一、序言

洞察宏觀經(jīng)濟(jì)形勢、了解行業(yè)發(fā)展情況、尋找優(yōu)秀的公司和投資團(tuán)隊(duì)……發(fā)現(xiàn)投資機(jī)會(huì)向來是一項(xiàng)“技術(shù)活”。然而，即使投資者有幸接觸到“預(yù)期收益良好”的投資項(xiàng)目，也難以避免市場活動(dòng)的瞬息萬變以及人為的操作失誤所帶來的損失風(fēng)險(xiǎn)。以有限合伙型基金為例，投資者作為有限合伙人（LP）參與投資，而基金所投資的項(xiàng)目長期表現(xiàn)不佳，以致于基金存續(xù)期屆滿后仍無法向投資者兌付投資本金及收益，此時(shí)投資者有哪些措施可以收回本金或者減少損失呢？本文就此探討一二。

二、關(guān)于投資人申請(qǐng)退伙

(一) 法律規(guī)定

合伙企業(yè)法第45條規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；（四）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

第75條規(guī)定，有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。

(二) 律師提示

在基金項(xiàng)目遇險(xiǎn)時(shí)，投資者很容易想到的一個(gè)方法就是申請(qǐng)退伙。關(guān)于退伙，除了上述法律規(guī)定，基金合伙協(xié)議一般也會(huì)對(duì)有限合伙人可以申請(qǐng)退伙的情形進(jìn)行約定，比如需要合伙人會(huì)議決議通過或者作為普通合伙人的基金管理人同意等。

從適用階段來說，申請(qǐng)退伙一般適用于有限合伙企業(yè)存續(xù)期間。對(duì)于有限合伙企業(yè)存續(xù)期屆滿但尚未進(jìn)行清算或者終止的情形，如果投資人申請(qǐng)退伙，而申請(qǐng)退伙的背景正是基金的投資項(xiàng)目回報(bào)不理想且退出受阻，這種情況下，很有可能多數(shù)甚至全體有限合伙人均有退出意愿。因此單個(gè)有限合伙人此時(shí)試圖通過申請(qǐng)退伙方式要求拿回投資本金的，恐難獲支持，這種途徑的現(xiàn)實(shí)可操作性較差。

三、能否向法院申請(qǐng)對(duì)基金合伙企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制清算

(一) 法律規(guī)定

合伙企業(yè)法第四章第85條至第92條對(duì)于合伙企業(yè)解散、清算做了相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)合伙企業(yè)法第85條規(guī)定，合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)解散。

合伙企業(yè)法第86條規(guī)定“自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人”。

(二)  律師提示

如果基金是有限合伙型，則需要符合我國合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合伙企業(yè)法上述規(guī)定，基金存續(xù)期限屆滿且未延期的，即已滿足合伙企業(yè)清算條件。不過由于對(duì)于申請(qǐng)對(duì)合伙企業(yè)的強(qiáng)制清算缺乏具體的程序性文件支持，實(shí)務(wù)中能否向法院申請(qǐng)就合伙企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制清算存在很大爭議。

比如上海市高院在關(guān)于非公司制企業(yè)清算法律問題的研討會(huì)中經(jīng)研討認(rèn)為“應(yīng)將根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)依法受理作為基本原則。例如，《合伙企業(yè)法》第八十六條及《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二十七條均規(guī)定了相應(yīng)權(quán)利主體可申請(qǐng)法院指定清算人進(jìn)行清算，當(dāng)然實(shí)踐操作確存在具體程序規(guī)則不明的困難，如果非公司制企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，則盡量依照破產(chǎn)程序予以受理，通過破產(chǎn)清算程序達(dá)到企業(yè)清算的目的。此外，非公司制企業(yè)強(qiáng)制清算問題不僅是法律問題，還涉及到司法政策導(dǎo)向，高院將上報(bào)最高法院研究明確?！币虼松虾８咴涸谧罡咴河忻鞔_態(tài)度之前，可能不受理合伙企業(yè)的司法清算申請(qǐng)。

有的法院則表示支持合伙企業(yè)的強(qiáng)制清算，比如廣東高院。在廣東高院審理的孟泉忠、莫樹浩合伙協(xié)議糾紛、申請(qǐng)公司清算強(qiáng)制清算一案（案號(hào)為(2017)粵清終4號(hào)）中，廣東高院認(rèn)為：《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第八十六條第一款規(guī)定：“合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算”、第三款規(guī)定：“自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人”。依照上述規(guī)定，人民法院指定清算人后，應(yīng)組織清算人對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行清算。雖然強(qiáng)制清算程序只是在《中華人民共和國公司法》中作出規(guī)定，但沒有規(guī)定強(qiáng)制清算只用于公司，不適合其他企業(yè)，不是排他性的規(guī)定。一審法院以鵬合企業(yè)的清算不能直接適用《中華人民共和國公司法》及其司法解釋所規(guī)定的公司強(qiáng)制清算程序?yàn)橛桑瑢?duì)孟泉忠等七人申請(qǐng)對(duì)鵬合企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制清算不予支持，屬適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。

因此，如果投資人希望通過向法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算合伙企業(yè)而退出的，最好提前了解當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)此的司法處理態(tài)度。

四、關(guān)于能否向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)對(duì)基金合伙企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制清算

(一)  法律規(guī)定

對(duì)于合伙企業(yè)能否由仲裁機(jī)構(gòu)裁決解散或者受理強(qiáng)制清算，我國法律尚無明確法律規(guī)定。我們來看下公司法相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第180條規(guī)定，公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)。

第181條規(guī)定，公司有本法第180條第(一)項(xiàng)情形的，可以通過修改公司章程而存續(xù)。依照前款規(guī)定修改公司章程，有限責(zé)任公司須經(jīng)持有三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股份有限公司須經(jīng)出席股東大會(huì)會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于撤銷中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)2009CIETACBJ裁決（0355）號(hào)裁決案的請(qǐng)示復(fù)函》（文號(hào)為（2011）民四他字第13號(hào)）：“根據(jù)《中華人民共和國公司法》第181條的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)裁決解散公司沒有法律依據(jù)，屬于無權(quán)仲裁的情形?！?/p>

根據(jù)我國公司法司法解釋（二）第24條規(guī)定，公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。

(二) 律師提示

有的基金會(huì)在合伙協(xié)議中約定相關(guān)合同爭議由仲裁機(jī)構(gòu)管轄。而我國法律對(duì)于合伙企業(yè)能否由仲裁機(jī)構(gòu)裁決解散或者受理強(qiáng)制清算尚無明確法律規(guī)定。

通過對(duì)比公司法規(guī)定，我國現(xiàn)行法律規(guī)定及最高院觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理公司解散及強(qiáng)制清算案件，考慮到我國法律對(duì)于公司的監(jiān)管較合伙企業(yè)更為嚴(yán)格，我們傾向于認(rèn)為，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)合伙企業(yè)解散及清算進(jìn)行管轄。

實(shí)務(wù)中，仲裁機(jī)構(gòu)一般對(duì)于類似案件亦不予受理。當(dāng)事人可轉(zhuǎn)而向合伙企業(yè)住所地相關(guān)人民法院負(fù)責(zé)清算或者破產(chǎn)事宜的審判庭提交申請(qǐng)。

五、關(guān)于投資人能否以基金存在欺詐為由要求撤銷合同和返還投資

(一) 法律規(guī)定

民法總則第148條：一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

第149條：第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷

合同法第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

(二)  律師提示

如果基金及管理人在推介過程中確實(shí)存在欺詐行為，投資人有權(quán)撤銷合伙協(xié)議并要求返還投資本金。

在上海市第一中級(jí)人民法院審理的（（2015）滬一中民四（商）終字第1669號(hào)）一案中，法院認(rèn)為，合伙企業(yè)和管理人在未與投資項(xiàng)目公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作的情況下，即與投資者簽訂系爭合伙協(xié)議，并以投資項(xiàng)目名義收取相關(guān)款項(xiàng)，屬于法律認(rèn)定的欺詐行為?，F(xiàn)投資者據(jù)此要求撤銷系爭合伙協(xié)議，合伙企業(yè)和管理人共同返還投資款，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。

六、關(guān)于能否起訴基金管理人怠于履行職權(quán)、未盡勤勉義務(wù)，要求賠償損失

(一)  法律規(guī)定

2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局共同發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“資管新規(guī)”）規(guī)定，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)接受投資者委托，對(duì)受托的投資者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)。金融機(jī)構(gòu)為委托人利益履行誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)并收取相應(yīng)的管理費(fèi)用，委托人自擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)并獲得收益。

(二)  律師提示

關(guān)于基金管理人義務(wù)，一般認(rèn)為包括：（1）在資產(chǎn)管理產(chǎn)品銷售階段，加強(qiáng)投資者適當(dāng)性管理，就投資項(xiàng)目的管理、風(fēng)險(xiǎn)防范盡到勤勉義務(wù)。（2）在項(xiàng)目公司經(jīng)營情況不利進(jìn)而影響基金如約兌付的，應(yīng)積極采取措施，向基金債務(wù)人主張債務(wù)清償；如果與項(xiàng)目公司及股東簽訂有回購協(xié)議或者對(duì)賭協(xié)議的，及時(shí)推動(dòng)相關(guān)協(xié)議的履行等等，以充分維護(hù)投資人權(quán)益。

根據(jù)一般侵權(quán)理論，投資者如果主張基金管理人存在未盡勤勉義務(wù)行為的，投資者需就“投資人損失”、“管理人失職行為”、“投資人損失與管理人失職行為之間具有因果關(guān)系”以及管理人主觀過失承擔(dān)舉證責(zé)任。實(shí)務(wù)中，由于管理人負(fù)責(zé)管理基金事務(wù)，相關(guān)資料取證難度較大。

此外，關(guān)于“投資人損失”的舉證，如果基金尚未進(jìn)行清算的，法院有可能認(rèn)定投資者能否核算無法確定。如廣東省廣州市中級(jí)人民法院在ＸＸ亮與深圳中尚創(chuàng)投基金管理有限公司、寧波梅山保稅港區(qū)中創(chuàng)文達(dá)投資合伙企業(yè)等物權(quán)保護(hù)糾紛一案（案號(hào)為（2018）粵01民終13011號(hào)）中認(rèn)為，“ＸＸ亮既沒有主張解除涉訟《寧波梅山保稅港區(qū)中創(chuàng)文達(dá)投資合伙企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》、解散中創(chuàng)文達(dá)合伙企業(yè)或要求退伙，也沒有要求對(duì)中創(chuàng)文達(dá)合伙企業(yè)進(jìn)行清算等。ＸＸ亮就涉案投資是否還能收回款項(xiàng)及收回的款項(xiàng)金額，均處于不明確的狀態(tài)。ＸＸ亮在出現(xiàn)合伙投資風(fēng)險(xiǎn)時(shí)直接要求農(nóng)行玫瑰園支行、中尚創(chuàng)投公司、中創(chuàng)文達(dá)合伙企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，賠償其投資本金200萬元及相應(yīng)利息、律師費(fèi)等的訴訟請(qǐng)求，欠缺事實(shí)及法律依據(jù)?！?/p>

七、關(guān)于提起代位訴訟問題

(一)  法律規(guī)定

《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。

(二) 律師提示

1. 關(guān)于提起代位訴訟，要求相關(guān)回購義務(wù)人、債務(wù)人、侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

如果基金在投資過程中與投資項(xiàng)目公司簽訂有回購協(xié)議或者對(duì)賭協(xié)議，后回購條款或者對(duì)賭條款條件已滿足，管理人卻怠于行使相關(guān)權(quán)利的，投資人可嘗試提起派生訴訟要求基金所投資的項(xiàng)目公司股東履行對(duì)賭和回購條款。

同理，如果投資人了解到基金對(duì)外享有未收回債權(quán)或者第三人侵害基金權(quán)益的，亦可通過提起代位訴訟，向債務(wù)人或者侵權(quán)人主張權(quán)利。

在最高院2016年第12期公報(bào)案例世欣榮和投資管理股份有限公司與長安國際信托股份有限公司、天津鼎暉股權(quán)投資一期基金等合伙協(xié)議糾紛一案中，法院認(rèn)為：“世欣榮和公司在認(rèn)為合伙企業(yè)東方高圣的權(quán)利被侵犯時(shí)，已經(jīng)就相關(guān)問題向東方高圣及執(zhí)行事務(wù)合伙人發(fā)函催告，要求東方高圣向人民法院提起民事訴訟，維護(hù)東方高圣的民事權(quán)利，東方高圣雖予以響應(yīng)，但未依法提起民事訴訟，世欣榮和公司遂選擇以自己的名義提起訴訟并無不妥，符合法律規(guī)定?！?/p>

2. 關(guān)于代位訴訟管轄問題 

關(guān)于投資者以自己名義提起代位訴訟，是否適用合伙協(xié)議或者合伙企業(yè)與其他相關(guān)主體簽訂協(xié)議的管轄約定，目前我國法律對(duì)此沒有明確法律規(guī)定。

有的法院認(rèn)為，投資者可以不受上述協(xié)議管轄條款的限制。在廣東省深圳市中級(jí)人民法院審理的蔡萍、深圳平安大華匯通財(cái)富管理有限公司合伙協(xié)議糾紛一案（案號(hào)為(2018)粵03民終9204號(hào)）中，深圳中院認(rèn)為，本案中，投資者蔡萍以匯通公司、瑞誠公司、崔龍為被告，以自己的名義向一審法院提起訴訟，不屬于執(zhí)行合伙事務(wù)，也不代表中融旭康企業(yè)。經(jīng)審查，涉案《平安匯通揚(yáng)帆瑞誠2號(hào)特定客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃資產(chǎn)管理合同》在中國證監(jiān)會(huì)備案的合同文本簽署頁上，未加蓋中融旭康企業(yè)的公章。即使中融旭康企業(yè)、瑞誠公司與匯通公司之間就該合同約定事項(xiàng)已達(dá)成仲裁協(xié)議，該協(xié)議對(duì)投資者蔡萍也無約束力。

因此，按照深圳法院觀點(diǎn)，投資人可以根據(jù)具體案件的法律性質(zhì)，通過法定管轄規(guī)則確定管轄法院。如合同糾紛，應(yīng)由合同履行地或被告住所地人民法院管轄，侵權(quán)之訴則由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。