草擬裁判文書是一項(xiàng)兼具理論與實(shí)務(wù)的工作，在草擬時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量按照《民事訴訟文書樣式》的要求進(jìn)行書寫，打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔?，就像是在寫八股文。而與八股文類似的一點(diǎn)是，草擬裁判文書有許多細(xì)節(jié)問題需要注意。本文以民法為例，就如何對(duì)裁判文書引用的法源（注：本文所說的法源是指民法的存在形式，或者借以表現(xiàn)的形式）進(jìn)行合法排序做簡(jiǎn)要說明。

多數(shù)法官助理在草擬裁判文書時(shí)都是復(fù)制粘貼師傅們的文書，或者查詢相類似的文書后依樣畫葫蘆，對(duì)于一些細(xì)節(jié)性的問題可能只是知其然，但不知其所以然，而法官在審定裁判文書終稿時(shí)可能更著眼于說理部分與判決主文，而無暇顧及錯(cuò)別字等一些技術(shù)性瑕疵，所以最終出爐的裁判文書中法源排序錯(cuò)誤的問題經(jīng)常出現(xiàn)而又經(jīng)常被人忽視。

一、在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，哪些規(guī)范性法律文件屬于應(yīng)當(dāng)依法引用的法源？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986年10月28日法（研）復(fù)＜1986＞31號(hào)）中的內(nèi)容，“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對(duì)于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國務(wù)院制訂的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可引用。國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！边@其中有兩點(diǎn)需要注意，一是對(duì)于自治條例和單行條例，其援引的前提是當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件；二是，在那個(gè)年代，最高法的意思是，對(duì)于最高法自己出臺(tái)的司法解釋，人民法院在審理案件時(shí)，可用可不用的，盡量不用。

最高法對(duì)于自己出臺(tái)的司法解釋究竟能否作為法源問題上的態(tài)度在之后的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（法發(fā)[1997]15號(hào)）第四條中出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，（法發(fā)[1997]15號(hào)）第四條明確說，“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！倍ǚòl(fā)[1997]15號(hào)）（該文件已經(jīng)因?yàn)?007年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）而廢止）的上位依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國人民法院組織法》（以下簡(jiǎn)稱：《法院組織法》）（1986年修正）第三十三條，“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。”和《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”

秉承（法發(fā)[1997]15號(hào)）第四條中的精神，（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）第二十七條第一款規(guī)定，“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！倍鴮?duì)于法律與司法解釋的排序問題，第二款規(guī)定，“人民法院同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋?！敝档米⒁獾氖牵ǚòl(fā)〔2007〕12號(hào)）的上位依據(jù)多了《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議于2006年8月27日通過，現(xiàn)予公布，自2007年1月1日起施行。中華人民共和國主席令第五十三號(hào)），相關(guān)條文應(yīng)當(dāng)是第三十一至三十三條。至此，裁判文書中應(yīng)當(dāng)援引的法源就告一段落了。

二、當(dāng)裁判文書中需要援引多個(gè)應(yīng)當(dāng)援引的法源時(shí)，如何對(duì)它們進(jìn)行正確的排序？

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第二條規(guī)定，“并列引用多個(gè)規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時(shí)引用兩部以上法律的，應(yīng)當(dāng)先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實(shí)體法和程序法的，先引用實(shí)體法，后引用程序法?！睂?duì)于民事裁判文書，（法釋〔2009〕14號(hào)）第四條規(guī)定，“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！本兔袷录m紛而言，對(duì)于（法釋〔2009〕14號(hào)）第四條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，最高法的意見是，“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！?/p>

下面，我們通過列舉來更好地說明這個(gè)合理的順序是什么樣的。

（一）法律、法律解釋（《立法法》第42條：法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。第47條：全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。）

1.《民法總則》、《民法通則》

2.《物權(quán)法》、《合同法》

3.《保險(xiǎn)法》、《海商法》

（二）行政法規(guī)

1.《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（國務(wù)院令第656號(hào)）、《鐵路安全管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第639號(hào)）

（三）地方性法規(guī)

《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》　(2020年3月27日北京市第十五屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過)、《北京市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》(2020年3月27日北京市第十五屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過)

（四）自治條例、單行條例

《莫力達(dá)瓦達(dá)斡爾族自治旗自治條例》、《鄂倫春自治旗土地管理?xiàng)l例》

（五）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)）

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號(hào)）

《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》（法釋〔2012〕7號(hào)）

《最高人民法院關(guān)于修改〈中華人民共和國人民法院法庭規(guī)則〉的決定》（法釋〔2016〕7號(hào)）

（六）國際條約

《民法通則》（2009年修正）第142條第2款，“中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?/p>

最后說明一下，《法院組織法》的最近一次修正是2018年，所以最高法據(jù)此出臺(tái)司法解釋的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《法院組織法》第18條和第37條；《立法法》的最近一次修正是2015年。

參考資料：

1.韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，15-21頁，北京，法律出版社，2011。

2.《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986年10月28日法（研）復(fù)＜1986＞31號(hào)）。

3.《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（法發(fā)[1997]15號(hào)）。

4.《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）。

5.《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。

6.《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》。

7.《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。

8.《法院組織法》（1986年修正）、（2018年修正）

9.《民法通則》（2009年修正）

10.王澤鑒：《民法總則》，35頁，北京，北京大學(xué)出版社，2009。

11.梁慧星：《民法總論》（第三版），25-26頁，北京，法律出版社，2007。

12.張志銘：《法律解釋操作分析》，144-148頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1999。