作者： 肖颯   來源公號：肖颯lawyer

有時吹出去的牛，還真有實現(xiàn)的一天。去年12月9日發(fā)下宏愿：要為中國律師講德國刑法（當時真厚臉皮?。?，沒成想在眾目睽睽之下，今日竟實現(xiàn)了。

本文是以金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》（蔡桂生譯）為藍本的最后一節(jié)新課，之后我們會推出鞏固復習課，也就是說到3月3日為止，我們磕磕絆絆地捋了一遍金老師的經(jīng)典教材。

個中滋味，五味雜陳，鑒于金老師“競合”一編晦澀難懂，為提升質(zhì)量，同時借鑒了臺灣地區(qū)林鈺雄教授《新刑法總論》競合相關(guān)內(nèi)容，在此，對金老師、林老師及譯者蔡教授表示由衷感謝。

競合論的目的是什么？

刑法中的競合論是銜接犯罪論與刑罰論的橋梁，其任務是對行為人所有罪行，進行“充分而不過度、不重復”的評價，是罪刑相當、禁止過度評價、禁止不足評價原則映射到競合論的倒影，也與“憲法的比例原則”有關(guān)。

而實現(xiàn)競合論的目的很難，“無論刑法上的行為、犯罪、個數(shù)的計算，都是人類的想象、創(chuàng)制出來的作品，是缺乏數(shù)學精確性的規(guī)范評價結(jié)果”。

行為單數(shù)：將某一外在的舉止從法律評價稱一個統(tǒng)一的行為。對此，可適用的情況是：

（1）自然意義上的行為；

（2）自然的行為單數(shù)；

（3）構(gòu)成要件上的行為單數(shù)和連續(xù)性行為。

自然意義的行為：行為人通過某個特定的身體運動或其相應的不作為，從而滿足了某個犯罪的構(gòu)成要件。

自然的行為單數(shù)：當數(shù)個自然的行為同時滿足下列四個條件：（在刑法上可視為一個行為來評價）

（1）互相之間具有空間和時間的直接聯(lián)系；

（2）乃是基于單一的動機情形；

（3）從自然的角度看表現(xiàn)為單一的事實發(fā)生；

（4）引發(fā)的是構(gòu)成要件的損害的量的增加。

構(gòu)成要件上的行為單數(shù)：當若通過構(gòu)成要件上的不法類型化，可以將數(shù)個個別的動作綜合理解成為一個行為，那么，成立構(gòu)成要件上的行為單數(shù)，例如持續(xù)犯、結(jié)合犯、數(shù)動作犯。

連續(xù)行為：需要同時滿足如下條件：

（1）數(shù)個具體的動作必須針對同一法益；

（2）采取的作為方式本質(zhì)上是同種類的；

（3）具備空間和時間上的聯(lián)系；

（4）基于統(tǒng)一的故意（整體的故意）。

法規(guī)競合：對于雖實現(xiàn)但不加以適用的刑罰法規(guī)的“排除”，因為其不法已經(jīng)由另一法規(guī)包含了，而違反另一個法規(guī)，同樣使行為人遭受責難。法規(guī)競合可分為三種：特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系。

特別關(guān)系：若一個行為或行為單數(shù)違反了兩個法規(guī)，而這兩個法規(guī)中，其中一個法規(guī)除了包含另一個法規(guī)的所有要素之外，至少規(guī)定了一些其他要素，那么，法規(guī)之間成立特別關(guān)系。（颯姐理解為邏輯上的真包含關(guān)系）

補充關(guān)系：若一個行為或行為單數(shù)違反了兩個法規(guī)，而在這兩個法規(guī)中，有一個法規(guī)只有在不適用另一個法規(guī)的時候才可以適用。

吸收關(guān)系：針對的情況既包括行為單數(shù)，也包括行為復數(shù)，在這些情況下，某個犯罪的不法通常都是另外一個犯罪的不法所包含，這樣，前一個犯罪的不法就失去了獨立的地位。

疑罪從無：是法律適用中的一個判定性規(guī)則，定罪只能建立在已于程序中證實的行為事實之上，該原則不僅適用于決定處罰還是釋放時，也適用于具有邏輯或規(guī)范的階段關(guān)系的不同行為之間的選擇。

夾結(jié)作用而形成的一罪：行為人獨立地違反了法規(guī)數(shù)次，其中任意一次違反法規(guī)，都意味著同時部分實現(xiàn)了另一個構(gòu)成要件，基本上可以成立一罪。

B是便利店主，A闖進店中，將B打傷，以便于順利拆開收銀臺拿錢。

分析：本案考察的是A打傷B，再去拿錢，這一連串的行為，到底在刑法上被認定為一個行為還是數(shù)個行為。

A首先有故意傷害的行為，又有盜竊行為（您沒看錯，盜竊不需要悄悄地，也有公開的），故意傷害+盜竊=搶劫。如果在便利店還拆了收銀臺，還有損害財物罪，但損害財物是盜竊的必要手段，因此，本案夾結(jié)成一個罪名搶劫，足以包含評價前面種種行為的不法。

父親F失業(yè)后酗酒，一日拿皮帶輪流抽打兩個兒子。

分析：本案考察的是輪流打孩子，算一個行為還是兩行為。從表面來看，貌似毆打行為一直持續(xù)，是行為人實現(xiàn)了數(shù)次同一犯罪的構(gòu)成要件，按照自然的行為單數(shù)定義，似乎應定一次犯罪。但是，若侵害的法益是高度人身性利益，則應當成立數(shù)罪，本案中F定兩個故意傷害罪，數(shù)罪并罰。

T與P情人關(guān)系，P劈腿后，T因愛生恨，一日先拿鈍器重擊P，又拿水果刀捅，最后又拿獵槍打，P倒下。

分析：本案行為人有三種殺人手段，到底該定兩個故意殺人未遂+一個故意殺人既遂，還是只定一個故意殺人既遂，答案是后者，因為，三種手段都是為了達到一個目的的連續(xù)性行為，仍屬于“自然行為單數(shù)”，故，只定一個故意殺人。

A夜間行車未開燈、超速、闖紅燈，撞死路人O。

分析：本案的特殊性在于過失犯，僅有既遂沒有未遂，只有導致結(jié)果發(fā)生的那一次行為被刑法評價，未開燈、超速、闖紅燈等行為刑法不評價。

行為人C向公園人群投擲手榴彈一枚，造成O和X死亡、Q車毀。

分析：本案是典型的想象競合，一個行為導致的數(shù)個結(jié)果，其中O和X的死亡是同種想象競合犯，O死亡和Q車毀是異種想象競合。數(shù)罪都應當成立，但是因為刑法評價的對象是“行為本身”，既然行為只有一個，為了避免對行為的重復評價，法律上將這類犯罪擬制為犯罪單數(shù)，從一重罪處罰。

某國珠寶大盜X到博物館盜竊鉆石項鏈得手，2年后，他來到一家典當行出手贓物，被擒。

分析：本案考察了盜竊和銷贓是否被視為刑法上的一個行為。因為行為人純粹為確?；蚶孟惹胺缸镄袨樗玫暮锰幒偷匚?，并為明顯擴大原來的損害范圍而侵害新的法醫(yī)，則認定有涵蓋關(guān)系，后行為應當被前行為吸收，這種“與罰的后行為”有兩類：一是財產(chǎn)犯為獲得財產(chǎn)上的利益而處分的行為；二是殺人后為消滅證據(jù)而拋尸，本案屬于第一種，大盜X的盜竊和銷贓被統(tǒng)一評價為一個行為即盜竊。（但應當注意，如與洗錢罪復合，請關(guān)注法益不同，不能歸入一個行為）

本文收獲是對于一個行為或行為單數(shù)有了更深的理解；對于競合論是犯罪論與刑罰論的橋梁認可；對于夾結(jié)作用第一次有了認識。

總體而言，刷新了對競合論的觀念，對于整個德國刑法的學習也總算過了一輪，應該說受益匪淺。感謝支持我的諸位前輩和同輩，尤其是趙志剛社長，在其公號“法律讀庫”上為德國刑法的借鑒開辟了學習園地，讓更多律師朋友和法律人一起關(guān)注德國刑法技術(shù)，在此，表示感謝！

按照既定計劃，將安排幾次復習課，趁熱打鐵，把金老師的書中精髓再跟大家一起過一遍，加深印象，以便在實踐中養(yǎng)成“說理”的習慣，而不是干巴巴的法條+結(jié)論。

再次感謝諸位的熱情捧場，我們復習課見！

與您一起進步的老友

肖颯

2020年3月3日