘任的，應當屬于“受委派”；

而事實上作為總經(jīng)理，全面負責鐵成公司的工作，享有對該公司的全面領導、管理、經(jīng)營的權(quán)力，負有監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)并使之保值增值的職責，從其工作內(nèi)容和職責考察顯然應當認定為“從事公務”，即是代表鐵實公司行使經(jīng)營、管理職權(quán)，以國家工作人員論。

案例索引：“顧榮忠挪用公款、貪污案”，載《刑事審判參考》總第56集

18.證券營業(yè)部工作人員利用職務便利私分單位違規(guī)自營炒股盈利款的行為如何定性

規(guī)則：中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司是國有公司，中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部系其分支機構(gòu)，系國有公司。對其自營炒股盈利款的性質(zhì)，從盈利款的來源看是中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部違規(guī)自營炒股所得。雖然自營炒股違反了國家規(guī)定，但并不因此改變盈利款屬于中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部所有。

二是從炒股所用的資金看，中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部自營炒股所用的資金屬于公共財產(chǎn)，其孳息即炒股盈利款顯然屬于公共財產(chǎn)。

三是從最終歸屬看，該盈利款亦應認定為公共財產(chǎn)。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，被告人屬于國有公司中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。被告人以非法占有為目的，通過私下秘密商議，將公共財產(chǎn)予以私分構(gòu)成貪污罪。

案例索引：“郭如鰲、張俊琴、趙茹貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第58集。

19. 收受的禮金與職務存在直接的聯(lián)系且超出正常人情往來的范疇，認定為受賄。

觀點來源：（2014）錫刑二終字第00080號

20. 國家機關(guān)內(nèi)部科室集體私分違法收入的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪

規(guī)則：在對私分國有資產(chǎn)犯罪中的違反國家規(guī)定的具體判斷上，要從資產(chǎn)的來源和私分的依據(jù)兩個方面進行評價。第一，私分對象的來源。國有公司、企業(yè)在依法上交利稅后，國家行政事業(yè)單位利用非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營性資金獲取的收入按規(guī)定上交后，將其所獲利潤部分用于發(fā)放獎金、福利的，是正當合法的行為。

如果發(fā)放獎金、福利超過標準和范圍的，則應認定為違反財經(jīng)紀律行為，不構(gòu)成犯罪。

第二，私分的法律、政策依據(jù)。即單位對所分財產(chǎn)是否具有自主支配權(quán)也是一個重要的評價要素。如果單位把能夠自主支配的錢款違規(guī)分配給了單位職工，其社會危害性相對較小，可以作為財經(jīng)違規(guī)行為處理。

相反，單位將無權(quán)自主支配、分配的錢款通過巧立名目、違規(guī)做賬等手段從財務上套出，或者將應依法上繳財務入賬的收入予以截留，以獎金、福利等形式分配給單位個人，則嚴重背離了國有資產(chǎn)的經(jīng)營、管理、使用權(quán)限，應認定為私分國有資產(chǎn)行為。

案例索引：“李祖清等被控貪污案”，載《刑事審判參考》總第47集

21. 租賃國有企業(yè)的人員盜賣國有資產(chǎn)的行為如何處理

規(guī)則：2003年11月13日，最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中規(guī)定：“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。

可見，承包、租賃和聘用是“受委托”的主要方式，不同之處在于《紀要》對聘用的范圍限制在“臨時聘用”。

因為長期受聘用的人員直接可視為國家工作人員，對于其利用職務上便利侵吞國有財產(chǎn)的，可以直接適用刑法第三百八十二條第一款的規(guī)定處罰，而臨時聘用人員由于尚未與國有單位形成固定的勞動關(guān)系，難以認定其為國家工作人員。

因此，將臨時聘用的人員納入刑法三百八十二條第二款規(guī)定的受委托人員范疇，符合刑法的立法精神和保護國有資產(chǎn)的價值取向。 

案例索引：“朱洪巖貪污案”，載《刑事審判參考》總第45集。

22. 國家工作人員利用職務上的便利以單位的名義向有關(guān)單位索要“贊助款”并占為己有的行為是索賄還是貪污

規(guī)則：具體的受賄犯罪中，國家工作人員（受賄或索賄主體）與“他人”（行賄主體）間，應當具有主觀認知上的對應性和客觀行為上的互動性。既無對個人索賄的主觀認知，亦無向個人行賄的主觀故意和客觀行為，不具有行為的違法性。

在此情形下，如果認定索賄性質(zhì)，勢必相應地形成向個人行賄性質(zhì)的法律評價，其結(jié)論顯然與事實和法律不符。從出款人的主觀認知度和行為人的權(quán)限以及該款項最終成為公款。行為人占有本單位財產(chǎn)的行為符合貪污罪的構(gòu)成特征，應當以貪污罪定罪處罰。

案例索引：“閻懷民、錢玉芳貪污、受賄案”，《刑事審判參考》總第42集。

23. 私分國有資產(chǎn)與共同貪污的區(qū)分

規(guī)則：私分國有資產(chǎn)罪較之于貪污罪在以下幾個構(gòu)成方面的差別是明顯的：第一，實施主體方面。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。認定是否單位犯罪的關(guān)鍵在于行為的實施是否以單位的名義，代表單位的意志。

第二，行為方式方面。私分國有資產(chǎn)罪一般表現(xiàn)為本單位領導集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實施，盡管往往需要采取一定的欺騙手段以逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，但就本單位內(nèi)部而言是相對公開的，因而具有較大程度和較大范圍的公開性；

貪污罪除了行為人或者共同行為人之外，其他人并不知情，因而具有相當?shù)拿孛苄院碗[蔽性。

第三，受益人員的數(shù)量、構(gòu)成方面。私分國有資產(chǎn)屬于集體私分行為，表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至所有員工均實際分取了財物，在受益人員的數(shù)量上具有多數(shù)性特征，構(gòu)成上具有廣泛性特征。在私分國有資產(chǎn)行為當中，決策和具體執(zhí)行的人員可以不是實際受益人，但是，實際受益人員不能僅僅局限在決策和具體執(zhí)行等少數(shù)人員。

在共同貪污犯罪中，分取贓物人僅限于參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。實踐中存在部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的其他人的情形，但這屬于贓物的事后分割和處理問題。

案例索引：“楊代芳貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第39集。

24. 學校違規(guī)收取的“點招費”能否視為公共財產(chǎn)

規(guī)則：原商專招生工作中違反規(guī)定收取的“點招費”，在行政主管部門作出處置之前應認定為公共財產(chǎn)，被告人尚榮多、李域明等截留、私分“點招費”的行為，具備貪污罪的對象要件。

案例索引：“尚榮多等貪污案”，載《刑事審判參考》總第39期。

25. 委派的理解與認定

規(guī)則：委派的內(nèi)涵及外延，可以從兩個方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是實質(zhì)特征，具有國有單位的直接代表性。

實踐中需要注意：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點，在國家工作人員包括受委派等準國家工作人員的認定上，具有決定性意義的是從事公務即代表國有單位行使組織、領導、監(jiān)督、管理等職務活動，而不再是國家工作人員的身份。

第二，是否代表國有單位從事公務的具體認定，應更多地關(guān)注于實際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。

第三，代表國有單位從事公務活動具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。

一些特殊行業(yè)的非公有制經(jīng)濟單位中，其高層的管理決策層（比如董事會）往往由黨政主管部門委派、批準并進行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員（比如經(jīng)理人員）則由該管理決策層自行任命。

此種情形，只有前者屬于委派，而對后者，即“二次委派”則不能認為是委派。

案例索引：“江仲生等貪污案”，載《刑事審判參考》總第39集

26. 貪污罪中非法占有目的的推定

規(guī)則：貪污罪中的非法占有目的需結(jié)合公款的具體去向及行為人的處置意思來加以綜合認定，實踐中應注意區(qū)分形式上的“侵占”行為與貪污罪中以非法占有為目的侵吞行為，以免客觀歸罪。

案例索引：江蘇省高級人民法院判決“胡滋瑋貪污案”，載《刑事審判參考》總第37期。

27.截留并非法占有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的貪污行為的區(qū)分

規(guī)則：被告人在受國家機關(guān)委派擔任總經(jīng)理期間，利用職務便利，侵吞本公司利潤款的行為構(gòu)成貪污罪，一審判決、二審裁定將該行為認定為向他人索取賄賂，構(gòu)成受賄罪，定性不當，應予糾正。

案例索引：“胡啟能貪污案”，載《刑事審判參考》總第35期。

28. 如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪

規(guī)則：貪污罪是以非法占有公共財物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質(zhì)區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，客觀上是否實施了侵吞公款的行為。

司法實踐中，應當根據(jù)以下客觀事實判定是否構(gòu)成貪污：其一，行為人是否采取弄虛作假的手段，使自己占有公款的事實在賬目上難以發(fā)現(xiàn)。其二，行為人銷毀有關(guān)賬目的。其三，行為人截取收入不入賬的。

行為人案發(fā)前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意愿，沒有非法占有的目的，但如果“歸還”是為了使其犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)的一種掩蓋行為，實質(zhì)上是掩蓋其犯罪，不能據(jù)此認定其沒有非法占有的目的。

案例索引：“彭國軍貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第31期。

30. 不動產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象

規(guī)則：貪污罪的對象不應僅僅限于動產(chǎn)，國家工作人員利用職務上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應以貪污罪定罪處罰。

對于非法侵占公有房產(chǎn)的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，也可以通過其所采取的欺騙手段等行為事實，認定其具有非法占有的目的。

利用職務上的便利，截留公有房屋并實際占有使用，雖未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，亦應認定為貪污既遂。

案例索引：“于繼紅貪污案”，載《刑事審判參考》總第29集。

31. 單位領導研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領導私分行為的定性

規(guī)則：單位領導研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實為單位領導個人謀取私利，不應認定為單位受賄，應對單位具體參與的人員以個人受賄罪定罪處罰。

案例索引：“左佳等受賄、貪污案”，載《刑事審判參考》總第27期。

32.如何認定村民委員會等村基層組織成員為依照法律從事公務的人員

規(guī)則：村民委員會等村基層組織成員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”。村黨支部成員在協(xié)助人民政府履行《解釋》規(guī)定的七類行政管理工作時，也屬于“其他依照法律從事公務的人員”。

村民委員會等村基層組織成員利用職務上的便利非法占有的財物既包括國有財產(chǎn)也包括村集體所有財產(chǎn)的，應當分別定罪處罰。

如果在處理具體案件時．難以區(qū)分村民委員會等村基層組織成員是利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務便利，還是利用管理村公共事物的職務便利的，即在對主體的認定存在難以確定的疑問時，一般應當認定為利用管理村公共事物的職務便利，因為他們本身畢竟是村民委員會等村基層組織成員，而并非政府公務人員。

案例索引：“賓四春等貪污案”，載《刑事審判參考》總第21集。

33. 集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分

規(guī)則：以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。但是不能機械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。

由于單位的領導層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領導集體作出決定或者由負責人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領導、管理層“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同，并且決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。

應以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

案例索引：“劉忠偉私分國有資產(chǎn)案”，載《刑事審判參考》總第19集。

34.在國有企業(yè)改制過程中隱瞞資產(chǎn)真實情況造成巨額國有資產(chǎn)流失的行為如何處理

規(guī)則：被告人的行為形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國有資產(chǎn)的流失，但其最終目的是將這部分國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應認定為非法占有國有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。

但是，當非法占有的數(shù)額已達到有關(guān)貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標準時，應以貪利型犯罪定罪處罰。

二被告人非法占有國有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過職工大會的討論，但結(jié)果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個人行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。

案例索引：“徐華、羅永德貪污案”，載《刑事審判參考》總第19集 。

35.律師事務所主任將名為國有實為個體的律師事務所的財產(chǎn)據(jù)為己有不構(gòu)成貪污罪

規(guī)則：在審判實踐中，認定單位經(jīng)濟性質(zhì)，應在工商行政管理機關(guān)核定的基礎上，綜合考慮注冊資金來源、人員管理、利潤分配等情況。實事求是地確定所有制形式。

因此，天元律師事務所在性質(zhì)上名為“國辦”，實為“個體”。也就是說，該律師事務所的財產(chǎn)不屬于《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財物”。

因此本案的“貪污罪”主體要件缺失。被告人不具備貪污罪的主體資格。

案例索引：“陸建中被控貪污案”，載《刑事審判參考》總第12集。

36. 對貪污、挪用犯罪行為直接造成的財產(chǎn)損失能否提起附帶民事訴訟

規(guī)則：對因犯罪分子貪污、挪用公款而使被害單位遭受財產(chǎn)損失的，不能通過附帶民事訴訟途徑解決 。

案例索引：“李平貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第11期。

37. 定額承包者占有或者支配本人上繳定額利潤后營利部分是否構(gòu)成貪污罪

規(guī)則：上訴人肖元華興辦的經(jīng)濟實體，雖有集體所有制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，因撫順市司法局沒有投資、沒有貸款和集資，也沒有按集體所有制企業(yè)管理機制進行管理，完全由上訴人自籌資金、自聘人員、自主經(jīng)營，對剩余的所創(chuàng)利潤，按承包協(xié)議，應由承包人肖自主分配，其有權(quán)處分，原審法院對其占有上繳定額利潤后的營利部分以貪污罪定罪處罰不當。二審改判上訴人肖元華無罪。

案例索引：“肖元華貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第8期。

38.銀行臨時工與外部人員勾結(jié)監(jiān)守自盜應如何定罪

規(guī)則：1997年刑法施行以后，貪污罪的主體有所擴大，即不再以“干部身份”確定國家工作人員，而以其是否從事管理職責，即在國有企業(yè)中是否從事公務來判斷。

鐘國華、盧欣陽在國有公司、企業(yè)中承擔管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職務，系從事公務的國家工作人員，可以構(gòu)成貪污罪的主體。本案案發(fā)時為1995年，以侵占罪定罪量刑正確。

案例索引：“陳貴杰等貪污案”，載《刑事審判參考》總第4期。

39.具有兩種不同特定身份的人共同實施侵吞企業(yè)財產(chǎn)、收受他人財物的行為應如何定罪處罰

規(guī)則：雖然本案為共同犯罪，但應當按照他們各自的職務便利和身份構(gòu)成的不同犯罪定罪量刑。因為身份犯是刑法對具有特定身份的人構(gòu)成犯罪所作出的特殊規(guī)定。

由于身份的不同，直接影響到犯罪行為社會危害性的大小。既然法律對不同的身份所構(gòu)成的犯罪都已經(jīng)明確作出規(guī)定，就應當嚴格依照刑法的規(guī)定來處罰。

從司法實踐來看，類似問題是較常見的。須特別指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分別定罪，關(guān)鍵是看各被告人是否分別利用了本人的職務便利實施犯罪。